Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 61/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

P.A. 61/2011

S E N T E N C I A Nº 27/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

P residente

D. Arturo Beltrán Nuñez

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Pilar González Rivero

En Madrid, a 22 de febrero de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, Procedimiento Abreviado nº 61/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Fabio , nacido el 31 de marzo de 1984 en Colombia, hijo de Óscar y de Mirian, con N.I.E. NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Victoria Utrera Gómez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. María Paloma Martín Martín y defendido por la Letrada Dª. María del Pilar Zamorano Moreno; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dañó a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Fabio , para quien solicitó la imposición de las penas de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , así como el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero intervenido, a los que se debía dar el destino legalmente establecido, y el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, pidió su libre absolución y, subsidiariamente, en caso de recaer condena, que se atendiera a la nueva redacción del artículo 368 del Código Penal , por la escasa entidad de la sustancia intervenida y las circunstancias personales, y la pena fuera rebajada en un grado y que se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , por haber estado paralizado el procedimiento desde el 5 de septiembre de 2008 hasta el 10 de febrero de 2010.

Hechos

Sobre las 21:10 horas del día 28 de marzo de 2008, el acusado, Fabio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con residencia legal en España y en libertad provisional por esta causa, se encontraba conversando con Oscar en la puerta de un local de juegos recreativos en el que trabajaba este último, sito en la C/ Toledo de esta capital, a la altura de la confluencia con la C/ De los Estudios, cuando, en un momento dado, recibió un billete de valor no determinado de Oscar y le entregó una bolsita trasparente que contenía una sustancia que resulto ser cocaína, con un peso de 944 miligramos y una riqueza media del 66,8%.

La acción fue observada por los agentes del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid nº NUM001 y NUM002 , quienes interceptaron a Oscar y a Fabio y ocuparon al primero la bolsita adquirida y al segundo otras cinco bolsitas de características similares, que contenían 3.551 miligramos de cocaína, 2.602 miligramos con una riqueza media del 65,7% y 949 miligramos con una riqueza media del 22,5%, así como 165 euros, fraccionados en dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros y un billete de 5 euros.

La droga intervenida estaba destinada a ser difundida entre terceros y tenía un valor en el mercado ilícito de 113,27 euros, en venta por dosis.

El acusado era consumidor esporádico de cocaína.

La tramitación de la causa en el Juzgado de Instrucción estuvo paralizada de forma injustificada entre la providencia de 5 de septiembre de 2008 y la providencia de 10 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la ejecución de un acto de venta de una bolsita de cocaína y la posesión de otras cinco bolsitas de la misma sustancia que también cabe inferir que estaban destinadas a su transmisión a terceras personas.

La cocaína está conceptuada como sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, consideramos que el destino de la cocaína intervenida era el tráfico ilícito, a la vista de la cantidad y composición de la sustancia, de la forma en que estaba envuelta (en bolsitas que facilitaban su distribución), del modo en que el dinero ocupado estaba fraccionado (dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros y un billete de 5 euros) y de la entrega de una de las bolsitas a Oscar a cambio de dinero, por lo que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Fabio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia ocupada se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado a la causa (folios folios 38 a 40 y 98 a 100 de los autos) y no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de droga aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

Por otro lado, las declaraciones de los agentes nº NUM001 y NUM002 coinciden en lo esencial con lo manifestado por Fabio y por el testigo, Oscar , y nos han permitido conocer el lugar en el que se produjeron los hechos, el intercambio que se llevó a cabo de la bolsita de cocaína por el dinero y el resultado de los registros personales efectuados.

El acusado ha negado, sin embargo, haber realizado un acto de venta de cocaína y sostiene, en su defensa, que tanto la sustancia entregada a Oscar como la contenida en las demás bolsitas que le fueron ocupadas iban a ser consumidas momentos más tarde en la celebración de su cumpleaños, que iba a tener lugar en un restaurante al que también iban a acudir su novia, Borja y Demetrio , así como que el dinero que le entregó Oscar era la aportación de éste al fondo común. Las manifestaciones en el plenario de Oscar y Borja vendrían a confirmar lo relatado por Fabio

El Tribunal Supremo tiene establecido que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública, si bien como rigurosa excepción se entiende impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (vid. p. ej. SSTS 3-3-1994 , 16-7-1994 , 28-3-1995 y 8-6-2006 ).

La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (vid. STS 21-9-1999 ) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las sustancias estupefacientes con esa finalidad se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: 1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción, si bien una moderna corriente jurisprudencial tiende a flexibilizar esta exigencia, permitiendo incluir en ella a quienes, siendo consumidores ocasionales, no han alcanzado aún el estadio de la adicción o drogodependencia; 2) El proyectado consumo ha de realizarse "en lugar cerrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo; 3) La cantidad de sustancia programada para su consumo ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" (vid. SSTS 10-2-1994 y 21-9-1999 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (vid. STS de 21-2-1.997 , 24-7-2992 y 2-3- 2006).

Aquí, es cierto que la cantidad de cocaína incautada no es mucha, sobre todo, en el supuesto de que fuera a ser consumida entre cinco personas, y que se ha probado la condición de consumidor esporádico de Fabio (informe médico forense -folio 17- y prueba de laboratorio con resultado positivo efectuada por el "S.A.J.I.A.D." -folio 37- ), pero no nos parece verosímil su relato sobre el destino de la sustancia.

Así, el acusado no siempre ha mantenido la misma versión sobre lo sucedido, pues no declaró en las dependencias policiales y en su declaración en el Juzgado de Instrucción el 30 de marzo de 2008 no hizo mención a que la droga fuera a ser consumida en la celebración de su cumpleaños ni en compañía de su novia, Borja y Demetrio , ni precisó el lugar donde la iban a consumir, sino que tan sólo dijo "que la droga era para él y para Oscar , que habían quedado porque eran amigos, que él la había comprado y que Oscar le estaba dando la parte proporcional" (folio 20). A su vez, Oscar no declaró en fase de instrucción hasta el 19 de febrero de 2010, momento en el que por primera vez se habla de la fiesta de celebración y del consumo conjunto con otros de la droga adquirida, pero el declarante no dice quienes eran los otros invitados a la celebración ni el lugar de ésta (folio 76). Posteriormente, el 8 de octubre de 2010, Borja y Demetrio confirmaron lo de la celebración, pero Demetrio no menciona a Oscar como uno de los asistentes ni determina el lugar donde habían quedado (folios 85 y 86), y si bien Fabio habla de un restaurante italiano, no facilita su nombre y dirección y dice que no sabía quién era Oscar (folios 87 y 88).

Además, no se ha demostrado la condición de consumidores de de droga de los testigos que iban a acudir a la celebración, en ningún momento se ha facilitado la identidad de la novia del acusado, nadie ha indicado cuál era el nombre o la dirección del establecimiento en el que se iba a consumir la sustancia (sólo se ha hablado de un restaurante italiano por la zona de "Alonso Martínez"), la fotocopia de la hoja de reservas de un restaurante para el día 28 de marzo de 2008, posiblemente la "Trattoría Pinocchio", aportada por la defensa (folios 79 y 80), no está fechada ni se ha propuesto su adveración en el juicio por algún representante del negocio, no parece lógica la entrega de la droga a Oscar en la vía pública y con el consiguiente riesgo de poder ser observados si se iban a reunir poco más tarde en el restaurante para consumirla con los demás invitados, y, finalmente, tampoco se comprende bien que pese a ir a efectuarse un consumo conjunto de sustancia estupefaciente sólo el acusado conociera a Oscar .

En definitiva, el resultado de la actividad probatoria realizada no permite la integración de la conducta de Fabio en la actividad no punible de consumo compartido.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código penal , por cuanto que nos encontramos ante un procedimiento no demasiado complejo en el que, sin responsabilidad del acusado, han transcurrido tres años y diez meses entre los hechos y su enjuiciamiento en el plenario, habiendo estado paralizada injustificadamente la tramitación de la causa entre el 5 de septiembre de 2008 hasta el 10 de febrero de 2010.

Se aprecian las dilaciones indebidas como simple atenuante y no como atenuante muy cualificada, ya que esta última exige según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se hayan producido retrasos de intensidad extraordinaria, es decir, ha de tratarse de casos excepcionales y graves, en los que las dilaciones sean verdaderamente clamorosas y se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. p. ej. SSTS 3-3-2009 , 17-3-2009 ), lo que aquí no ha sucedido, pues salvo el período de inactividad procesal al que arriba nos hemos referido, la instrucción se desarrolló con relativa normalidad, habiendo sido necesario practicar diversas declaraciones testificales a propuesta de la defensa del acusado.

CUARTO.- Es de aplicación al caso el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues nos encontramos ante unos hechos de menor entidad, habida cuenta de la escasa cantidad de droga ocupada, la condición de consumidor esporádico de cocaína del acusado, su integración laboral y la ausencia de antecedentes penales, lo que unido a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de: un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 56,14 euros (penas inferiores en grado a las previstas en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal ), con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago de la multa, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a el valor de la droga se ha fijado de acuerdo con el informe de tasación elaborado por los funcionarios la Comisaría de Centro (folios 108 a 110), atendidos los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al período de los hechos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y de los 165 euros intervenidos, que se consideran efectos de la acción delictiva, a los que se dará el destino legalmente previsto, con arreglo a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Fabio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56,14 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.