Sentencia Penal Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 12/2011 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

Da PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 140/09, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Tres de esta Capital, por delito de lesiones en el ámbito familiar, contra Obdulio , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora Da Rita de la Cruz Afonso y defendido por el Letrado D. Rafael Esteva Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Marisa , representada por la Procuradora Sra. Crespo Ferrándiz, asistida del Letrado D. Carlos Merino Guerra; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 18 de junio de dos mil diez , siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Obdulio , como autor responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153 1 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS ANOS; prohibición de acercamiento a Marisa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a los 300 metros así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de UN ANO Y SEIS MESES y al pago de las costas procesales.

Se le condena en el ámbito de la responsabilidad civil a que indemnice a Marisa en la cuantía de 300 euros por lesiones, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante basa su recurso en la vulneración del principio de presunción de inocencia por considerar insuficiente la declaración de la denunciante y del hijo común de ésta y del denunciado para considerar acreditados los hechos, pues considera que han dado versiones distintas de los hechos en las declaraciones que han prestado. Además se alega que se ha infringido el artículo 416 de la LECrim , pues la denunciante manifestó su deseo de no declarar y el Juez le conminó a hacerlo.

SEGUNDO: En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la alegación referida a la declaración de la perjudicada a la que no se le hizo la advertencia de su derecho a no declarar, en el acto del juicio. Visionado el CD del juicio oral, se observa que el Juez considera que, al no convivir ya con el acusado, la denunciante no tiene derecho a acogerse a la dispensa de no declarar, a pesar de que ella manifiesta su deseo de acogerse a este derecho, siguiendo los consejos de su Letrado. El Juez le indica que no puede acogerse a ese derecho y le dice que tiene que declarar.

Teniendo en cuenta la vacilante Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este precepto, no podemos considerar que la decisión del Juez sea contraria a las normas o garantías procesales con base en la jurisprudencia del T.S que pasamos a exponer.

Con relación a esta alegación, nos hemos pronunciado en la sentencia de esta Sección de 22 de febrero de dos mil diez , en la que dijimos, como ya lo habíamos hecho en sentencia de fecha 23 de julio de dos mil nueve, que esta Sección de la Audiencia Provincia se ha hecho eco, ya en su sentencia de 4 de febrero de 2009, de la de la Sala Segunda del Supremo 12 de julio de 2007, que en relación con casos como el presente, en el que la testigo-víctima se pretende acoger a la dispensa prevista en el art. 416 tras haber sido ella la que ha denunciado los hechos voluntariamente, entiende que "... cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1o LECr , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto.

Cierto es, no lo podemos obviar, anadíamos, que posteriormente, la misma Sala Segunda del Supremo, en Sentencia de 28 de enero de 2009 , ha mantenido justamente lo contrario, esto es, que la advertencia prevista en el art. 416 de la LECRIM , aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 de la LECr , ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos.

Pero el 23 de marzo de 2009 , el TS en una nueva sentencia parece que vuelve a la posición expresada en la anterior de 12 de julio de 2007 que pone como ejemplo de la su doctrina en relación con que "en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una denuncia "advierte claramente su voluntad espontánea de declarar"( STS 326/2006, 8 de marzo )". Del mismo modo el Auto del TS de 12 de febrero de 2009 sostiene que en la situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas, y el Auto del TS de 29 de enero de 2009 recoge que "hemos expresado ( SSTS no 625/2.007, de 12 de Julio , y no 1.225/2.004, de 27 de Octubre ) que cuando es la propia víctima quien formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no es aplicable el art. 416.1o LECrim , que contiene una causa de justificación para aquéllos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o LECrim establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y cuando acuden a la Policía en busca de protección" , y anade posteriormente que "aunque en sede policial ciertamente no se apercibiera al denunciante de su derecho a no declarar, no puede olvidarse que su comparecencia en aquel primer momento fue por decisión absolutamente libre del mismo, no por la actuación de terceros. Observamos también que en la declaración ante el Juez instructor se apercibió expresamente al testigo de tal derecho (F. 28 , aunque en realidad la reserva ya no podría tener aplicación ni invalidar el contenido de la denuncia, por la doble argumentación de haber renunciado «de facto» a la dispensa y de tratarse de hechos perseguibles de oficio) y que el declarante, aun manifestando su deseo de retirar la denuncia presentada, en realidad vino a ratificar todo su contenido. Llegado el acto del juicio oral, la Audiencia Provincial -debemos decir que acertadamente, por las razones expuestas en el apartado B)- conminó a la víctima a declarar, poniendo de manifiesto al testigo que no estaba ya amparado por la posibilidad de dispensa (víd. F. 1 y 2 del acta), confirmando nuevamente el testigo sus primeras manifestaciones".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de dos mil diez en la que se dice: "En primer lugar, porque, contra la afirmación de aquél de que "es unánime la jurisprudencia que niega validez al testimonio de cargo prestado por un cónyuge o pariente del imputado sin previa información de su derecho a no declarar", ha sido revisada por la actual doctrina jurisprudencial en aquellos casos en los que el testigo es a la vez la víctima de los hechos y que ha venido siendo consecuencia de conductas criminales que se producen en el ámbito familiar.

Ya en el Auto del T.S. núm. 687/06, de 29 de marzo de 2006 , se establecía que aunque es cierto que el art. 416 L.E.Cr EDL1882/1 . dispensa de la obligación de declarar, entre otros supuestos, al descendiente respecto de hechos imputados al ascendente, como ocurre aquí, aunque la relación de parentesco sea por afinidad, parece claro que el presupuesto de tal dispensa es que medie la obligación de declarar. Sin embargo, en el presente caso, similar al que se nos planteó con ocasión de nuestra sentencia de 27-10-2004 EDJ2004/183487 , no existe tal presupuesto pues fue la menor quien espontáneamente denunció en su día los hechos por los que finalmente ha sido condenado el acusado, hoy recurrente. Es obvio que en una situación como la presente, en la que es la propia víctima la que denuncia, las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene.

En esta misma línea, la STS núm. 625/2007, de 12 de julio EDJ2007/104561 argumentaba sobre si la denunciante en un caso de violencia de género, debió ser advertida de la posibilidad de negar su testimonio sobre la base del art. 416.1o L.E.Cr EDL1882/1 ., corregía al Tribunal a quo que consideraba que no estaba autorizado a tomar en cuenta las declaraciones de la denunciante. Y exponíamos en la citada resolución que "la Sala del T.S. ha podido comprobar basándose en el art. 899 LECr. EDL1882/1 que al folio 1 de las actuaciones la víctima comparece en forma espontánea ante la unidad policial para formular la denuncia de los hechos que se imputan al recurrente y requerir auxilio para su persona, siendo las 11.00 hs. del 8 de febrero de 2006. En las actas del atestado se registra una primera versión mediante la cual la víctima pone en conocimiento de la Policía los hechos buscando protección de la fuerza pública. Sólo una hora más tarde se realiza el acto formal de la denuncia.

La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1o LECr EDL1882/1 , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto. En suma: no se presenta aquí el problema, que ha ocupado últimamente a la teoría y la práctica, del valor de la declaración de una persona que pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, efectúa no obstante una declaración ante la instrucción, pero ejerce en el juicio el derecho que le acuerda el art. 416,1o LECr EDL1882/1 (véase también la reciente STS núm. 101/2008, de 20 de febrero EDJ2008/25613 ).

No menor importancia tiene la todavía más reciente STS núm. 13/2009, de 20 de enero EDJ2009/11753 , cuando senala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril EDJ2008/41657 . "

No olvidamos que más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 , en un extenso estudio de la doctrina de la Sala con relación al artículo 416 establece: "Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial..." Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de enero EDJ2009/11752 y 10 de febrero de 2009 EDJ2009/16839 , anteriores por cierto a la aquí recurrida EDJ2009/292430 : "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr EDL1882/1 , en relación con el art. 416 de la LECr EDL1882/1 , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrana renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado." Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007 EDJ2007/18033 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos." Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida EDJ2009/292430 , con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de marzo de 2009 EDJ2009/38187 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento: "El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal EDL1995/16398 . La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución EDL1978/3879 , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución EDL1978/3879 .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre EDJ1997/8206 , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .o-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1 Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar. En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996, de 17 de diciembre EDJ1996/10170 y en la núm. 331/1996, de 11 abril EDJ1996/1597 , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim EDL1882/1 . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución EDL1978/3879 , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989 EDJ1989/12025 ; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990 EDJ1990/12374 ; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990 EDJ1990/12381 ; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 EDJ1991/12502 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 EDJ1986/8814 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio. Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 .

Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal EDL1995/16398 ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio EDJ2006/281541 , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 .

Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado." Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar."

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, una vez rota ya cualquier clase de relación con el acusado al que manifiesta no haber visto desde la presentación de su denuncia, acompanada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

A partir de lo anterior, de ningún modo podría tampoco afirmarse la existencia de una verdadera "imposibilidad" de práctica de la prueba testifical en el Juicio, sino más bien la del ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la declarante, máxime cuando el Tribunal, de manera inconsecuente con la lógica de su propio criterio ulteriormente utilizado (presencia de un supuesto de "imposibilidad de práctica probatoria"), no apercibió formalmente a la testigo de su obligación de declarar, como hubiera sido necesario para afirmar que se agotaron realmente todas las posibilidades de llevar a cabo la práctica de la prueba que, recordemos una vez más, era la esencial de que se disponía para la imposición de unas penas de indudable entidad.

2) Dicho lo anterior, procede ahora elucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Dejando al margen la posible discusión, suscitada por el recurrente en el Primero de sus motivos, acerca del valor de lo declarado en sede policial por no haberse realizado a la denunciante la advertencia legal de la inexistencia de la obligación de declarar, cuestión por demás polémica en nuestra doctrina como ampliamente se explica en el Fundamento Jurídico Segundo de la recientísima STS de 4 de marzo de este mismo ano , a la que resulta innecesario atender habida cuenta de que consta que dicha advertencia sí que fue correctamente formulada por el Instructor cuando la testigo declara ante él y se reitera en la versión de los hechos previamente ofrecida a la Policía, y teniendo en cuenta que los Jueces "a quibus" cumplieron con el requisito establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , en el sentido de dar lectura pública en el acto del Juicio a las declaraciones precedentes, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si concurre la condición habilitante para la posibilidad de introducción, en el acervo probatorio disponible para el enjuiciamiento, de ese material obtenido fuera del Juicio y, por ende, sin cumplir con plenitud los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, que requeriría su práctica íntegra ante el Tribunal que habrá de valorar finalmente el resultado probatorio. En este sentido, prosiguiendo con lo que ya adelantábamos líneas atrás, hay que volver a mencionar ahora las repetidas Sentencias de 27 de enero EDJ2009/11752 y 10 de febrero de 2009 EDJ2009/16839 , cuando en ellas se afirma que: "Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr EDL1882/1 . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción.

Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 EDJ1997/9369 , 28 de abril EDJ2000/9946 y 27 de noviembre de 2000 EDJ2000/43522 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar." Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte: "...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria.

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado." Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de diciembre de 1997 EDJ1997/9369 y la de 27 de noviembre de 2000 EDJ2000/43522 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97, de 17 de diciembre , "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, anadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 EDJ1996/1597 . Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SsTS de 27 de enero EDJ2009/11752 y 10 de febrero de 2009 EDJ2009/16839 , que: "Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ¡ art.416.1 EDL 1882/1 art.707 EDL 1882/1 , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento. Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del ano 2006 se afirmaba ya que "El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la LECr EDL1882/1 , dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho". Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre "La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 ", organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en mayo de 2009 . Lo que por otro lado no debe, en absoluto, confundirse con aquellos otros supuestos en los que es el acusado el que ejerce su derecho constitucional a no declarar pues, en ellos, como tiene también razonado la Jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones (SsTs de 4 EDJ2009/22871 y 9 de marzo , 7 de julio de 2009 o la repetida de 4 de marzo de 2010 , entre otras) y el propio Tribunal Constitucional ( STC 38/2003, de 27 de febrero EDJ2003/3856 , por ejemplo), es el mismo declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la decisión de un tercero, como la propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el Juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Una cosa es, por otro lado, el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra su pariente.

En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal, con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado (arts. 714 y 730 LECr EDL 1882/1 ¡ art.714 EDL 1882/1 art.730 EDL 1882/1 ), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador. Razones todas las anteriores por las que, al no existir ninguna otra prueba de cargo en las presentes actuaciones de entidad suficiente para el debido y completo enervamiento del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, distinta de aquellas declaraciones testificales prestadas por la denunciante durante la Instrucción de la causa cuya ineficacia se acaba de afirmar, ya que las restantes a las que se hace referencia en la recurrida EDJ2009/292430 , tales como lo declarado por el acusado, testificales, pericias, cartas manuscritas dirigidas por Rosa al Tribunal o la propia percepción "de visu" (sic) de los miembros de éste acerca de "...el esfuerzo de autocontrol de aquel (Dimas) y su agitación interior unida a su poca expresividad... y su contrariedad porque se le piden cuentas de su conducta", etc., tan sólo tienen un alcance complementario respecto de las referidas declaraciones iniciales de Rosa que, como en la propia Resolución recurrida se afirma, son las únicas que permitirían realmente, de admitir su validez, afirmar en su integridad y con la necesaria certeza la versión de los hechos sobre la que se construye el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la Audiencia, en su consecuencia ha de concluirse en la estimación del motivo Segundo del Recurso, al haber resultado vulnerado el referido derecho fundamental y procediendo por ello, sin necesidad del examen de los restantes motivos, la absolución de Dimas, lo que formalmente se acordará en la correspondiente Segunda Sentencia que, en virtud de esta decisión, seguidamente se dictará."

Pues bien a pesar de la contundencia de esta Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con posterioridad la misma Sala, en sus autos de fecha 20 de mayo de dos mil diez , 2 de junio de dos mil diez y 11 de noviembre de dos mil diez , a declara con palabras textuales de este último auto: "Atendiendo, en primer lugar, a la solicitud de nulidad de la declaración testifical de la menor Noemi ., se debe traer a colación la reciente pero reiterada doctrina de esta Sala, que establece, en definitiva, que la prevención y dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , no puede jugar cuando es la propia persona que, en principio estaría afectada por el derecho a no declarar, quien efectúa denuncia de los hechos. En tal sentido, dice la sentencia esta Sala número 294/2010, de 28 de enero , "por la propia razón de ser y fundamento de la norma cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente".

TERCERO: Tras el estudio, creemos que exhaustivo y necesario, de la doctrina del Tribunal Supremo, la posición del Magistrado del Juzgado de lo Penal cuenta con apoyo en diversas resoluciones del Alto Tribunal, como hemos visto, puesto que en el momento de los hechos denunciante y acusado ya no convivian juntos y además quien presenta la denuncia es precisamente Da Marisa (folio 2 de las actuaciones). Pero, además en el presente caso, aunque anulemos el testimonio de Da Marisa y no le demos valor probatorio, contamos con la declaración del hijo de catorce anos de la denunciante y del acusado, que manifestó que llegó su padre bebido a la casa, llamó pero no le abrieron la puerta, posteriormente vieron desde la ventana como casi le atropella un coche y entonces su madre bajo a buscarlo. Al poco tiempo su madre subio con la mano ensangrentada y le dijo que llamara a una ambulancia y a la policía, el chico relata que no vio como su padre le tiraba algo a su madre, pero si que sabe que llevaba un objeto en la mano. También declara el menor que como tenía miedo cogió un cuchillo mientras esperaba que llegara la policia. Por su parte el policía que declaró en el juicio manifestó que encontró al acusado sentado en la escalera y al nino en la casa, asustado y con un cuchillo en las manos. Además se cuenta con los informes médicos de una hora después de suceder los hechos, en los que se recogen unas heridas en la mano de la denunciante. Con lo cual, aunque se prescinda del testimonio de la perjudicada, existen indicios más que suficientes para llevar a la conclusión lógica de que cuando la denunciante fue a buscar al acusado éste le tiró un objeto de cristal que al impactar en el contenedor por el que pasaba Da Marisa , le produjo las lesiones que presentaba.

En definitiva, consideramos que, cuanto menos, existen indicios suficientes como para llegar a la conclusión lógica de que los hechos sucedieron tal y como se relatan en la sentencia recurrida y por tanto no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.

CUARTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obdulio , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de dos mil diez, dictada en el Juzgado de Lo Penal no 3 de esta Capital, la cual se confirma en todos sus extremos, con imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.