Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Tribunal Jurado, Rec 4/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

TRIBUNAL DEL JURADO

PROCEDIMIENTO Nº 4/2011

SENTENCIA Nº28/2012

En Palma de Mallorca a 26 de Abril de 2012.

VISTO ante el Tribunal del Jurado, constituido en esta Ilma. Audiencia Provincial de Baleares, el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ, en adelante), tramitado bajo el número 4/2011, por delito de homicidio, contra Jesús , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1990, de nacionalidad búlgara, con NIE NUM005 , vecino se Son Ferrer(Calviá), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, asistido por el Letrado Don Juan Carlos Peiró Juan y representado por el Procurador Don José Castro Rabadán; y por delito de lesiones, contra Ruperto , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1984, de nacionalidad británica, con nº de pasaporte NUM007 , domiciliado en Marron House, Imminghan Road, Harbraugtsin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, asistido del Letrado Don Sebastián Cantallops Mir y representado por la Procuradora Doña Nuria Chamorro Palacios;

El Ministerio Fiscal, representado en la persona del Ilmo. Sr. D. Miguel Nuevo Gómez, ha ejercitado la acusación pública.

La familia del fallecido Artemio representada por la Procuradora Doña Amaya Vicens Jiménez y asistida por la Letrada Doña Cristina Carbonell, ha ejercido la acusación particular.

Es ponente de la sentencia la Magistrada Presidenta Rocío N. Martín Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de Septiembre de 2011 tuvo entrada en la Oficina del Tribunal de Jurado de esta Audiencia, el testimonio correspondiente al Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Palma de Mallorca, contra Jesús por delito de homicidio y contra Ruperto por delito de lesiones, designándose Magistrada-Presidenta a quien suscribe conforme a Acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente de esta Audiencia Provincial, de fecha 3 de Octubre de 2011.

SEGUNDO.- En fecha 7 de Octubre de 2011 se acordó la devolución para su correcta remisión.

Recibido nuevamente el testimonio, se dictó Auto de hechos justiciables en fecha 2 de Diciembre de 2011 señalándose el día 19 de Diciembre de 2011, para el sorteo de candidatos y los 19 de marzo de 2012 y siguientes para la celebración del Juicio Oral.

TERCERO.- Tras los trámites oportunos y resueltas las iniciales excusas presentadas por los candidatos, por necesidades del servicio se procedió a señalar nueva fecha para la celebración del juicio oral los días 26 y siguientes de marzo de 2012.

CUARTO.- Llegado el día señalado, resueltas las excusas presentadas, se procedió al sorteo y selección establecido en el art. 40 LOTJ , quedando finalmente compuesto por los ciudadanos: Anuncia, Francisca, Justo , Mª Isabel, Sara, Bartomeu, Miquel, Francisco, Margarita y como suplentes: Carmen y Mónica, quienes juraron y prometieron el cargo.

QUINTO.- El mismo día 26 de marzo de 2012 se dio lectura de las conclusiones provisionales y la emisión de los informes previos continuándose con la práctica de la prueba propuesta y admitida en los días continuos en sesiones de mañana y tarde, finalizando la práctica de la misma el día 28 de marzo de 2012.

SEXTO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal modificó sus pretensiones provisionales -en cuanto a parte de los hechos- interesando la condena de Jesús por un delito de homicidio del art. 138 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo y a que indemnice a Agueda y Silvio en la cantidad de 120.000 euros para cada uno, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC ; y la condena de Ruperto por un delito de lesiones del art. 147 CP , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado del art. 21.5 del CP , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y a que indemnice a Carmelo en la cantidad de 300 euros por el tiempo que tardó en curar de las heridas causadas y 700 euros por las secuelas, con el interés del art. 576 LEC . Imposición de costas.

La Acusación particular, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Se interesó: la condena de Jesús por un delito de homicidio del art. 138 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo y a que indemnice a Agueda y Silvio en la cantidad de 120.000 euros para cada uno, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC , costas del procedimiento.

La defensa de Jesús , en idéntico trámite, modificó sus conclusiones provisionales, presentando por escrito las definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148 del CP , concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

- Eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP ;

- Alternativamente a la anterior, eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.4 CP (legítima defensa putativa) y la circunstancia modificativa del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , como consecuencia de la ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes que disminuían sin anularlas sus facultades intelectivas y volitivas;

- Subsidiariamente, las circunstancias modificativas de atenuante por analogía de legítima defensa del art. 21.1 y 20.4 CP ; y atenuante por analogía de ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes del art. 20.2 y 20.1 CP .

Interesaba la libre absolución(al hallarse su conducta justificada por la eximente de legítima defensa) y, subsidiariamente, la imposición de una pena de seis meses de prisión.

La defensa de Ruperto , en idéntico trámite, mostró su conformidad con los hechos, la calificación jurídica y la pena interesada por el Ministerio Fiscal. El acusado Ruperto , oído al respecto, manifestó su conformidad con lo anterior.

Tras la emisión de los correspondientes informes, se concedió la palabra a los acusados, expresando el Sr. Ruperto que no quería manifestar nada más y el Sr. Jesús mantuvo su inocencia, que no quería hacer daño, que no tenía intención de matarle, conforme obra en el correspondiente soporte audio visual.

SEPTIMO.- El 30 de marzo de 2012 a las 9h se celebró la audiencia prevista en el art. 53 LOTJ , relativa al objeto del veredicto, en los términos que constan en el acta confeccionada por la Sra. Secretaria Judicial del Tribunal de Jurado. No existiendo controversia, se dio por terminado el acto.

OCTAVO.- A las 9.15 horas del día 30 de marzo de 2012, se entregó a los jurados el objeto del veredicto, se les instruyó conforme al art. 54 LOTJ , con audiencia a las partes y en audiencia pública. El objeto del veredicto era del tenor literal siguiente:

"OBJETO DEL VEREDICTO

LOS JURADOS DESIGNADOS EN LA PRESENTE CAUSA, DEBERAN DECLARAR PROBADOS O DECLARAR NO PROBADOS LOS HECHOS QUE SE INDICAN A CONTINUACION, EN SUCESIVOS PARRAFOS NUMERADOS CORRELATIVAMENTE Y, CONSECUENTEMENTE, DEBERAN DECLARAR CULPABLES O NO CULPABLES A LOS ACUSADOS DE LOS HECHOS DELICTIVOS SIGUIENTES.

1ºA.- Si sobre las 04.00 horas del día 29 de Agosto de 2009, desde el interior del complejo de edificios sito en la AVENIDA001 nº NUM008 de Magalluf-Calviá, el acusado Jesús , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1990, de nacionalidad búlgara, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, con ánimo de provocar una pelea, en compañía de Ezequiel , Justo y Carmelo , incitaron mediante lanzamiento de huevos a Artemio y al también acusado Ruperto , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1984, de nacionalidad británica, con nº de pasaporte NUM007 , sin antecedentes penales, los cuales se encontraban, en ese momento, en el callejón adyacente a los jardines de dicho complejo de edificios. DESFAVORABLE

(Si declaran probado el 1 A deben ir al 2 A; si no declaran probado el 1 A deben ir al 1 B)

1ºB.- Si entre las 03.45 y 04.30 horas del día 29 de Agosto de 2009, hallándose en el interior del complejo de edificios sito en la AVENIDA001 nº NUM008 de Magalluf-Calviá, el acusado Jesús , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1990, de nacionalidad búlgara, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, junto con sus amigos Justo , Carmelo y Ezequiel , viendo que Artemio y Ruperto mantenían relaciones sexuales con unas mujeres que, al parecer, ejercían la prostitución en la zona ajardinada del complejo de edificios mencionado, donde vivían Justo y Carmelo , con ánimo de que se marcharan del lugar, comenzaron a lanzarles huevos. DESFAVORABLE

2ºA.- Resultado de lo anterior y como consecuencia de ello(tirar huevos), se inició minutos después, una pelea en las escaleras del edificio entre Carmelo , Ruperto y Artemio . DESFAVORABLE

(Si declaran probado el 2 A deben ir al 3 A; si no declaran probado el 2 A deben ir al 2 B)

2ºB.- Resultado de lo anterior y como consecuencia de ello(tirar huevos), Artemio y Ruperto salieron en su persecución, dando alcance en las escaleras del edificio donde vivían Justo y Carmelo a Jesús , con quien forcejearon. Tras lo anterior, Jesús pudo subir hasta donde se hallaban Justo , Carmelo y Ezequiel decidiendo bajar porque querían abandonar el edificio. En previsión de que Artemio y Ruperto se hallaran abajo, Justo cogió una porra de madera de 50 cm de longitud y se la entregó a Jesús , por si eran atacados. Carmelo cogió un casco de moto y Ezequiel otro casco de moto. Justo no cogió ningún objeto. Bajaron los cuatro, sin intención de pelearse. Al bajar, se encontraron con Ruperto y Artemio por lo que los cuatro salieron corriendo escaleras arriba si bien Carmelo quedó rezagado y se inició una pelea entre éste ( Carmelo ), Artemio y Ruperto . FAVORABLE

3º.A. Iniciada la pelea entre Carmelo , Ruperto y Artemio , y a los pocos segundos, acude a la misma Jesús , que portaba una porra de madera de 50 cm de longitud y propina varios golpes con la porra a Artemio , uno de los cuales, es en la parte posterior del cuello. DESFAVORABLE

(Si declaran probado el 3 A deben ir al 4 A; si no declaran probado el 3 A deben ir al 3 B)

3º.B. Iniciada la pelea entre Carmelo , Ruperto y Artemio , y a los pocos segundos, acude a la misma Jesús , que portaba la porra de madera de 50 cm de longitud y golpea una sola y única vez con la porra a Artemio en la parte superior de la cabeza. DESFAVORABLE

4º.A. Cuando Jesús golpea a Artemio , éste( Artemio ) no estaba golpeando a Carmelo . DESFAVORABLE

(Si declaran probado el 4 A deben ir al 5; si no declaran probado el 4 A deben ir al 4 B)

4ºB. Cuando Jesús golpea a Artemio , éste( Artemio ) estaba golpeando a Carmelo o creía( Jesús ) que le iba a golpear de inmediato( Artemio a Carmelo ). FAVORABLE

5º. Jesús golpeó a Artemio con la porra sabiendo el potencial lesivo de la misma(porra) y de la zona vital a la cual dirigía el impacto, con ánimo de causarle la muerte o representándose necesariamente que podía causarla. DESFAVORABLE

(SOLO SI HAN DECLARADO PROBADO EL 3 A PASEN AL 6)

6º. El golpe que Jesús propinó a Artemio en la parte posterior del cuello, le afectó al tejido nervioso, lo que provocó que Artemio entrara en coma a los pocos minutos y muriera por parada cardiorrespiratoria seguida de shock postraumático más fallo multiorgánico, siendo la causa fundamental de la muerte un traumatismo bulbar y medular grave por fractura a nivel de la base de la apófisis odontoides de la vértebra C2. Su muerte se produjo a las 23 horas del día 1 de septiembre de 2009. DESFAVORABLE

(si declaran probado el 6 deben ir al 8)

(SOLO SI HAN DECLARADO PROBADO EL 3 B PASEN AL 7 EN SUS APARTADOS)

7º.A. A consecuencia del golpe en la parte superior de la cabeza que Jesús propinó a Artemio , éste sufrió una herida contusa de unos 3 centímetros en región occipital que afectaba a la epidermis, dermis y tejido conjuntivo, no llegaba al hueso occipital, sin entidad suficiente para producirle la muerte, pero precisó sutura mediante grapas y hubiera tardado en curar aproximadamente 10 días. DESFAVORABLE.

7.B. El golpe en la parte superior de la cabeza que Jesús propinó a Artemio no fue la causa del traumatismo bulbar y medular grave por fractura a nivel de la base de la apófisis odontoides de la vértebra C2 que produjo la muerte por parada cardiorrespiratoria seguida de shock postraumático más fallo multiorgánico de Artemio . Su muerte se produjo a las 23 horas del día 1 de septiembre de 2009. FAVORABLE

8º. Artemio , al tiempo del fallecimiento, era padre de dos menores: Agueda , de 17 años, y Silvio , de 15 años. DESFAVORABLE

(SÓLO SI SE HA DECLARADO PROBADO EL HECHO 4B PUEDEN ANALIZAR EL 9 EN SUS DISTINTOS APARTADOS; SI NO HAN DECLARADO PROBADO EL HECHO 4B, HAN DE PASAR AL HECHO 10)

9ºA. Jesús actuó, en todo momento con ánimo de defender a Carmelo y para salvaguardar la integridad física de éste, que pedía ayuda, empleando medios adecuados para repeler la agresión sin excederse en su empleo. FAVORABLE

(Si declaran probado el 9 A han de pasar al 10; si no declaran probado el 9 A han de pasar el 9 B)

9ºB. Jesús actuó, en todo momento con ánimo de defender a Carmelo y para salvaguardar la integridad física de éste, que pedía ayuda, empleando medios inadecuados para repeler la agresión. FAVORABLE

(Si declaran probado el 9 B han de pasar al 10; si no declaran probado el 9 B han de pasar al 9 C)

9ºC. Jesús actuó, en todo momento con ánimo de defender a Carmelo y para salvaguardar la integridad física de éste, que pedía ayuda, empleando medios inadecuados por innecesarios para repeler la agresión. FAVORABLE

10º A. El día de los hechos, Jesús había consumido alcohol y marihuana por lo que tuvo serias dificultades para comprender que lo que hacía estaba mal o de adecuar su comportamiento a tal comprensión. FAVORABLE

(Si declaran probado el 10 A han de pasar al 11; si no declaran probado el 10 A han de pasar al 10 B)

10º B. El día de los hechos, Jesús había consumido alcohol y marihuana por lo que tuvo levemente disminuida su capacidad de comprender que lo que hizo estaba mal o de adecuar su comportamiento a tal comprensión. FAVORABLE

11º. Si, como consecuencia de la pelea, Ruperto propinó varios puñetazos y patadas a Carmelo , causándole una herida inciso contusa en la región supraciliar derecha, inyección conjuntival izquierda, contusión en región parietotemporal izquierda y en región occipital y contusión en articulación interfalángica proximal del 4º dedo de la mano derecha, requiriendo para su curación, además de una primera asistencia, posterior tratamiento médico consistente en sutura de la herida y tratamiento medicamentoso; tardando en curar de sus lesiones 10 días, no siendo ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones, quedándole como secuela una cicatriz sobre la ceja derecha de un punto de secuela, reclamándose por parte de Carmelo la indemnización que pudiere corresponderle por motivo de tales heridas. DESFAVORABLE

12º. Ruperto ha consignado judicialmente la cantidad de 1.000 euros, destinados a satisfacer la responsabilidad civil dimanante del delito del que se le acusa. FAVORABLE

VEREDICTO DE CULPABILIDAD O NO CULPABILIDAD

13º.- Jesús es culpable de haber causado intencionadamente o representándose necesariamente la posibilidad de que podía causarla, la muerte de Artemio . DESFAVORABLE

(si no lo estiman probado, pasen al nº 14; si lo estiman probado pasen al nº 17)

14º.- Jesús es culpable de haber causado lesiones a Artemio sin intención de causarle la muerte. DESFAVORABLE

(si no lo estiman probado, pasen al nº 15; si lo estiman probado pasen al nº 17)

15º.- Jesús no es culpable de haber causado la muerte de Artemio por haber actuado en defensa de Carmelo . FAVORABLE (si no lo estiman probado pasen al nº 16; si lo estiman probado, pasen al nº 17)

16º.- Jesús no es culpable de haber causado lesiones a Artemio sin intención de causarle la muerte, por haber actuado en defensa de Carmelo . FAVORABLE.

17º.- Ruperto es culpable de causar lesiones a Carmelo . DESFAVORABLE.

SI SE DECLARA LA CULPABILIDAD DE LOS ACUSADOS O DE ALGUNO DE ELLOS

1º.- ¿Estimarían oportuna la concesión de la suspensión de la condena, de darse los requisitos legalmente exigidos, en el caso de Jesús ?

2º.- ¿Estimarían oportuna la concesión de la suspensión de la condena, de darse los requisitos legalmente exigidos, en el caso de Ruperto ?

3º.- ¿Estimarían conveniente proponer al Gobierno el indulto -total o parcial- de la pena que legalmente corresponda a Jesús ?

4º.- ¿Estimarían conveniente proponer al Gobierno el indulto -total o parcial- de la pena que legalmente corresponda a Ruperto ?"

NOVENO.- Los Jurados quedaron incomunicados y comenzaron su deliberación a las 10.20 horas del día 30 de marzo de 2012, adoptándose las medidas necesarias para garantizar su aislamiento y no perturbación, finalizando su deliberación el día 31 de marzo de 2012, redactando la correspondiente acta de emisión y justificación. Se convocó a las partes a las 16.30 horas del mismo día. Analizada el acta, no se apreció causa alguna de devolución, procediendo el Sr. Portavoz a su pública lectura.

El veredicto dado por el Jurado, conforme al acta redactada, fue el siguiente:

"(...) a)Los jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado PROBADOS y así lo declaran por unanimidad/mayoría las siguientes proposiciones del Magistrado-Presidente:

1ºA MAYORIA de 8-1

2ºA UNANIMIDAD

3ºA MAYORIA 8-1

4ºA MAYORIA 8-1

6º MAYORIA 8-1

8º UNANIMIDAD

10ºB UNANIMIDAD

11º UNANIMIDAD

12º UNANIMIDAD

14º UNANIMIDAD

17º UNANIMIDAD

b) Asimismo han encontrado NO PROBADOS, y así lo declaran por unanimidad/mayoría, los hechos descritos en los números siguientes del escrito sometido a su decisión:

1ºB POR MAYORIA 8-1

2ºB POR UNANIMIDAD

3ºB POR MAYORIA 8-1

4ºB POR MAYORIA 8-1

5º POR UNANIMIDAD

10ºA UNANIMIDAD

13º UNANIMIDAD

c)Por lo anterior los jurados por UNANIMIDAD encontraron al acusados CULPABLES del hecho delictivo:

- Causar lesiones a Carmelo por parte de Ruperto .

- Por lo que respecta al acusado Jesús : de las lesiones que causaron la muerte a Artemio aunque ésta no fuera su intención.

d) Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes:

1ºA.- Declaramos probado este hecho de carácter desfavorable ya que había ánimo de provocar y buscar pelea. Esto se demuestra con el hecho de que deciden lanzar huevos desde el 4º piso a los turistas ingleses, además bajar las escaleras y van donde están Artemio y Ruperto y les lanzan huevos desde más cerca.

1ºB.- Por haber optado por el 1º A queda descartado el 1ºB.

2ºA.- Asimismo declaramos probado este hecho desfavorable, como consecuencia de la provocación(tirar huevos). Se inició una pelea entre Carmelo , Ruperto y Artemio . De la declaración expresa de Carmelo , en el acto de juicio, la cual no fue desmentida por Ruperto .

2ºB.- Por haber optado por 2º A queda descartado 2º B.

3ºA.- Declaramos probado este hecho desfavorable. Queda probado que Jesús golpeó varias veces a Artemio con la porra que portaba, las pruebas periciales de los forenses así lo indican. Carmelo vio que Jesús propinaba un golpe a Artemio y Ezequiel vio que había unas sombras y que una de ellas daba un golpe a otra, así lo manifestaron en el acto de juicio.

3ºB.- Descartado por optar por la anterior.

4ºA.- Declaramos probado este hecho de carácter desfavorable por las declaraciones en Sala del testigo Carmelo , al manifestar que Artemio , en ese momento, no le estaba pegando. Además, Jesús , en ningún momento negó que diera un golpe a Artemio .

4ºB.- Decartada al haber optado por la 4ºA.

5º. Declaramos NO PROBADO este hecho de carácter desfavorable. Puesto que no creemos que tuviese intención de matar a Artemio ; puesto que de las pruebas celebradas en el acto de juicio ninguna avala esta hipótesis.

6º.- Declaramos probado este hecho de carácter desfavorable, en base a las declaraciones de los peritos y de los informes forenses consultados por el Jurado.

7ºA y 7º B al haber optado por el 6º, directamente se ha debatido el punto 8º.

8º.- Declaramos este hecho de carácter desfavorable, probado, por la documentación obrante en la Sala que, así lo acredita, como por la presencia de los hijos de Artemio en el Juicio.

9ºA, 9ºB y 9º C.- No se ha declarado el 4ºB y por tanto pasamos al 10º.

10ºA.- Declaramos probado este hecho de carácter Fa, digo, al haber optado por el 10ºB, no declaramos probado el 10º A.

10ºB.- Declaramos probado este hecho de carácter favorable, ya que este Jurado entiende que Jesús había consumido alcohol y marihuana, por lo que tenía, levemente, su capacidad disminuida. Nos remitimos a las pruebas toxicológicas realizadas al acusado, que literalmente dicen "No ha consumido de forma crónica o continuada dentro de un período de 6 meses... ". Pero no refleja que el consumo no pudiera ser esporádico, además están las declaraciones del acusado, de Ezequiel y de Justo , en el sentido que habían consumido.

11º.- Declaramos probado el hecho desfavorable dado el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado Ruperto y de los informes médicos obrantes en la causa.

12º.- Declaramos probado este hecho de carácter favorable, ya que el día 26 de mayo, en el acto del juicio, el abogado de Ruperto aportó resguardo del ingreso bancario por importe de 1.000 euros.

13º.- Declaramos no probado este hecho al decantarnos por el 14º.

14º.- Declaramos probado este hecho desfavorable, ya que como se ha indicado en el punto 5º, al cual nos remitimos íntegramente, no ha sido demostrado el ánimo de matar de Jesús .

15º y 16º.- Al haber optado por el 14º, quedan descartados estos puntos.

17º.- Declaramos probado este hecho desfavorable, al haber admitido el propio acusado las lesiones causadas a Carmelo .

e) SUSPENSION- INDULTO.

1.- Votación a favor 6-3

Declaramos favorable la concesión de la suspensión de la condena de darse los requisitos legalmente exigidos. Pensamos que merece una oportunidad.

2.- Votación en contra 5-4

Declaramos que no sería oportuna la concesión de la suspensión de la condena de Ruperto . El ha mostrado conformidad con la condena.

3.- Unanimidad.

No consideramos conveniente proponer al Gobierno el indulto total o parcial.

4.- Unanimidad.

No consideramos conveniente proponer al Gobierno el indulto total o parcial.

DECIMO.- Atendido el veredicto de culpabilidad, y una vez disuelto el Jurado, las partes, en los términos previstos en el art. 68 LOTJ , informaron en apoyo de sus pretensiones tanto punitivas como de resarcimiento. Así:

- El Ministerio Fiscal solicitó se impusiera al acusado Jesús la pena de 4 años y 2 meses de prisión y el resto igual que en conclusiones definitivas, oponiéndose a la suspensión de la pena. Para Ruperto , lo solicitado en conclusiones definitivas.

- La Acusación particular se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

- La defensa de Ruperto se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal si bien interesa que procede la suspensión de la condena.

- La defensa de Jesús , interesó la pena de 1 año y 9 meses de prisión, que se atemperara la responsabilidad civil al ser hecho imprudente y que se concediera la suspensión de la condena.

Tras lo anterior, quedó el Juicio concluso para sentencia.

Hechos

De conformidad con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Sobre las 04.00 horas del día 29 de Agosto de 2009, desde el interior del complejo de edificios sito en la AVENIDA001 nº NUM008 de Magalluf-Calviá, el acusado Jesús , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1990, de nacionalidad búlgara, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, con ánimo de provocar una pelea, en compañía de Ezequiel , Justo y Carmelo , incitaron mediante lanzamiento de huevos a Artemio y al también acusado Ruperto , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1984, de nacionalidad británica, con nº de pasaporte NUM007 , sin antecedentes penales, los cuales se encontraban, en ese momento, en el callejón adyacente a los jardines de dicho complejo de edificios.

SEGUNDO.- Resultado de lo anterior y como consecuencia de ello(tirar huevos), se inició minutos después, una pelea en las escaleras del edificio entre Carmelo , Ruperto y Artemio .

TERCERO.- Iniciada la pelea entre Carmelo , Ruperto y Artemio , y a los pocos segundos, acude a la misma Jesús , que portaba una porra de madera de 50 cm de longitud y propina varios golpes con la porra a Artemio , uno de los cuales, es en la parte posterior del cuello.

CUARTO.- Cuando Jesús golpea a Artemio , éste( Artemio ) no estaba golpeando a Carmelo .

QUINTO.- El golpe que Jesús propinó a Artemio en la parte posterior del cuello, le afectó al tejido nervioso, lo que provocó que Artemio entrara en coma a los pocos minutos y muriera por parada cardiorrespiratoria seguida de shock postraumático más fallo multiorgánico, siendo la causa fundamental de la muerte un traumatismo bulbar y medular grave por fractura a nivel de la base de la apófisis odontoides de la vértebra C2. Su muerte se produjo a las 23 horas del día 1 de septiembre de 2009.

SEXTO.- Cuando Jesús golpeó a Artemio no lo hizo con la intención de causarle la muerte.

SEPTIMO.- Artemio , al tiempo del fallecimiento, era padre de dos menores: Agueda , de 17 años, y Silvio , de 15 años.

OCTAVO.- El día de los hechos, Jesús había consumido alcohol y marihuana por lo que tuvo levemente disminuida su capacidad de comprender que lo que hizo estaba mal o de adecuar su comportamiento a tal comprensión.

NOVENO.- Como consecuencia de la pelea, Ruperto propinó varios puñetazos y patadas a Carmelo , causándole una herida inciso contusa en la región supraciliar derecha, inyección conjuntival izquierda, contusión en región parietotemporal izquierda y en región occipital y contusión en articulación interfalángica proximal del 4º dedo de la mano derecha, requiriendo para su curación, además de una primera asistencia, posterior tratamiento médico consistente en sutura de la herida y tratamiento medicamentoso; tardando en curar de sus lesiones 10 días, no siendo ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones, quedándole como secuela una cicatriz sobre la ceja derecha de un punto de secuela, reclamándose por parte de Carmelo la indemnización que pudiere corresponderle por motivo de tales heridas.

DECIMO.- Ruperto ha consignado judicialmente la cantidad de 1.000 euros, destinados a satisfacer la responsabilidad civil dimanante del delito del que se le acusa.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados se corresponde con el contenido del veredicto emitido por el Jurado «declarando probado o no probado el hecho justiciable» con la consiguiente proclamación de culpabilidad de los acusados respecto de lo sometido a su consideración.

De conformidad con lo establecido en el art. 248.3 LOPJ en relación con los arts. 4 y 70.1 LOTJ , emitido el veredicto por parte del Jurado, corresponde al Magistrado Presidente dictar sentencia de la forma prescrita en el primero de los preceptos reseñados, incluyendo como hechos probados y delito o delitos objetos de condena el contenido correspondiente al veredicto.

De conformidad con lo establecido en el art. 70.2 LOTJ , siendo el veredicto de culpabilidad, se concretará la existencia de prueba de cargo por lo que respecta al hecho delictivo apreciado, a fin de tener por desvirtuada la inicial presunción de inocencia «ex» art. 24 CE a través de la valoración en conciencia de las pruebas ( art. 741 LECrim ), que ha ofrecido el Jurado al contestar las proposiciones del objeto del veredicto, consignando una motivación que se ha entendido suficiente, desde una doble perspectiva:

1.- Desde, desde la consideración de que tal motivación consiste en una explicación sucinta de razones ( art. 61.1.d) LOTJ ), recordando que el Tribunal Supremo en STS 23.4.2004 (entre otras) establecía que «la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado una y otra vez la innecesariedad de justificar plenamente la decisión o de enumerar de modo exhaustivo las pruebas que se hayan tenido en cuenta. El carácter lego de los jurados no les permite, ni les es exigible, el mismo nivel de razonamiento lógico- jurídico que a los jueces técnicos. Ese y no otro es el sentido de la calificación de "escueto" que emplea la Ley con el significado de simple, elemental, estricto y accesible, o susceptible de ser cumplido por cualquier persona desconocedora del derecho (...) no podemos trocar lo que el legislador ha previsto como sucinta explicación en una acabada y detallada argumentación, más propia de un Tribunal profesional».

2.- Desde la consideración de que lo fundamentalmente ventilado en el juicio, ha tenido cumplida respuesta por parte del Jurado, como ahora se analizará más ampliamente.

HECHOS PROBADOS RESPECTO DE Ruperto .-

El Jurado ha declarado probado que Ruperto produjo las lesiones que presentaba Carmelo , en base a la propia declaración de Ruperto y los informes médicos. Al respecto, Ruperto ha manifestado que lo único que recuerda es que dio un puñetazo a alguien pero no recuerda ni por qué ni a quién. Esta manifestación del acusado Ruperto ha de ponerse en relación con la testifical de Carmelo que manifestó que las lesiones que presenta se las provocó Ruperto . A ello ha de unirse, como el Jurado ha expresado, el informe médico forense de Carmelo (folios 139 y 140) que expresa una herida inciso contusa en la región supraciliar derecha, inyección conjuntival izquierda, contusión en región parietotemporal izquierda y en región occipital y contusión en articulación interfalángica proximal del 4º dedo de la mano derecha, requiriendo para su curación, además de una primera asistencia, posterior tratamiento médico consistente en sutura de la herida y tratamiento medicamentoso; tardando en curar de sus lesiones 10 días, no siendo ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones, quedándole como secuela una cicatriz sobre la ceja derecha de un punto de secuela, que ha sido explicado por el Doctor Serafin en el acto de juicio.

En cuanto a la consignación efectuada con finalidad reparatoria, los Jurados lo han declarado probado por la documental aportada por la defensa de Ruperto , al inicio de las Sesiones del Juicio Oral.

El valor probatorio que deba dársele a la declaración de un acusado, habrá de ser valorada conforme a las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el presente supuesto la confesión Don. Ruperto admitiendo paladinamente la comisión de los hechos por los que vienen siendo acusado, prestada libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos, en unión a la documental obrante y referenciada así como la testifical de Carmelo , es lo que lleva a concluirse que se trata de verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que le amparaba.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS RESPECTO DE Jesús .-

Varios eran los hechos que se sometían al Jurado para su decisión respecto de Jesús . Si bien se partía de dos hechos incontestables: de un lado, que Jesús golpeó a Artemio con una porra de madera pues así lo reconoció desde el principio (cuestión distinta era si le dio un golpe o varios) y, de otro lado, que Artemio falleció el a las 23 horas del día 1 de septiembre de 2009.

Partiendo de lo anterior, el Jurado debía decidir sobre las distintas proposiciones que se le entregaron, partiendo de las posiciones mantenidas por las acusaciones y la defensa.

En primer lugar, el Jurado ha declarado probado que Jesús y sus amigos tiraron huevos a Artemio y Ruperto para provocar una pelea y no para que Artemio y Ruperto se marcharan del lugar. Esta decisión la fundamentan en el hecho de bajar a tirarles huevos desde el 4º piso que es donde vivía Justo y donde estaban Jesús y el resto, como se desprende de la declaración del propio Jesús y de Justo , Carmelo y Ezequiel .

En segundo lugar, entienden probado que a consecuencia de la provocación que supuso el tirar huevos, se inició una pelea entre Carmelo , Ruperto y Artemio . Así lo declaran en base a la declaración de Carmelo en el acto de juicio que no fue desmentida por Ruperto , quien, de otro lado, ha manifestado no recordar nada al respecto.

En tercer lugar, el Jurado ha declarado probado que, iniciada la pelea entre Carmelo , Ruperto y Artemio , y a los pocos segundos, acude Jesús , que portaba una porra de madera de 50 cm de longitud y propina varios golpes con la porra a Artemio , uno de los cuales, es en la parte posterior del cuello. Así lo declaran probado en base a los informes forenses y las declaraciones de Carmelo y Ezequiel . En el informe forense realizado por los Sres. Rubén y Serafin , se hace constar la existencia de varios golpes en el cuerpo de Artemio que, según manifestaron en el acto de juicio, eran compatibles con la porra utilizada por Jesús siendo otras compatibles con lucha y pelea. Carmelo manifestó que vio cómo Jesús golpeaba a Artemio por detrás y Ezequiel manifestó que desde el 4º piso vio la sombra de Jesús golpear a Artemio .

En cuarto lugar, el Jurado declara probado que cuando Jesús golpea a Artemio , éste no estaba golpeando a Carmelo . Se basan, para declarar probado este hecho, en la declaración de Carmelo quien en el acto de juicio dijo que en ese momento Artemio no le estaba pegando y porque Jesús no ha negado que diera un golpe a Artemio .

En quinto lugar, el Jurado ha entendido probado que el golpe que Jesús dio a Artemio en la parte posterior del cuello provocó, finalmente, el fallecimiento del mismo. Y para ello se han basado en los informes forenses Don. Rubén y Don. Serafin , aceptando, de este modo, la tesis de la acusación y descartando la tesis de la defensa basada en el informe del Sr. Constantino en cuanto que la causa directa de la muerte no pudo ser provocada por el golpe. Si se examinan dichos informes la causa fundamental de la muerte fue un traumatismo bulbar y medular grave por fractura a nivel de la base de la apófisis odontoides de la vértebra C2. Los forenses Don. Rubén y Serafin explicaron en el acto de la vista que el golpe fue a la altura de la c3-c5 y esto produjo, a su vez, un desplazamiento de la parte de abajo y de arriba(de la persona, utiliza Don. Serafin la expresión "vaivén", causa indirecta) que es lo que produce la fractura de la base de la apófisis. Don. Constantino explicó que dicha fractura no puede producirse por un golpe(causa directa) y que la lesión de c-3 y c-4 es distinta. En definitiva, todos los peritos concuerdan que el golpe en c-3 y c-5 no es la causa directa de la rotura de la apófisis sino indirecta; y la muerte se produce por la rotura de la apófisis produciendo un traumatismo bulbar y medular grave.

En sexto lugar, el Jurado ha declarado probado que Artemio , al tiempo de fallecimiento, era padre de Agueda y de Silvio , menores de edad en aquél momento. Así se desprende, como expresan los jurados, de la documental consistente en los certificados de nacimiento de los mismos (folios 472 y 473) y su presencia en el acto de juicio.

En séptimo lugar, el Jurado ha declarado probado que Jesús , el día de los hechos, había consumido alcohol y marihuana, lo que hizo que tuviera levemente disminuida su capacidad de comprender que lo que hizo estaba mal o de adecuar su comportamiento a tal comprensión. Basan esta convicción en el informe toxicológico que no excluye el consumo esporádico y en las declaraciones de Ezequiel y Justo de que habían consumido.

Finalmente y sin perjuicio de lo que luego se analizará en el Fundamento sobre calificación jurídica de los hechos, el Jurado ha concluido que Jesús al golpear a Artemio no tenía intención de causarle la muerte pues de las pruebas practicadas en el acto de juicio no hay ninguna que avale esta hipótesis, no ha sido demostrado el ánimo de matar. Ciertamente, la motivación expuesta en relación a esta concreta cuestión, pudiera haber sido más extensa(sin necesidad de tecnicismos) si bien, atendiendo al resto de hechos probados y la motivación de los mismos, quien suscribe entiende que la conclusión alcanzada en cuanto a no tener por probado el ánimo de matar conforme se planteaba al Jurado en el nº 5 del objeto del veredicto(con ánimo de causarle la muerte o representándose necesariamente que podía causarla), es lógica y racional.

En definitiva, del conjunto de la actividad probatoria desplegada en el acto de Juicio oral y de la valoración que de ella hicieron los jurados, como ha quedado expuesta, permite concluir, con el suficiente grado de certeza, que Jesús golpeó varias veces a Artemio , una de ellas, en la parte posterior del cuello y como consecuencia de ello se produjo finalmente la muerte de Artemio , desvirtuándose con todo ello, la presunción constitucional de inocencia que le amparaba.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

RESPECTO DE Ruperto .-

Los hechos declarados probados respecto de Ruperto son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del CP . Los requisitos del mencionado tipo penal son:

- una acción realizada por el sujeto activo tendente a menoscabar la integridad física o psíquica del sujeto pasivo,

- acción que ha de producir un resultado lesivo que precise para su curación tratamiento médico o quirúrgico,

- elemento subjetivo o intención de causar una daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores etc, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni por caso fortuito.

En el presente supuesto concurren todos y cada uno de los requisitos mencionados. Existe una acción realizada por Ruperto consistente en golpear a Carmelo que produjo lesiones en éste que han requerido sutura de la herida y tratamiento medicamentoso y, por tanto, más allá de una primera asistencia facultativa; en cuanto al animus laedendi es evidente, que, cuando se despliegan unas conductas violentas como las descritas en los hechos probados, concurre el dolo genérico de causar unos resultados como los que se produjeron, bien en la modalidad de dolo directo o eventual.

RESPECTO DE Jesús .

Los hechos declarados probados respecto de Jesús son legalmente constitutivos de un delito de lesiones agravadas del art. 148.1º en relación con el art. 147.1 del CP y de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1º del CP en concurso ideal de delitos, conforme al art. 77 del CP .

Varias son las cuestiones que en este apartado han de ser analizadas.

En primer lugar, la calificación realizada por quien suscribe no fue propuesta por ninguna de las acusaciones puesto que el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusaban por delito de homicidio del art. 138 CP ; la defensa del Sr. Jesús , calificó los hechos de un delito de lesiones del 148 CP(sin entrar ahora en la causa de justificación que alegaba). No obstante, en el trámite de informe final, tras oír el veredicto, todas las partes entendieron que los hechos declarados probados por el Jurado y el veredicto respondían a esta calificación, como se desprende de sus manifestaciones y de la pena solicitada. No escapa a quien suscribe que lo anterior pudiera entenderse contrario al principio acusatorio pero, como expondré, ello no se produce. Al respecto el Tribunal Constitucional en STC de 29 de octubre de 1986 establecía: "(...)"...la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, [...] en primer lugar que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación. (...)En consecuencia, no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia [...], sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un factum. Ello se entiende si pensamos que a sensu contrario y de otro modo, bastaría modificar, desde el punto de vista jurídico, la calificación, para excluir la litis pendencia o la cosa juzgada".

En el presente supuesto, la calificación jurídica expuesta respeta todos y cada uno de los requisitos expuestos sin asumir funciones acusatorias ni mermar el derecho de defensa del acusado:

- Existe identidad del hecho punible. Los golpes que Jesús asestó a Artemio , siendo uno de ellos en la parte posterior del cuello, lo que a la postre le causó la muerte.

- Existe homogeneidad, en el sentido de identidad de bien jurídico protegido, en cuanto a la vida e integridad física.

- El acusado ha tenido ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos del hecho que integran el delito de lesiones (que ya reconocía) en concurso con el homicidio imprudente(siendo la intencionalidad la que lo separa del doloso).

- Las acusaciones parten de una muerte dolosa pero en idéntica redacción de cómo ocurrieron los hechos a los recogidos en esta Sentencia, siendo la diferencia la intencionalidad.

Consta a quien suscribe la doctrina jurisprudencial que concluye que no existe homogeneidad entre infracciones dolosas y culposas, por la evidente diferencia de los elementos que integran el tipo subjetivo respectivo. Pero en el presente supuesto, existe un tramo doloso de la conducta y un resultado atribuible a título culposo, por lo que no entiendo que exista impedimento alguno para aplicar la calificación jurídica adecuada al tramo doloso de la conducta de Jesús . Y con ello no se condena por delito más grave que el que fue objeto de acusación. Al respecto, el Tribunal Supremo en STS de 5 de octubre de 2004 , en su Fundamento de Derecho Tercero y analizando la cuestión que ahora expongo, establecía: "(...)La cuestión está, por lo tanto, en determinar si el asesinato alevoso o con ensañamiento o el homicidio doloso abarcan el delito de lesiones agravado por el empleo de medios concretamente peligrosos. Para ello sería necesario que los elementos fácticos y jurídicos del delito menos grave estuvieran también comprendidos en el más grave, de forma que la defensa hubiera podido reaccionar contra ellos a través de la prueba o del razonamiento.

En un principio, en el tipo del homicidio o del asesinato agravado por cualquiera de las agravantes del artículo 139 no se contienen elementos coincidentes con los de las lesiones causadas con empleo de un medio concretamente peligroso. Sin embargo no se trata de comparar las descripciones típicas de los dos delitos que se comparan, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En este sentido, la STS núm. 53/2003, de 22 enero ( RJ 2003, 677) , recuerda que «Como se dice en la sentencia de esta Sala núm. 554/2002, de 21 de marzo ( RJ 2002, 4438) , el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla».

La necesidad de atender a las características de los hechos imputados en el caso concreto es también resaltada por la STS núm. 62/1998, de 23 de enero ( RJ 1998, 84) .

En esta línea de razonamiento, partiendo de que el homicidio y las lesiones se encuentran en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la vida y la integridad física), lo que permite considerarlos homogéneos, ( STS núm. 1089/1999, de 2 de julio [ RJ 1999, 5807] , que resolvía la homogeneidad entre homicidio intentado por el que se acusaba y lesiones con medio peligroso por el que se condenó), ha de tenerse en cuenta que determinadas formas agresivas que causan lesiones de tal naturaleza que ocasionan finalmente la muerte de la víctima implican naturalmente la utilización de un arma o instrumento concretamente peligroso. Este aspecto no puede derivarse de la estructura típica del delito, especialmente sintética en el homicidio, sino principalmente de los hechos imputados, cuya descripción debe aparecer de forma expresa con todos sus elementos en los escritos de acusación. Coincidiendo la esencia de ambos tipos, en cuanto que sancionan ataques a bienes jurídicos tan relacionados como la vida y la integridad física, lo trascendental a los efectos de valorar la posibilidad de indefensión es la coincidencia en los hechos de la acusación, de los que el acusado pudo defenderse, y los que se recogen en la sentencia (...)".

En virtud de lo expuesto, la calificación jurídica contenida en la presente Sentencia, no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión en el acusado.

En segundo lugar, como refiere la sentencia de la Sala 2, del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997 en los supuestos de lesiones seguidas de homicidio, cuando se aprecia que el agente no tuvo intención de causar un resultado de tanta gravedad como el que produjo (la muerte), estima que al no concurrir «animus necandi» pero si intención de lesionar en mayor o menor medida, debe sancionarse el hecho como concurso entre lesiones dolosas y homicidio culposo, siempre que el resultado de muerte fuere previsible. La STS de 17 de enero de 2000 , con cita de aquella otra, establece igualmente que los supuestos en que una conducta inicial de lesiones dolosas concluye finalmente en la muerte no deseada de la víctima, deben ser resueltos conforme a las reglas del concurso delictivo (delito doloso de lesiones en concurso con delito de homicidio imprudente). En igual sentido la STS de 1 de julio de 2003 . En el supuesto presente, se dan, como ha quedado expuesto, ambas infracciones:

1.- Por lo que respecta al delito de lesiones, se dan los requisitos antes expuestos al tratar los hechos respecto de Ruperto . Y así: Jesús golpeó varias veces a Artemio ; le golpeó con una porra de madera en varias partes del cuerpo, siendo una de ellas la parte posterior del cuello, de lo que se desprende, cuando menos, el ánimo de lesionar; se produjo un resultado como consecuencia de dicha acción que, por exceder de lo pretendido por Jesús (el menoscabo físico de herir o lesionar), constituye otra infracción imprudente añadida, como luego se dirá. En caso de no haberse producido la muerte, las lesiones de Artemio hubieran requerido tratamiento médico, más allá de una primera asistencia, como han expresado los forenses Don. Rubén y Serafin . La utilización de una porra de madera tiene pleno encaje en el nº 1º del art. 148 del CP puesto que se trata de un objeto peligroso para la vida o salud física de la víctima, cuando se utiliza para atentar contra dichos bienes jurídicos.

En relación a la intencionalidad, los jurados han declarado no probado que Jesús tuviera intención de matar o se hubiera representado la posibilidad de que dicha muerte, con su acción, pudiera producirse. Es decir, han entendido no probado la existencia de dolo directo y dolo eventual de matar, de animus necandi.

Es cierto que la línea divisoria entre el dolo eventual y la imprudencia no siempre se presenta con claridad meridiana. No siempre es fácil determinar ni apreciar la existencia de un ánimo de matar, pues este elemento o base subjetiva del delito de homicidio pertenece - como dice la STS de 25 de noviembre de 2003 - al ámbito interno de la persona por lo que normalmente requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita. En ese juicio de inferencia hay que acudir a las circunstancias concurrentes entre ambos, anteriores, coetáneas y posteriores a la acción( STS 22 de marzo de 2000 , de 28 de enero de 2005 ). También habrá de estarse a la zona corporal afectada( SSTS de 5 y 12 de julio de 2005 ), al medio utilizado etc... Inicialmente, valorando el medio empleado, una porra de madera, y el lugar de las lesiones que tenía Artemio , en la cabeza y en la parte posterior del cuello además de otras en el cuerpo, pudieran llevarnos a concluir la existencia de una intencionalidad de matar, cuando menos, a título de dolo eventual, esto es, la posibilidad del agente de representarse que con esos golpes y, concretamente, los de la cabeza y la parte posterior del cuello, podía producirse la muerte de Artemio . Pero, también ha de estarse al resto de circunstancias en las que se produjo esta acción y que han sido declaradas probadas por los jurados: hay una situación inicial de provocación por parte de Jesús y sus amigos a Artemio y Ruperto que le tiran huevos; pero esta acción no necesariamente tenía que desembocar en que Artemio y Ruperto respondieran a la provocación y se produjera una pelea entre éstos y Carmelo ; cuando Jesús realiza la acción, es cierto que Artemio no estaba golpeando a Carmelo pero previamente sí, pues la pelea fue entre los tres( Carmelo , Ruperto y Artemio ) y Jesús ve a Carmelo con sangre y golpea a Artemio ; el golpe en la cabeza no era mortal de necesidad, sino que fue el golpe recibido en la c3-c5 lo que desembocó en el "vaivén" expresado por los peritos que, a su vez, provocó la fractura de la apófisis. Es más, la lesión de c3-c5 se vio en la autopsia pues el hematoma era interno y no visible externamente. Atendiendo a estas circunstancias, debe descartarse el dolo eventual y entender la existencia de imprudencia, grave sin duda, por cuanto que a una persona de formación elemental no se le escapa que golpear de la forma en que lo hizo puede ocasionarle previsiblemente(y aunque no quiera ese fatal desenlace) un resultado mortal aunque el golpe que produjo, indirectamente la muerte, fuera en la parte posterior del cuello y no en la cabeza.

2.- Por lo que respecta al delito de homicidio imprudente, concurren los requisitos del mismo partiendo de los elementos que constituyen el delito de lesiones, más la expresada falta del deber de cuidado que se desprende de afrontar la pelea con un palo de madera de 50 cm y golpear varias veces a Artemio , produciéndose, finalmente, el incontestable fallecimiento de Artemio .

En tercer lugar, la acción de Jesús produjo los dos delitos expuestos, las lesiones y la muerte por imprudencia, en concurso ideal, pues la sanción exclusiva del resultado de muerte ocasionada(habiendo quedado acreditado y declarado probado que la muerte se produce por aquéllas lesiones), equiparando estos supuestos en que existe una agresión voluntaria y querida con ánimo de lesionar en mayor o menor medida a la víctima, con la muerte producida a consecuencia de un acto imprudente, supondría prescindir del desvalor de la lesión dolosa intentada, y ocasionada como resultado intermedio previo al fallecimiento, dando igual tratamiento penal a conductas muy diferentes.

TERCERO.- PARTICIPACION Y AUTORIA.

Del delito de lesiones producidas en la persona de Carmelo , del art. 147.1 CP es responsable en concepto de autor Ruperto , por haber realizado personal y directamente los hechos declarados probados respecto del mismo. Todo ello de conformidad con los arts. 27 y 28 del CP .

Del delito de lesiones agravadas del art. 148.1º en relación con el art. 147.1 CP en concurso ideal con el delito de homicidio imprudente del art. 142.1º del CP , por el fallecimiento de Artemio , es responsable en concepto de autor Jesús , por haber realizado personal y directamente los hechos declarados probados respecto del mismo. Todo ello de conformidad con los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

I.- Respecto de Ruperto .

Por el Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Ruperto se ha interesado la aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del CP .

Al respecto, el Jurado ha declarado probado que el Sr. Ruperto se consignó judicialmente la cantidad de 1.000 euros destinadas a satisfacer la responsabilidad civil dimanante del delito por el que se le acusaba.

En la nueva regulación de la atenuante de reparación del número 5 del artículo 21 del Código Penal han desaparecido las exigencias subjetivas que impregnaban la anterior regulación y se han reducido las exigencias de tipo procesal, homologándose la actividad reparadora realizada hasta el momento anterior a la celebración del juicio oral y posibilitando una reparación parcial adecuada la medida de la propia capacidad del sujeto que actúa, ( SS. TS. 23 de diciembre y 26 de abril de 1999 , 14 de abril de 1997 y 11 de octubre de 2007 ). De acuerdo con este carácter objetivo de la circunstancia atenuante basta por tanto con que el inculpado haya reparado parcialmente el daño causado para entender aplicable la atenuación citada. Así, la jurisprudencia citada ha considerado suficiente para tal apreciación, la actuación positiva del imputado a la hora de que se puedan recuperar objetos sustraídos y la consignación total o parcial en la cuenta del Juzgado del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil, siempre que se realice con anterioridad a la celebración del juicio oral y con esa finalidad reparadora, ( SS. TS. 23 de diciembre de 1999 , 10 de mayo de 1999 ) e incluso es de apreciar "no sólo en los casos de reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un acto contrario de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma", ( SS. TS. 6 de octubre de 1998 , 23 de junio de 2008 ). En el presente supuesto el acusado Ruperto , ha consignado, con carácter previo al Juicio, el importe total de la indemnización solicitada por la acusación, y así se ha declarado probado, por lo que procede estimar la concurrencia en dicho acusado de la atenuante solicitada.

II.- Respecto a Jesús .

Por la defensa se solicitaban las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

- Eximente completa de legítima defensa.

- Eximente incompleta de legítima defensa y atenuante de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.

- Atenuante por analogía de legítima defensa y atenuante por analogía de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.

En cuanto a la legítima defensa:

Conviene recordar como establece la STS de 23 de Septiembre de 2011 , lo siguiente: "(...) Es oportuno empezar recordando, como se hace en la Sentencia de esta Sala 1515/2004, de 23 de diciembre , los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa que se postula. Deben concurrir los siguientes:

a) la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia.

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente.

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, el único graduable salvo supuestos muy excepcionales y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado(...)".

En nuestro supuesto, los jurados declararon probada la proposición 4º A, es decir, que en el momento en el que Jesús golpea a Artemio , éste no estaba golpeando a Carmelo . Falta, por tanto, el primero y fundamental de los requisitos de la legítima defensa, por lo que la misma no puede ser aplicable ni como eximente completa, ni incompleta ni atenuante por analogía como pretendía la defensa.

En cuanto al consumo de alcohol y sustancias estupefacientes:

Parece oportuno recordar que, en lo que atañe a las pretensiones deducidas por la defensa, pueden sentarse, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, cinco criterios generales:

a/ que el hecho de ser consumidor de drogas(o de las sustancias recogidas en el art. 20.2 CP ) no da lugar, per se, a la apreciación de atenuante alguna;

b/ que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión;

c/ que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades;

d/ que para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito,

e/ que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 7 del artículo 21 del Código Penal .

En el supuesto de autos, el Jurado ha declarado probada la proposición 10ºB, esto es, que Jesús el día de los hechos había consumido alcohol y marihuana por lo que tuvo levemente disminuida su capacidad de comprender que lo que hizo estaba mal o de adecuar su comportamiento a tal comprensión. Y han declarado probado lo anterior por entender que aunque el informe pericial establezca que no hay consumo crónico o continuado dentro de un período de 6 meses, no excluye el consumo esporádico y éste se produjo el día de los hechos según entienden acreditado por la declaración de Ezequiel y Justo , afectando a las facultades de Jesús como ha quedado probado.

Por lo anterior, entiendo que debe ser aplicada la atenuante por analogía del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 21.7 del Código Penal .

QUINTO.- PENALIDAD.

I.- Respecto de Ruperto .

De conformidad con lo establecido en el art. 147.1 del CP , la pena a imponer iría de 6 meses a 3 años de prisión.

Concurriendo la atenuante de reparación del daño, de conformidad con lo establecido en el art. 66.1.1ª del CP , procede imponer la pena en su mitad inferior, esto es, de 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión. Habiendo interesado el Ministerio Fiscal la imposición de una pena de 9 meses de prisión, procede imponer ésta habida cuenta que tanto el Sr. Ruperto como su Defensa se han conformado con dicha pena.

En virtud de lo establecido en el art. 56.1.2ª del CP , procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.- Respecto a Jesús .

Previamente a la individualización de la pena conforme al concurso ideal de delitos ha de tratarse la petición realizada por la Defensa del Sr. Jesús en el sentido de imponer las penas del art. 147 del CP habida cuenta que la redacción dada por el art. 148.1 del CP establece que "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o el riesgo producido: 1º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado(...)".

Quien suscribe no puede compartir la argumentación dada por la mencionada Defensa puesto que si bien es cierto que la redacción expresada dice "podrán" no es menos cierto que penar la acción realizada por Jesús por la vía del art. 147 CP dejaría sin punición el mayor desvalor que supone la acción cometida con un objeto peligroso como es un palo de madera de 50 cm, debiendo ser valorado el riesgo producido en atención a su utilización. El resultado producido queda valorado al concursar con el homicidio imprudente pero el riesgo producido por la utilización del medio, reitero, quedaría sin valorar en caso de ser aplicada la pena del art. 147.1 CP y no la del art. 148 del CP . Por lo anterior, procede, en cuanto a las lesiones, partir de la penalidad prevista en el art. 148 del CP .

Sentado lo anterior, hallándonos ante un concurso ideal de delitos entre las lesiones agravadas del art. 148.1.1ª CP y el homicidio imprudente del art. 142.1 del CP , hay que estar a la regla establecida en el art. 77.2 del CP , esto es, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. En caso de exceder, sería de aplicación el apartado 3 del art. 77 del CP , esto es, la sanción por separado de las infracciones.

Partiendo de la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del CP , tiene dicho el Tribunal Supremo en STS de 5 de mayo de 2006 : "El artículo 77 del Código Penal , al regular el concurso ideal, dispone que la pena a imponer será la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien con un límite máximo, constituido por la penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. A estos efectos es preciso determinar para cada caso, conforme a las reglas aplicables y teniendo en cuenta el margen discrecional del Juez o Tribunal, el máximo imponible penando separadamente las distintas infracciones. No procede realizar tal cálculo sobre los mínimos que legalmente pudieran ser posibles, pues no se trata de imponer al reo la pena mínima en todo caso, lo que supondría aplicar un beneficio injustificado, por desproporcionado, sino de establecer un límite máximo a la pena tipo que viene señalada con carácter general por la regla del artículo 77, sin perjuicio de aplicar después las reglas de la individualización que prevén que el Tribunal tenga en cuenta no solo las circunstancias modificativas concurrentes, sino también las circunstancias del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho".

En nuestro supuesto, si penáramos separadamente las infracciones llegaríamos al siguiente marco penológico:

Respecto a las lesiones del art. 148 del CP .

La pena establecida en el mismo oscila en una horquilla de 2 a 5 años de prisión.

Por la aplicación de la atenuante analógica y conforme al art. 66.1.1ª del CP , procedería imponer la pena en su mitad inferior, esto es, de 2 años a 3 años y 6 meses de prisión.

Respecto del homicidio imprudente del art. 142.1 CP .

La pena establecida en el mismo oscila en una horquilla de 1 a 4 años de prisión.

Por la aplicación de la atenuante analógica y conforme al art. 66.1.1ª del CP , procedería imponer la pena en su mitad inferior, esto es, de 1 año a 2 años y 6 meses de prisión.

Por tanto, la suma de las penas máximas de ambas infracciones nos situaría en 6 años de prisión que ha de servir como límite máximo de la pena que pueda imponerse penando las infracciones conforme al art. 77.2 del CP .

Aplicando la regla establecida en el apartado 2 del art. 77 del CP , se aplicaría la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior. Esto es, la pena del art. 148.1(de 2 a 5 años de prisión) del CP al ser más grave que la prevista en el art. 142 CP (de 1 a 4 años de prisión).

La pena del art. 148.1 del CP (de 2 a 5 años de prisión) en su mitad superior nos colocaría en una horquilla situada en 3 años 6 meses y 1 día de prisión a 5 años. Por aplicación de la atenuante por analogía, conforme al art. 66.1.1ª del CP , dentro de dicha horquilla, procedería la mitad inferior, esto es, 3 años 6 meses y 1 día a 4 años y 3 meses.

De lo expuesto, se desprende que ha de ser aplicada la regla del apartado 2 del art. 77 del CP al no exceder del límite máximo establecido si se penara separadamente.

Atendiendo pues al marco penológico expuesto, es decir, de 3 años 6 meses y 1 día a 4 años y 3 meses de prisión, entiendo que la pena a imponer ha de ser la mínima legalmente prevista: 3 años, 6 meses y 1 día de prisión. Y ello por cuando de las circunstancias personales de Jesús no se desprende la existencia de motivos para establecer una mayor penalidad puesto que carece de antecedentes penales o de cualquier otra circunstancia acreditada que pudiera ser valorada para imponer una mayor pena. De otro lado, la utilización de un medio peligroso ya ha sido valorada al aplicar el tipo del art. 148.1 del CP y el resultado producido también ha sido valorado al concursar las lesiones con el homicidio imprudente del art. 142.1 del CP .

En virtud de lo establecido en el art. 56.1.2ª del CP , procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En virtud de lo establecido en los arts. 109 y siguientes del CP , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él ocasionados.

I.- RESPECTO DE Ruperto .

De conformidad con lo establecido en el art. 116 del CP , habiendo sido declarado Ruperto autor de las lesiones sufridas por Carmelo , procede condenar al Sr. Ruperto a que indemnice a Carmelo por dichas lesiones y sus consecuencias. El Misterio Fiscal ha interesado, al respecto, la cantidad de 300 euros por los días que tardó Carmelo en curar de sus lesiones y 700 euros por las secuelas que le han quedado. El Sr. Ruperto y su Defensa se han adherido a dicha petición, por lo que procede acordar la cantidad peticionada, 1.000 euros, en atención al principio dispositivo que rige en la materia ahora tratada. A lo anterior habrán de añadirse los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

II.- RESPECTO DE Jesús .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han interesado que el Sr. Jesús indemnice a los hijos del fallecido en la cantidad de 120.000 euros, para cada uno de ellos, más los intereses del art. 576 LEC .

Por la defensa del Sr. Jesús se ha solicitado una atemperación de la indemnización que proceda, en atención al hecho imprudente.

Al respecto el Tribunal Supremo, desde antiguo, ( SSTS de 28 de abril de 1997 , 7 de diciembre de 1998 ) viene estableciendo que el derecho a la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable "ex iure propio", lo que desvela que la legitimación para percibir una indemnización por causa de muerte no es de los herederos como tales sino de los perjudicados por el fallecimiento, porque se trata de reparar, en estos supuestos, a través de la indemnización, los perjuicios materiales y morales causados a la familia o a terceros.

En nuestro supuesto, el Jurado ha declarado probado que el fallecido tenía dos hijos menores de edad en el momento de su fallecimiento. Estos hijos han declarado en el acto de juicio y, si bien, sus padres estaban separados y residían de modo permanente con su madre, tenían buena relación con su padre y éste hacía frente a los gastos que dichos hijos menores necesitaban. La pérdida de su padre, persona de 44 años al tiempo del fallecimiento, en edad tan temprana como la que contaba Agueda y Silvio en ese momento, 17 y 14 años respectivamente, evidencia un daño moral que ha de ser indemnizado. Éste constituye un interés digno de protección por cuanto, aunque en el presente supuesto no sea restitutoria, en sentido estricto, sino compensatoria de la pérdida y el sufrimiento padecido por los hijos del fallecido, ha de acordarse la indemnización.

Por lo que respecta a su cuantificación, no ausente de complejidad por sus especiales circunstancias, entiende quien suscribe que la cuantía interesada por las acusaciones es excesiva. Si partimos, de modo analógico, de la aplicación de las cuantías establecidas en el RD 8/2004 (para accidentes de circulación) en la fecha del fallecimiento del Sr. Artemio (año 2009) y aumentando las cantidades allí establecidas en un 20 % dada la naturaleza dolosa de la acción inicial(y no imprudente) por mucho que el resultado haya sido imprudente, no alcanzarían las solicitadas por las acusaciones, 120.000 euros por cada hijo. Por lo anterior, entiendo ajustada la cantidad de 100.000 euros en concepto de indemnización para cada uno de los hijos de Artemio , en atención a lo expuesto y, especialmente, a la edad del mismo al tiempo del fallecimiento y la edad de los hijos, ambos menores de edad, en aquélla fecha.

El Sr. Jesús deberá indemnizar a Agueda y Silvio en dicha cantidad (100.000 euros para cada uno de ellos) a la que se aplicará el interés previsto en el art. 576 LEC .

SEPTIMO.- En cuanto a los efectos intervenidos en el presente procedimiento y no habiéndose interesado su comiso, procede dar a los mismos el destino legalmente previsto.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim , procediendo en el presente supuesto la imposición a los acusados por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

De conformidad con el veredicto del Tribunal del Jurado:

1º.- Condeno a Ruperto como autor responsable de un delito de lesiones , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño,a la pena de 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Carmelo en la cantidad de 1.000 euros más los intereses del art. 576 LEC , así como a la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

2º.- Condeno a Jesús como autor responsable de un delito de lesiones agravadas en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante por analogía de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Agueda en la cantidad de 100.000 euros más los intereses del art. 576 LEC y a Silvio en la cantidad de 100.000 euros más los intereses del art. 576 LEC , así como a la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Dése a los efectos intervenidos el destino legal.

Abónese a los acusados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubieran sufrido privación de libertad por esta causa.

Únase a esta Sentencia el acta del Jurado y archívese en legal forma, extendiéndose en la causa certificación de la misma.

Notifíquese la resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, a interponer, en su caso, en el plazo de diez días desde la última notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.