Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 76/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000027/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

(Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 9 de febrero de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 76/2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 87/2011 , sobre delito de apropiación indebida ; siendo apelante, el acusado, D. Florentino , representado por la Procuradora Dña. ELENA MATUREN MIGUEL y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER IRIBERRI MONDRAGÓN ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de junio de 2011, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Fallo:

Que debo condenar y condeno a don Florentino como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo cuerpo legal , a la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a doña Loreto en la cantidad de 350,50 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado en la misma, para interesar su libre absolución, subsidiariamente que los hechos sean considerados como falta, o se aprecie reparación del daño o arrepentimiento.

Impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, para interesar la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' Hechos Probados:

PRIMERO: Aproximadamente en el mes de octubre de 2008, doña Loreto entregó a través de su padre al acusado don Florentino la suma de 400,50 euros para que éste abonase la factura de una entrega de gasoil que iba a efectuar a la denunciante la empresa Gasóleos Villanueva de Estella.

La denunciante entregó al acusado este dinero ya que ella no podía realizar la gestión al estar en el Hospital.

El acusado se quedó con el dinero sin destinarlo al pago de la factura.

SEGUNDO: El acusado, a los 3 meses de interponerse la denuncia, devolvió a la denunciante la suma de 50 euros.'

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Se funda el recurso, sostenido por la representación procesal del acusado condenado en la sentencia de instancia, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, y a que indemnice a Doña. Loreto , en la cantidad de 350,50 €, para solicitar con carácter principal según indicamos en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, su libre absolución y subsidiariamente que los hechos sean considerados como falta o se aprecie la reparación del daño o arrepentimiento con las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, en un doble orden de alegaciones relativo el primero a la valoración de la prueba y el segundo basado en una concreta argumentación jurídica.

En el primer ámbito, se entiende, que en este caso, pudo haber una ausencia de dolo por parte del Sr. Florentino , al tener que considerarse en este delito a tenor de la jurisprudencia, si ha habido una apropiación con ánimo de lucro o un destino diferente del dinero en cuestión. Para entenderse que en el caso particular, no consta que haya realmente un intento de apropiación, pues de hecho el imputado devolvió una cantidad a la Sra. Loreto (50 € a los tres meses de interponerse la denuncia añadiremos). No consta que le diera al dinero un fin distinto al previsto. Y si bien no pagó la factura relativa al gasoil, no se dice que 'destinara el dinero a un fin distinto'. Para sostenerse, que no consta, que Don. Florentino , pretendió lucrarse de la cantidad, pues reconocía que tenía que devolverla y por otra parte no consta que fuera empleado el dinero en otro destino.

Así planteado este motivo de recurso, recordaremos que como se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2010 (RJ20106179) ' .... 1. Por último, denuncia la parte recurrente en el motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr (LEG 1882, 16), la infracción de los arts. 250 y 252 del C. Penal por haber sido aplicado indebidamente el tipo penal de la apropiación indebida. Según la defensa, la denunciante invirtió un dinero en negocios inmobiliarios con la acusada cuyas actividades comerciales conocía perfectamente, sin que ésta hubiera engañado en modo alguno a su sobrina en lo que respecta al destino del dinero, pues, de hecho, le devolvió algunas cantidades en el los meses sucesivos a la inversión de la presunta víctima.

Lo primero que conviene aclarar con respecto a las alegaciones sustantivo-penales de la impugnante es que no ha sido condenada por un delito de estafa, sino por un delito de apropiación indebida. Ello quiere decir que en la sentencia recurrida no se alude en modo alguno a la existencia de un engaño previo por parte de la acusada a su sobrino con anterioridad a la recepción del dinero. La alegación por lo tanto carece de sentido en el presente caso dados los términos en que se pronuncia la condena.

Centrados ya en el delito de apropiación indebida, es preciso traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . Las sentencias 47/2009, de 27 de enero (RJ 2009 , 814) ; 625/2009, de 17 de junio (RJ 2009 , 5973 ); y 732/2009, de 7 de julio (RJ 2009, 6709), argumentan en estos términos:

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ( RJ 2003, 355) ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianzadepositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

Pues bien, en la sentencia recurrida se afirma que se dan todos los elementos de la apropiación indebida en cualquiera de las dos formas descritas, al acreditarse que se dedicaba al negocio inmobiliario y que tenía una oficina abierta al público donde trabajaba la víctima, que le entregó los 148.115,31 euros que la acusada incorporó a su patrimonio.

Ello permite colegir que la acusada ejecutó los hechos propios o específicos del delito de apropiación indebida al enriquecerse del dinero en beneficio propio. Y ello porque, al margen de que no consta probado que dedicara el dinero al fin para el que se le había asignado, llegó a manifestar que el dinero se lo dio, cuando menos en parte, a un hermano que tenía problemas económicos. En cualquier caso, lo que sí ha quedado claro es que no consta probado que dinero fuera destinado al fin asignado y estipulado con la denunciante, resultando indiferente a los efectos punitivos que su destino fuera el enriquecimiento personal propio o un destino extravagante ajeno al fin convenido con la víctima, a quien no dio explicaciones sobre su inversión.

De otra parte, el argumento que esgrime la defensa en el sentido de que el hecho de que durante un periodo de varios meses le devolviera un total de 11.700 euros como dato revelador de que no actuó la acusada con un ánimo defraudatorio, carece de toda consistencia exculpatoria. Pues que le reintegrara una cantidad mínima, que no llegaba ni al diez por ciento de la suma defraudada, con el fin de aquietar o acallar las reclamaciones de la víctima no excluye en modo alguno la constatación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, toda vez que la acusada se quedó con el grueso del dinero sin que conste indicio alguno de que fuera correctamente invertido o asignado al fin pactado. La devolución de una nimia cuantía sólo tiene relevancia a los fines de reducir el importe de la responsabilidad civil, pero no cabe que opere como dato significativo para incardinar los hechos en un mero incumplimiento contractual por concurrir circunstancias extraordinarias excluyentes del ánimo defraudatorio '.

Pues bien en este caso, todas las expresadas exigencias del tipo subjetivo, concurren en la actuación delictual imputada al Sr. Florentino , quien sabía perfectamente, que la cantidad entregada a través del padre de Doña. Loreto , aproximadamente en el mes de octubre de 2008, cuando se encontraba ingresado en el Hospital de Navarra, era para que abonara la factura de una entrega de gasoil que iba a efectuar a la Sra. Loreto , la empresa 'Gasóleos Villanueva' de Estella. Concurre en este caso, el supuesto de 'distracción', al que se refiere el precedente jurisprudencial que acabamos de reseñar, pues el acusado, empleó el dinero en atenciones ajenas al destino en cuya virtud el numerario se recibió.

Tal y como acontece en el precedente que acabamos de reseñar, la devolución de una mínima cuantía, además a los tres meses de producirse la distracción, después de muchas evasivas por parte del acusado, para nada configura, una circunstancia excluyente del ánimo defraudatorio.

Desde la perspectiva del tipo objetivo, la cantidad objeto de la distracción, es la de 400,50 €.

No existe ninguna razón para condenar por una falta en lugar de por un delito, según se postula en el recurso.

Y el razonamiento penológico, en las concretas circunstancias del caso, se muestra perfectamente acorde, a los criterios de dosimetría punitiva, que se consideran específicamente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia.

Ninguna razón existe por lo demás, para apreciar la circunstancia de atenuación vinculada a la inexistente 'reparación del daño', siendo inapreciable la actividad reparadora de los efectos perjudiciales de su distracción penalmente relevante.

Desde otra perspectiva, en ningún caso, ha quedado justificada en la concreta actuación Don. Florentino , la exigencia determinada en la Regla 4ª del art. 21 del Código Penal , para apreciar una circunstancia atenuatoria de su responsabilidad criminal, en base a su actitud de reconocimiento de los hechos.

SEGUNDO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente ( art. 240.2º de la LECrim ., en relación en cuanto sea menester con el párrafo 2º del art. 901 del mismo cuerpo legal , precepto aplicado por analogía).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. ELENA MATUREN MIGUEL , en representación Don. Florentino , frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de esta ciudad en autos de Procedimiento Abreviado nº 87/2011 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.