Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 136/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000136 /2011

S E N T E N C I A Nº 27 DE 2012

En la Ciudad de Logroño, a nueve de marzo de dos mil doce.

La Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER , Magistrado de la Audiencia Provincial de Logroño, actuando como Ponente en la causa, ha visto el rollo de Sala número 136/2011, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas número 16/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Calahorra, cuyo recurso de apelación fue interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2011 , siendo apelante ALLIANZ S.A. SEGUROS Y REASEGUROS , representada por el Procurador DON JOSE LUIS VAREA ARNEDO y asistida por el letrado DON FAUSTO SAIZ LÓPEZ y apelados: 1.- Jesús Luis , Carla Y Gabriela , representados por la Procuradora MARIA DEL CARMEN MIRANDA ADAN y asistidos por el Letrado DON JUAN MANUEL RAMÍREZ JIMÉNEZ; 2.-SEGUROS AXA Y DIRECT SEGUROS, representados por el procurador DON SANTIAGO ECHEVARRIETA HERRERO; 3.- Carlos Y GERARD FERRATE TRANSPORTE S.L., representados por el procurador DON JOSE LUIS VAREA ARNEDO y asistidos por el Letrado DON FAUSTO SAIZ, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO : En fecha 1 de Marzo de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Calahorra cuyo fallo es el siguiente:

"Condeno a D. Carlos como autor criminalmente responsable de una falta de homicidio por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621,2 del CP una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621,3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las siguientes penas: por la primera falta, pena multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, haciendo un total de 600 euros y por la segunda falta una pena de multa de 30 días a razón de una cuota diaria de 10 euros, haciendo un total de 300 euros, con apercibimiento al condenado de que en caso de impago quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 del CP que supone un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, imponiéndole, igualmente, el pago de las costas procesales causadas que incluyen gastos de intervención de Abogado y Procurador.

En concepto de responsabilidad civil D. Carlos y ALLIANZ, como responsables civiles directos, y, GERARD FERRATE TRANSPORTS, S.L. como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar, los dos primeros, de forma conjunta y solidaria, y, el tercero, de forma subsidiaria en las siguientes cantidades:

a) a D. Laureano y Dª Gabriela en la cuantía de 21.855,54 euros por el fallecimiento de su única hija, Dª Aurelia , devengando la cuantía de 2.011 euros los intereses legales del arto 576 de la LEC a partir de la fecha de la sentencia.

b) a D. Jesús Luis las siguientes cuantías:

109.144,967 euros por el fallecimiento de su esposa Dª Aurelia , no devengando esta cuantía interés alguno.

1.086.130,86 euros por daños personales y materiales sufridos derivados del siniestro, cuantía ésta que devengará respecto a la CIA ASEGURADORA ALLIANZ el interés del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, 15 de enero de 2.007, hasta su completo pago."

Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia, en cuya parte dispositiva se recogía.

"DISPONGO: Denegar las aclaraciones instada por la representación procesal de DON Jesús Luis , sin perjuicio de su derecho a incluir estas pretensiones vía recurso de apelación."

SEGUNDO : Por la representación procesal de la compañía de seguros Allianz S.A., se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, con las siguientes alegaciones: procede la sustitución de la indemnización por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado; no proceden indemnizaciones por días de estancia hospitalaria, por no haber sido solicitadas, infringiendo la sentencia el principio acusatorio e incurriendo en incongruencia ultra petita; el día final de las indemnizaciones por incapacidad temporal, secuelas fisiológicas, daños morales complementarios e invalidez permanente absoluta no debe ser el fijado por el médico forense, sino el 2 de Agosto de 2007, fecha de la Resolución del INSS que reconoce al lesionado la situación de gran invalidez; no procede indemnización por perjuicio estético; es incompatible la indemnización por incapacidad permanente absoluta y por gran invalidez que se reconocen en la sentencia recurrida, y en todo caso debe tenerse en cuenta el día de estabilización lesional referido; no procede indemnización por perjuicios morales de familiares; no procede la condena al pago de honorarios de letrado y procurador de la acusación particular; no procede la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Y termina suplicando a la Audiencia dicte sentencia que revocando la de instancia estime los pedimentos el recurso de apelación concretados en la sustitución de la indemnización por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado; la sobreindemnización para el perjudicado fijada en la sentencia de instancia y la indebida condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

El anterior recurso fue impugnado por la representación procesal de don Jesús Luis y por el Ministerio Fiscal, que solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO : Recibidos los autos en este Tribunal, se acordó su registro y formación del rollo correspondiente, y la designación de Magistrado Ponente, a quien pasaron las actuaciones para dictar resolución.

Hechos

UNICO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Alega el apelante la procedencia de sustituir la indemnización fijada en la sentencia de instancia a favor de don Jesús Luis por la constitución de una renta vitalicia.

Durante la fase de instrucción, el letrado de la aseguradora Allianz, en escrito de fecha 29 de Enero de 2008 propuso al juzgado la constitución de un fondo destinado a sufragar mensualmente los gastos de asistencia del señor Jesús Luis hasta su fallecimiento. Al amparo del Anexo Primero 8 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, reiterando su solicitud, concretada en 5000 euros mensuales hasta un máximo de diez años, en posterior escrito de 13 de Mayo de 2008, y en posterior escrito de 30 de Junio de 2008 modificando el límite temporal, mientras viva el perjudicado. Su pretensión fue desestimada por Auto de fecha 11 de Agosto de 2008 por no ser la fase en la que se solicita procedente para acordar la sustitución de la indemnización por una pensión vitalicia, pues previamente ha de determinarse la cantidad a indemnizar, argumento que sostenía la representación del perjudicado. En dicho Auto; confirmado por el dictado el 29 de Octubre de 2008, y por el Auto de esta Audiencia Provincial de 15 de Abril de 2009 ; se acuerda fijar la cantidad ofrecida por la aseguradora Allianz en concepto de pensión provisional, a que se refiere el artículo 765.1 de la Lecrm., para satisfacer las necesidades del lesionado durante la instrucción de la causa.

En el acto del juicio, el letrado de la aseguradora insiste en su petición de que sea fijada a favor del señor Jesús Luis una renta vitalicia en lugar de una indemnización a tanto alzado; y no atendida dicha petición por la juez a quo, la reitera en el recurso de apelación.

Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 22-3-2011 dice: "Así y a título meramente ilustrativo la SAP de Castellón, Secc. 2ª de 21-7-06 entiende que en los supuestos como el presente de gran invalidez por tetraplejía, la opción legal de la renta vitalicia resulta más precisa y más ajustada, pues de esta manera se asegura el pago periódico de un coste que se prolongará exactamente a todo lo que le resta de vida, evitando además cálculos de naturaleza especulativa y ajustando la respuesta indemnizatoria a lo que en definitiva se está pretendiendo cubrir, sirve así - citando a Barrón de Benito- de protección tanto respecto a la víctima como del responsable y coadyuva al logro de los principios que se postulan de la institución de la responsabilidad civil, toda vez que es útil a la consecución de la finalidad reparadora de la misma al garantizar a la víctima la disposición de una renta periódica con la que atender sus especiales necesidades, y por otro lado, contribuye a evitar el enriquecimiento sobreindemnizatorio de la víctima, en el supuesto de posterior fallecimiento de ésta, después de haber percibido una cuantiosa indemnización a tanto alzado..." (en el caso de un fallecimiento cercano los enriquecidos sería los herederos, en vez del lesionado)." En este mismo sentido se pronuncia las SSAP de Madrid, Secc. 23 de 25-2-00 y AP de Guadalajara de 14- 7-04, añadiendo esta última, que el carácter aleatorio que identifica a la renta vitalicia , implica una incertidumbre que hace depender del azar tanto el tiempo de su eficacia como el número de rentas a pagar, aunque no cabe desconectar el "quantum" de la pensión de la indemnización a la que sustituye, hay que tener en cuenta que este último se fija en función de la gravedad de la lesión y por tanto de sus consecuencias incapacitantes, y que las necesidades del perjudicado derivan a su vez de la trascendencia de las lesiones, resulta vinculados en relación de proporcionalidad los conceptos de indemnización y pensión vitalicia al tener como base o sustrato común unas lesiones incapacitantes, de modo que no cuestionándose expresamente sea desproporcionada la cuantía mensual fijada de la pensión en función de las necesidades del lesionado que por otro lado son graves y obvias por la falta de movilidad y la necesaria y continua dependencia de una tercera persona, termina ratificando la pensión concedida en la instancia".

Sin embargo, tales argumentos, válidos; en cuanto la sustitución total o parcial de la indemnización debida por una renta vitalicia asegura de por vida al perjudicado la cobertura económica necesaria para satisfacer sus necesidades derivadas de su situación; no pueden aplicarse al presente caso, pues no existiendo acuerdo entre las partes acerca de dicha sustitución, la aseguradora Allianz no ha determinado ni en el acto del juicio de faltas, ni en el recurso de apelación, los elementos precisos que permitieran atender a su pretensión, sin que tal falta de precisión pueda ser suplida en esta alzada, so pena de incurrir la sentencia en incongruencia extra petita. No nos dice la aseguradora qué conceptos indemnizatorios concretos deben ser sustituidos, ni en que cuantía, ni cómo han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, en su caso, las cantidades ya abonadas, o el tiempo transcurrido desde que el perjudicado se encuentra en la situación ya conocida, derivada del accidente; no determina la cuantía de la pensión o renta, ni la fecha de inicio de su pago; y ante tales imprecisiones, no siendo suficiente la remisión a los diversos escritos presentados en la fase de instrucción, sin más concreción, sin perjuicio de que las partes puedan acordar en cualquier momento la sustitución de la indemnización por una renta vitalicia, no procede acoger ahora tal pretensión.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de octubre de 2001 dice: "QUINTO.- Por último, se solicita por los apelantes que la indemnización concedida a tanto alzado se sustituya por una pensión vitalicia, petición que se basa en la posibilidad que prevé el propio Anexo de la Ley 30/95, cuando señala que "en cualquier momento podrá convenirse o acordarse judicialmente la sustitución total o parcial de la indemnización fijada por una renta vitalicia a favor del perjudicado". No cabe duda que esta posibilidad existe; ahora bien, entiende esta Sala que la conversión de la indemnización a tanto alzado en renta vitalicia, ha de hacerse bien por acuerdo de las partes, cosa que no sucede en este caso, pues frente a la solicitud de los apelantes, condenados al pago de la indemnización, por la representación del perjudicado no se hace una expresa declaración en el escrito de impugnación del recurso, ni a favor ni en contra de la sustitución de la indemnización por una renta vitalicia, sino que simplemente se afirma y se rebate la alegación de los recurrentes en el sentido de que la sentencia no establece los motivos por los cuales se ha decidido por una cantidad a tanto alzado y no por una renta vitalicia. Y en este sentido coincidimos con parte de la doctrina científica, cuando señalan que el tenor literal del apartado 1.º, 8 sugiere que, ante todo, habrá que fijar la indemnización correspondiente: la opción entre su pago total o a tanto alzado o, en todo o en parte, por conversión en renta vitalicia, es cuestión posterior, no existiendo ningún motivo que impida que esa sustitución se haga en ejecución de sentencia. Y dicha doctrina añade que "si bien la sustitución puede ser dispuesta judicialmente, ello no implica conceder la iniciativa novatoria al órgano jurisdiccional; el órgano jurisdiccional puede homologar la transacción a la que éstas han llegado, o decidir, a iniciativa de cualquiera de ellas, si procede la sustitución y determinar sus condiciones. Si lo hace a instancia de la parte deudora y con la oposición del perjudicado o de quien represente sus legítimos intereses, tendrá que invocar muy buenas razones de equidad para tomar esa decisión".

Debiendo añadirse que en este caso los razonamientos de la juez a quo al establecer una indemnización a tanto alzado son correctos, máxime teniendo en cuenta lo incierto de la esperanza de vida del lesionado, transcurridos cinco años desde el accidente.

SEGUNDO : En cuanto a la alegación de improcedencia de indemnizaciones por días de estancia hospitalaria, por no haber sido solicitadas, infringiendo la sentencia el principio acusatorio e incurriendo en incongruencia ultra petita.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de Mayo de 2002 : "Es cierto que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal, por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. No estando en juego más interés que el estrictamente privado en el derecho de crédito a percibir una compensación económica por el perjuicio sufrido, su titular puede disponer libremente del mismo, ejercitarlo o no y renunciar en todo o en parte si lo estima oportuno. De ahí que ni quepa otorgar una indemnización que no se ha pedido ni sea posible conceder más cantidad ni por concepto distinto que lo que se solicite, tanto si ejercita el derecho indemnizatorio el propio titular personado en la causa como si, en su beneficio, el ejercicio se formula por el Ministerio Fiscal, en cumplimiento del art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cualquier caso la renunciabilidad, su reservabilidad y posible separación de la acción penal, su ejercitabilidad ante la jurisdicción civil y su transmisibilidad "mortis causa", que regulan los arts. 106 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ponen de relieve su índole jurídica privada, de la que es corolario su sometimiento a los principios de libre disposición y de rogación. ( STS 783/1998 de 5 de junio ). Ahora bien, no habiéndose renunciado por la acusación particular al ejercicio de la acción civil, e interesándose por el Ministerio Fiscal una formula abierta para la fijación de la misma, el acogimiento en parte de esta última no supone en principio vulneración de los principios alegados, siempre que como limite no se supere la cantidad total interesada por la acusación particular".

En el presente caso, la defensa del señor Jesús Luis solicita la suma de 23454,09 euros por 447 días de baja con estancia hospitalaria, pero aplica; probablemente por error; en el cálculo de la indemnización, el concepto y cuantía del Baremo referido a días impeditivos sin estancia hospitalaria: 52,47 euros día. La Juez a quo concedió una cantidad mayor a la solicitada, sin tener en cuenta los principios de rogación y de congruencia, por lo que la cantidad a determinar por los días de incapacidad temporal no podrá superar la suma reclamada por tal concepto de 23454,09 euros. Más adelante se volverá sobre este extremo al fin de determinar la cantidad debida.

TERCERO : Alega el apelante que el día final de las indemnizaciones por incapacidad temporal, secuelas fisiológicas, daños morales complementarios e invalidez permanente absoluta no debe ser el fijado por el médico forense, sino el 2 de Agosto de 2007, fecha de la Resolución del INSS que reconoce al lesionado la situación de gran invalidez.

La sentencia fija como días de estabilidad lesional 447, conforme al informe médico forense, atendiendo a la objetividad e imparcialidad de dicho informe. No dudándose de tal objetividad e imparcialidad, no se comparte el informe médico forense en el extremo relativo a los días que tardó el señor Jesús Luis en alcanzar la estabilización neurológica, teniendo en cuenta, las especiales circunstancias concurrentes en este caso en cuanto a la demora en la emisión de tal informe forense, y a la existencia de otros informes públicos y privados que fijan la estabilización lesional en un momento muy anterior. Por días de incapacidad temporal deben entenderse aquellos que son necesarios para la recuperación de las lesiones una vez que el proceso curativo entra en un proceso de regresión o no avanza la curación, ha de darse el alta fijando las secuelas que quedan, en definitiva comprende el tiempo que transcurre entre el siniestro y la consolidación o estabilización de la lesión, instaurándose la secuela. Mientras las lesiones continúen evolucionado, pudiéndose llevar a cabo una actividad médica que le beneficie, estaremos en un proceso curativo, cuando se alcance el máximo de recuperación, finalizará el período de curación aunque esta no se alcance. En orden a determinar esta situación de consolidación se ha de tener en cuenta que se estabilicen los trastornos y que la terapia activa carezca de finalidad curativa.

En el presente caso, debe recordarse que según resulta de las actuaciones, el accidente ocurre el día 15 de Enero de 2007. Según consta en el atestado policial, el señor Jesús Luis fue trasladado al hospital Fundación de Calahorra y de allí a la Clínica Universitaria de Pamplona. El 27 de Marzo de 2007 ingresó en la clínica Valvanera en estado de coma vegetativo, según informa la doctora María Angeles , neuróloga, en fecha 8 de Mayo de 2007. El día 5 de Junio de 2007, la defensa de don Jesús Luis solicita que éste sea reconocido por el médico forense. El 1 de Agosto de 2007 el doctor Emilio , de la clínica Valvanera, informa que don Jesús Luis permanece en la unidad de Comas Neurológicos sin ninguna mejoría ni empeoramiento desde su ingreso el 27 de Marzo de 2007, siendo muy remotas las posibilidades de una mínima recuperación. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Agosto de 2007 se reconoce a don Jesús Luis en situación de Gran Invalidez, previo Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del 27 de Junio de 2007 que determina como cuadro clínico residual, paciente en coma profundo como secuela de traumatismo craneal, con necesidad de apoyo vital. Por sentencia de 3 de Diciembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño don Jesús Luis fue declarado totalmente incapaz para regir su persona y bienes. En dicha sentencia se señala el preceptivo informe emitido por el médico forense en el que hace constar el estado de coma vigil de origen neurológico postraumático, permanente e incurable, en que se encuentra el señor Jesús Luis . El 5 de Diciembre de 2007 la defensa de don Jesús Luis solicita que el médico forense emita informe sobre días de incapacidad y secuelas, lo que se acuerda por providencia de fecha 26 de Diciembre de 2007. El 9 de Enero de 2008 la doctora Lourdes emite informe conforme al seguimiento médico realizado al señor Jesús Luis , informando que éste se encuentra en estado de coma vegetativo con tetraparesia en flexión de extremidades superiores e inferiores, siendo su situación de carácter irreversible. El 15 de Diciembre de 2008 la aseguradora Allianz reitera la petición de incorporación a los autos de informe forense de alta. El 25 de Febrero de 2009 se remite exhorto a Valladolid para que el médico forense emita informe en relación con lesiones y secuelas del señor Jesús Luis , ingresado en la clínica de las Hermanas Hospitalarias de dicha ciudad. El exhorto se devuelve indicando que el señor Jesús Luis fue trasladado el 14 de Abril de 2009 al Centro Estatal para Grandes Discapacitados de León. El 18 de Agosto de 2009 se remite exhorto a León para que el médico forense emita informe en relación con lesiones y secuelas del señor Jesús Luis . La médico forense emite informe el día 15 de Octubre de 2009. La forense informa que de la documentación aportada resulta que el tiempo de curación de las lesiones ha sido de 447 días, pero no concreta a qué documentación se refiere, ni explica qué circunstancias son las que valora para estimar que el tiempo de estabilización lesional abarca desde el 15 de Enero de 2007 hasta el 5 de Abril de 2008, cuando todos los informes médicos obrantes en la causa sitúan la estabilización lesional en el año 2007. Por ello, en este caso se considera más objetivo fijar como fecha de estabilización lesional la de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoce a don Jesús Luis en situación de Gran Invalidez, 2 de Agosto de 2007.

Se fija así el tiempo de incapacidad temporal en 201 días.

Conforme a la fecha de estabilización lesional determinada, debe aplicarse para fijar las indemnizaciones debidas por incapacidad temporal y secuelas, el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, y la Resolución de 7 de Enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2007, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Así, procede una indemnización de 12455,97 euros por los 201 días de incapacidad con estancia hospitalaria hasta la estabilización lesional, a razón de 61,97 euros día; suma a las que ha de añadirse el 10% por factor de corrección por perjuicios económicos, al haberse acreditado que al momento del siniestro el señor Jesús Luis trabajaba para la empresa Uralita Tejados SA como peón especialista, percibiendo unos ingresos mensuales con una base de cotización de 1299,60 euros. El total a indemnizar por los días de incapacidad con estancia hospitalaria hasta la estabilización lesional queda fijado en 13701,57 euros.

En cuanto a las secuelas, igualmente ha de aplicarse el baremo del año 2007, por lo que el valor del punto se fija en 2774,29 euros, y por 100 puntos de secuela resultan 277429 euros.

CUARTO : Alega el apelante que no procede indemnización por perjuicio estético. Se estima la procedencia y correcta valoración del perjuicio estético en 50 puntos, atendiendo al informe médico forense, no contradicho en este extremo por ningún otro informe médico, que valora el perjuicio estético importantísimo con alteraciones severas de la morfología corporal, lo que no precisa de mayores consideraciones si se tiene en cuenta que el señor Jesús Luis padece como consecuencia del accidente tetraplejia espástica con gran rigidez en tronco y extremidades, las superiores en flexión y las inferiores en extensión, irreductibles ambas. El Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, establece además de la valoración independiente del perjuicio estético, unas reglas de utilización para su concreción, de modo que tras aclarar en su regla 1 que dicho perjuicio se refiere tanto a su expresión estática como dinámica, viene a especificar en la regla 7 que "el perjuicio estético importantísimo corresponde a un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancias y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal", de modo que no cabiendo duda de que el señor Jesús Luis sufre esta última, tanto desde el punto de vista dinámico como estático y teniendo en cuenta igualmente la regla 6 establece que "la imposibilidad de corrección constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio", que la regla 1 define el perjuicio estético como cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona, tanto en su expresión dinámica como estática, debiendo ponderarse el evidente impacto físico de una persona con tetraplejía; por lo que se estima absolutamente correcta tanto la existencia del perjuicio estético como su valoración en 50 puntos. En este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 2-7-09 , Madrid de 30-10-09 , La Coruña de 25-2-2010 , Cuenca de 8-9-10 , o la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27-7-2011 , que dice: "En relación al primer concepto, esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en sentencia de 10.6.2010 (Rollo 211/09 RP) en un caso de coma vigil señalando: "la Sala no comparte el argumento de la sentencia de instancia de que el estado de coma no supone una afeamiento de la apariencia externa y ello es así porque la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor define el perjuicio estético como aquel que consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona, constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de substrato y se refiere tanto a la expresión estática como a la dinámica, en casos como el presente y esta Sala así lo entendió en un supuesto similar (sentencia de 26 de noviembre de 2008 ) el perjuicio estético es importantísimo pues la situación de postración irreversible no cabe duda de que conlleva una modificación peyorativa que afecta a la imagen que tenía antes del accidente, como expresa la SAP de Cádiz de 10-3-2005 con argumentos plenamente aplicables " no es lo mismo ver a alguien que puede manejarse por sí mismo que a otro pendiente de la continua asistencia ajena...tampoco produce igual reacción ver un cuerpo sano y enérgico que otro inanimado e inerte".

La suma debida por perjuicio estético, valorado conforme al baremo de 2007, es de 87807,5 euros, a razón de 1756,15 euros el punto.

A la suma de las indemnizaciones por secuelas y por perjuicio estético: 365236,5 euros, le es de aplicación el 10% de factor de corrección por perjuicios económicos, resultando un total de 401760,15 euros.

QUINTO : La indemnización por daños morales complementarios, como factor de corrección de las lesiones permanentes debe ser fijada, atendiendo al baremo de 2007, en 82685,58 euros.

La compatibilidad entre la indemnización por incapacidad permanente absoluta y la aplicación de los factores de corrección de grandes inválidos ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, que en sentencia de fecha 8 de Junio de 2011 dice: " TERCERO.- -Compatibilidad de los factores de correctores de la Tabla IV. La Tabla IV del Anexo LRCSVM (norma que, en virtud de la doctrina consolidada tras las SSTS de Pleno de 17 de abril de 2007 (RC núm. 2908/2001 y 2598/2002 ), seguida por las de 1 de octubre de 2010 (RC núm. 1315/2005 ), 5 de mayo de 2010 (RC núm. 556/2006 ) y 9 de marzo de 2010 (RC núm. 456/2006 ), entre las más recientes, ha de aplicarse en la redacción que estuviera vigente el día de producción del accidente, por ser determinante del régimen legal aplicable, sin que afecten al perjudicado los cambios normativos posteriores), contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual) y, el de lesiones permanentes que requieren la ayuda de otras personas para las actividades más esenciales, denominado por eso, factor corrector de grandes inválidos, que permite una indemnización complementaria de la básica por secuelas, que compensa la necesidad de recibir ayuda, y también, otras derivadas de la necesaria adecuación de la vivienda y por perjuicios morales a familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del gran inválido. Según declara la STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010 (RC núm. 1741/2004), acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS (Social), 17 de julio de 2007 ( RCU 4367/2005 )), el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado. En dicha sentencia se declara expresamente que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, el referido factor corrector resulta compatible con los demás de la Tabla, así como que la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección por incapacidad parcial, total o absoluta sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Esta doctrina favorable a la compatibilidad de los factores correctores previstos en la Tabla IV, sin ninguna distinción, ha sido recogida posteriormente en STS de 29 de diciembre de 2010 (RC núm. 1613/2007 ) y su aplicación al caso determina la estimación de la primera de las infracciones denunciadas en casación, toda vez que también constituye jurisprudencia consolidada que, partiendo de la afirmada compatibilidad de tales factores, su aplicación solo se encuentra condicionada por la concurrencia del supuesto de hecho ( STS 9 de marzo de 2010 (RC núm. 456/2006 ), con cita de la STS de 20 de julio de 2009, (RC núm. 173/2005 )), y en el presente pleito la AP tiene por acreditada tanto la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidieron en la capacidad de la víctima de manera tal que la privaron totalmente de la posibilidad de seguir realizando cualquier tarea u ocupación, como la referida necesaria ayuda de tercera persona para su vida diaria".

El factor de corrección de las lesiones permanentes, de incapacidad permanente absoluta, debe ser fijado, atendiendo al baremo de 2007, en 165371,17 euros.

Se comparten los razonamientos de la juez a quo para fijar la indemnización máxima prevista para la gran invalidez, teniendo en cuenta la situación en que se encuentra el señor Jesús Luis , postrado de por vida, y con un deterioro cognitivo por lesión axonal que le afecta todas las funciones intelectivas; si bien la indemnización se fija conforme al baremo de 2007 en 330742,34 euros.

SEXTO : En cuanto a la indemnización por daños morales a familiares, conforme a la tabla IV del baremo este factor de corrección está destinado a familiares próximos al incapacitado, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias. En este caso, don Jesús Luis tiene madre, que vive en Argelia, y nueve hermanos, de los que siete residen en Argelia, uno en Marsella y otro en Londres. Pues bien, no se ha acreditado la alteración sustancial de la vida de su madre y hermanos, que justifique la indemnización concedida en la sentencia de instancia. No es suficiente a tal fin que acudan ocasionalmente a visitarle en el hospital. Don Jesús Luis permanece hospitalizado desde el accidente y previsiblemente continúe en esta situación; no consta que ninguno de sus familiares dichos haya cambiado su residencia para estar más cerca de su hijo o hermano, prestando la ayuda que precise, además de la que recibe en el centro hospitalario. Es la Fundación Tutelar de La Rioja la que se encargó de solicitar el traslado del señor Jesús Luis al centro adecuado a sus necesidades, en el que se encuentra, y ello, aun cuando en el Juzgado de primera Instancia nº 4 de Logroño se nombró tutor a su hermano Kamel, residente en Marsella, que según resulta del Auto de 1 de Octubre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño no ha podido atender adecuadamente a sus deberes como tutor de su hermano. La situación de don Jesús Luis no ha implicado un cambio sustancial o alteración de la vida y convivencia de los familiares, situación para la que está prevista la indemnización por daños morales a familiares, y no prevista para cubrir la indemnización derivada del daño moral propiamente dicho, como puede ser el sufrimiento, tristeza o impacto emocional que sin duda deben estar padeciendo dichos familiares. Debe por tanto dejarse sin efecto la partida correspondiente a indemnización por daños morales a familiares concedida en la sentencia de instancia en la suma de 30000 euros.

SEPTIMO : Nada ha de decirse respecto al pago de honorarios de letrado y derechos de procurador, pues la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento de condena en costas a la aseguradora apelante.

OCTAVO : Debe desestimarse la pretensión de la aseguradora apelante de que se deje sin efecto el recargo de intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Como se dice en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de Noviembre de 2007 : "Es sabido que el establecimiento de los intereses moratorios a cargo de las aseguradoras que no cumplen con presteza su obligación reparadora ( artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) trata de estimular la acción prestacional de las compañías de cara a los terceros perjudicados por la siniestrabilidad ocasionada con motivo de la circulación automovilística, a la vez que encierra una sanción a la entidad aseguradora morosa en el cumplimiento de sus obligaciones reparadoras. Estos intereses , que tienen un verdadero carácter penitencial, tienen la finalidad de compensar al perjudicado por el detrimento económico que supone la tardía percepción de la indemnización, que en realidad se genera en el mismo momento de producirse el hecho dañoso de cuya reparación la aseguradora debe responder frente al perjudicado, que lo es por el simple hecho de haberse visto afectado directamente por el hecho perjudicial generador de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor. El recargo por mora que establece artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , debe imponerse de oficio ( artículo 20-4 LCS ), sin embargo, no procede cuando la falta de pago de la indemnización o del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no fuere imputable a la aseguradora ( artículo 20-8 LCS ). Con esta base como punto de partida, no cualquier motivo del impago, por fútil que sea, merece ser calificado como causa justificada o no imputable legitimadora de la liberación de recargo a que se refiere el artículo 20-8 de la Ley de Contrato de Seguro , sino sólo aquél que, a juicio del órgano judicial, sea consistente, bien por existir serias y fundadas dudas acerca de la dinámica de los hechos, bien por no constar acreditada la existencia del seguro, o incluso por ser discutible la imputación de la responsabilidad a partir de la incertidumbre sobre los hechos, o sobre las personas que los realizaron, pues de otro modo sería bien fácil evitar el recargo arguyendo alguna causa para ello, con independencia de su solidez. La Ley de Contrato de Seguro viene a imponer al asegurador el cumplimiento de una debida diligencia para hacer las comprobaciones necesarias, determinar la cuantía a abonar y cumplir su prestación o consignarla en un plazo de tres meses desde la producción del siniestro ( artículo 20-3 de la Ley de Contrato de Seguro )".

En el presente caso, son de tener en consideración las siguientes circunstancias que constan en autos: el accidente se produce el día 15 de Enero de 2007.

El 12 de Abril de 2007, es decir, dentro del plazo de tres meses desde el siniestro, la aseguradora Allianz consigna la suma de 60000 euros por lesiones de don Jesús Luis .

El 24 de Mayo de 2007 se une a la causa informe médico emitido por Doña María Angeles , neuróloga de la clínica Valvanera, en el que informa que el señor Jesús Luis ingresó en dicha clínica el 27 de Marzo de 2007 en estado de coma vegetativo.

El 4 de Septiembre de 2007 se une a la causa informe médico emitido Don Emilio , médico geriatra de la clínica Valvanera, en el que informa que el señor Jesús Luis permanece en la unidad de Comas Neurológicos sin ninguna mejoría ni empeoramiento desde su ingreso el 27 de Marzo de 2007, siendo muy remotas las posibilidades de una mínima recuperación.

Por Auto de 19 de Octubre de 2007 se declara insuficiente la suma consignada de 60000 euros por lesiones de don Jesús Luis .

El 29 de Enero de 2008 es la propia aseguradora Allianz la que aporta a la causa informe de 9 de Enero de 2008 emitido por Doña Lourdes informando que a solicitud de la aseguradora Allianz, conforme al seguimiento médico realizado al señor Jesús Luis , e información clínica facilitada por los especialistas que le tratan, el señor Jesús Luis se encuentra en estado de coma vegetativo con tetraparesia en flexión de extremidades superiores e inferiores, siendo su situación de carácter irreversible.

En ese momento ha transcurrido más de un año desde el accidente, la compañía de seguros tiene conocimiento, aun cuando falta el informe médico forense, de las gravísimas lesiones que padece el señor Jesús Luis como consecuencia del accidente, sin que sea objeto de discusión la responsabilidad de su asegurado en el mismo, y hasta ese momento no ha realizado más que una notoriamente insuficiente consignación de 60000 euros.

Constan en la causa los posteriores traslados del señor Jesús Luis al hospital Padre Benito Menim, Hermanas Hospitalarias, de Valladolid, y al Centro Estatal para Grandes Discapacitados de León.

Y a pesar de ello la aseguradora insiste en discrepancias sobre el alcance de la indemnización, y no consigna ninguna otra cantidad.

La médico forense emite informe el día 15 de Octubre de 2009, constatando las gravísimas secuelas que padece el señor Jesús Luis , derivadas del accidente.

La aseguradora Allianz no consigna ninguna otra cantidad.

Celebrado el juicio de faltas, se dicta sentencia el día 1 de Marzo de 2011, que condena a Allianz, además de a otras cantidades por otros conceptos, a abonar al señor Jesús Luis la suma de 1086130,86 euros por lesiones secuelas y gastos derivados del accidente.

La aseguradora Allianz consigna tras el dictado de la sentencia, en fecha 8 de Marzo de 2011 , la suma de 584082,47 euros.

La suma total consignada por la aseguradora es notoriamente inferior a la señalada en la sentencia de instancia, y notoriamente inferior a la señalada por esta sentencia.

La aseguradora no actuó con la diligencia debida, pudo y debió conocer y consignar las cantidades adecuadas a la situación de coma vigil y tetraplejia en que el señor Jesús Luis se encontraba tras el accidente, y en la que permanece a lo largo del procedimiento. No se puede apoyar la Aseguradora en el conocimiento tardío del alcance de las lesiones, ni tampoco en la necesidad del proceso para la determinación de la cuantía a indemnizar. La aseguradora contaba con datos que le hubieran permitido efectuar los pagos o consignaciones que hubiese estimado correctos; y tampoco puede apoyarse en sus solicitudes de fijación de una renta vitalicia, pues por Auto de fecha 11 de Agosto de 2008 se acuerda la aplicación de la póliza en cuantía de 5000 euros mensuales como pensión provisional y mientras dure la instrucción de la causa; y Allianz, no pagó nada. La mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo para determinar la cuantía de la indemnización, no justifica por sí el retraso, en el pago. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora; cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro o cuando por circunstancias que concurren en éste o por el contenido de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, como sucede en este caso. En este caso no está justificada la falta de pago o consignación, al menos de lo que en cada momento hubiera resultado procedente, por lo que ha de estimarse correcta la decisión de la juez a quo de imponer los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la aseguradora apelante.

NO VENO : En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Lecrm. no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Allianz S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Instrucción nº 2 de Calahorra en fecha 1 de Marzo de 2011 en Juicio de Faltas 16/2010 del que trae causa el presente rollo de apelación nº 136/2011, y en consecuencia revoco parcialmente dicha sentencia en el sentido de fijar la suma debida a don Jesús Luis por daños personales y materiales sufridos derivados del siniestro en 994260,81 euros, en lugar de los 1086130,86 euros fijados en la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia en su integridad.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.