Sentencia Penal Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 47/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00027/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de CEUTA

Domicilio: C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Telf: 956510905

Fax: 956514970

Modelo:213100

N.I.G.:51001 37 2 2012 0600327

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2012

RECURRENTE: Baldomero

Procurador/a: AFRICA MELGAR DURAN

Letrado/a: JOSE SEBASTIAN FORTES RUIZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 27

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a siete de Marzo de dos mil trece.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación anteriormente citado, dimanantes del recurso interpuesto por Baldomero contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, al objeto de que se revoque y se le absuelva.

En el procedimiento intervino como acusación el Ministerio Fiscal .

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de acusación que se condenara al recurrente como autor de un delito de abandono de familia a las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Ángeles la cantidad que en ejecución de sentencia se determinase por las mensualidades de pensión de alimentos impuestas en resolución judicial y no satisfechas por el mismo, incrementada en los intereses legales. Los hechos punibles en los que se fundaron dichas peticiones fueron los siguientes:

'En el proceso de medidas provisionales de guarda, custodia y alimentos contencioso suscitado entre el acusado y Doña Ángeles ante el Juzgado de 1ª Instancia nºTres de Ceutya se acordó por Sentencia de 1 de Septiembre de 2011, entre otras medidas, el pago por parte del acusado de una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de 200€ para cada uno y el 50% de los gastos extraordinarios. Ante el incumplimiento por parte del acusado de la citada medida, su esposa interpuso denuncia el 14 de Noviembre de 2011, reivindicando el cumplimiento de la misma y no satisfaciéndose voluntariamente ninguna de las mencionadas cantidades, salvo 150 € en el mes de Enero de 2012, hasta la fecha de hoy '.

SEGUNDO.- Baldomero mostró su disconformidad con los hechos punibles del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el suyo de defensa, razón por la, razón por la que solicitó su absolución.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y Baldomero ratificaron sus conclusiones provisionales tras la práctica de las pruebas en el juicio oral.

CUARTO.-El día 05/09/2012 se dictó una sentencia en la que se condenó a Baldomero como autor del delito por el que se formuló acusación contra el mismo a la pena de 6 meses de multa a razón de 6euros de cuota diaria, así como a abonar a Ángeles en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 3.850 euros, más los intereses legales, además de las costas procesales. Los hechos que se declararon probados fueron los siguientes:

'Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ceuta se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, recaída en el procedimiento de Medidas Definitivas nº 156/2008 promovido por Ángeles contra el ahora acusado Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales; en la cual se establecía que el acusado habría de satisfacer en concepto de pensión para sus dos hijos menores de edad la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos y el 50% de los gastos extraordinarios.

Desde el mes de septiembre de 2011 al mes de diciembre del mismo año el acusado no ha abonado cantidad alguna a Ángeles .

Igualmente desde el mes de enero del año 2012 hasta la fecha de esta sentencia el acusado sólo ha abonado cantidades parciales, en total 1.350 euros a través de ingresos bancarios en el BBVA de la siguiente forma: 150 euros el día 1 marzo; 50 euros el 8 de marzo; 150 euros el 3 de abril; 200 euros el 3 de mayo; 300 euros el 3 de junio; 150 euros el 5 de julio; 200 euros el 1 de agosto y 150 euros el 3 de septiembre de 2012.

En ambos casos el acusado no abonó el total de las cantidades fijadas en la sentencia anteriormente referida pese a contar con recursos económicos suficientes'.

QUINTO.-La procuradora María África Melgar Durán interpuso el día 27/09/2012 en representación de Baldomero un recurso de apelación con el objeto indicado en el encabezamiento. Comenzó alegando en sustento del mismo que se había errado a la hora de valorar las pruebas, dado que había aportado documentación suficiente para acreditar su situación de imposibilidad de realizar las pensiones alimenticias, no había comparecido con la debida representación procesal y dirección técnica al procedimiento de familia el que se ordenaron y no podía argumentarse para justificar su capacidad económica que fuera el titular de una furgoneta, dado que venderla en tiempo de crisis de nada habría servido. Argumentó a continuación que se había infringido el tipo penal en el que se fundó su condena, sobre lo que añadió que tenía que pedir ayuda a familiares para abonar la suma que había propuesto en una demanda de modificación de medidas y que en el mismo no se sancionan conductas negligentes, como la que podría calificarse la suya al no haber tomado parte activa en la causa civil o no recurrir la resolución dictada en su seno.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación a través de un escrito fechado el día 07/11/2012. Comenzó razonando en apoyo de ello que el tipo penal en el que se fundó el fallo condenatorio castiga el incumplimiento de determinadas prestaciones económicas establecidas en el marco de procedimientos de familia cuando se tuviere capacidad de satisfacerlas. Argumentó a continuación que, ante el rechazo del acusado de que le fuera posible atenderlas, la postura más acorde con el espíritu de de aquél era entender que la prueba de esa imposibilidad recayera sobre la persona frente a la que se ejercita la pretensión punitiva, sobre quien recae la actuación para modificar, en su caso el importe de las contribuciones pecuniarias de que se trate.

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, recogidos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La venida al mundo de un nuevo ser no es elegida por él, sino fruto de una decisión más o menos prudente y voluntaria de sus progenitores. Por tal razón y, en todo caso, en tanto que sea menor, como ocurre en el presente supuesto con los dos hijos del recurrente y de Ángeles , según se declaró probado en la sentencia apelada, el artículo 154 del código civil impone a sus progenitores el deber de alimentarlos.

SEGUNDO.-El artículo 149.apdo.1º del código civil establece que los alimentos podrán satisfacerse, a elección del obligado a prestarlos, o pagando la pensión que se fije o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. No se tendrá dicha facultad, según su apartado 2º, ' ...en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial...'. Esto último es lo que acontece en el caso que nos ocupa, según también se consideró probado en la sentencia recurrida, dado que, conforme con los artículos 770 y 774 de la ley de enjuiciamiento civil , se establecieron las medidas paternofiliales que habrían de regir en el caso de los hijos tenidos en la unión de hecho que existió entre el apelante y Ángeles .

TERCERO.-Conforme con el artículo 146 del código civil , ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Con independencia del acierto o desacierto de la resolución judicial dictada en el marco del procedimiento referido en el fundamento de derecho anterior, se entendió que dichas circunstancias, aplicables al caso del recurrente y de sus dos hijos, justificaban que el primero hubiera de abonarles en este concepto, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Ángeles designara al efecto, la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos, suma que se actualizaría anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo.

CUARTO.-La enorme importancia que desde los puntos de vista económico y social tienen las obligaciones derivadas de las relaciones paternofiliales, como es el caso de la de prestar alimentos analizada en los tres fundamentos de derecho anteriores, u otras de índole ' familiar' han motivado que su incumplimiento no encuentre respuesta sólo en el ámbito civil, permitiendo la ejecución forzosa de la resolución judicial en los términos que contempla el artículo 776 de la ley de enjuiciamiento civil . El artículo 227.1 del código penal , en el que se fundó la acusación del Ministerio Fiscal y el fallo condenatorio de la sentencia recurrida, castiga al ' ...que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos...'.

QUINTO.-Nuestro derecho penal no se basa en la mera infracción objetiva de las prohibiciones o, como es el caso del delito previsto en el artículo 227.1 del código penal , de los mandatos que constituyan la base de las conductas que se consideran adecuadas sancionar por el legislador. Tal como se extrae de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 del código penal , es necesario atender, desde el punto de vista subjetivo, a la voluntad que rija las mismas y no de cualquier forma, sino de manera que pueda apreciarse la concurrencia de dolo o, en los casos en los que expresamente se prevea, como dispone el artículo 12 del mismo cuerpo legal , imprudencia. Sólo contemplada en el caso de dicha infracción la comisión dolosa, una condena basada en ella requerirá en este plano por su propia naturaleza la acreditación de que el acusado había sido consciente de que era el deudor de una obligación de las indicadas en él, impuesta por una resolución judicial dictada en un procedimiento de los allí también relacionados, y de que no la estaba cumpliendo y que, estando en condiciones de hacerlo, actuó conforme a tal conocimiento voluntariamente. La capacidad para llevar a cabo la acción esperada, que es en lo que se funda la punición, se erige en un elemento ontológico del tipo. No se cometería la infracción, en consecuencia, cuando el obligado se viera imposibilitado de satisfacer la prestación, como se esgrimió en la apelación que acontecía. No puede compartirse, frente a lo que entendió el juzgador 'a quo' y el Ministerio Fiscal al oponerse a la alzada, que ello viniera a ser una especie de hecho ' impeditivo' cuya carga de la prueba orbita sobre el acusado, postura que este tribunal ha rechazado en sus sentencias dictadas los días 21/01/2013 y 11/02/2013 en el marco de los rollos de apelación números de número 45/12 y 47/12. Las consecuencias negativas de la falta de prueba sobre que el acusado tenía la posibilidad de atender a las prestaciones alimenticias habrán de recaer sobre la acusación en virtud de la presunción de inocencia que lo asiste conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

SEXTO.-Cuestión diferente a que la imposibilidad de satisfacer las prestaciones a las que se refiere el artículo 227.1 del código penal no sea un extremo que deba acreditar el acusado para evitar su condena por el mismo si se probase la existencia de la obligación y su insatisfacción consciente, es que, pueda acreditarse mediante una presunción que tenía capacidad para atenderla. La base sobre la que se asentaría radica en que prestaciones como la alimenticia que nos ocupa se establecen en el marco de un procedimiento judicial sin restricciones alegatorias ni acreditativas destinadas para justificar el establecimiento de un cuantía conforme a los criterios expuestos en el fundamento de derecho tercero y su posibilidad de modificación cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tomadas en consideración para aprobarlas o disponerlas conforme con los artículos 770 , 771 , 773 , 775 y 777 de la ley de enjuiciamiento civil , de lo que puede extraerse con relativa facilidad si su falta de abono, sobre todo cuando las sumas establecidas no sean muy elevadas, pudiera deberse a la voluntad rebelde de incumplirla o, simplemente, en el rechazo a adoptar una actitud que lo permitiese. En este último sentido no puede obviarse que deberes como el personalísimo de alimentar impone a los progenitores por su propia naturaleza una especial diligencia en su actitud frente a la vida de cara a proveerse de lo necesario para atender a las necesidades de sus hijos, no pudiendo excusarse sin más en la mejor o peor coyuntura económica o laboral o en la existencia de determinadas inclinaciones que mermen su capacidad para obtener unas percepciones pecuniarias suficientes. Eso no obsta a que tenga que examinarse con el cuidado necesario el resultado de las pruebas practicadas en cada caso concreto para determinar si puede presumirse con un margen de racionalidad asumible para poder enervar la presunción de inocencia que las incumplió teniendo posibilidades de atenderla o no adoptó una mínima diligencia para conseguirlo. En el caso que nos ocupa, tal como tomó en consideración en la sentencia recurrida, no consta ninguna fuente de ingreso declarada a la luz de la prueba documental incorporada al acervo acreditativo como al instar ' in extremis' el Ministerio Fiscal que se diera por reproducida. Ello mismo fue valorado por la resolución dictada en el procedimiento de adopción de medidas paternofiliales, en el que fue declarado en rebeldía el apelante. No obstante, en la misma se le atribuyó una cierta capacidad de económica, aunque limitada, al explotar un camión. El recurrente reconoció en el juicio oral que lo seguía teniendo en su poder, aunque no podía realizar ninguna actividad con él por carecer de medios para pagar el seguro obligatorio o la inspección técnicas, teniendo que vivir con su madre, lo que también se apuntó en la resolución civil, y habiendo promovido el 20/06/2012 la modificación de aquéllas mediante la presentación de una demanda a tal fin. No obstante todo ello, ninguna razón física o psíquica se trató de alegar que le impidiera realizar cualquier tipo de actividad laboral o profesional y, aunque la coyuntura económica actual no es muy favorable, ni siquiera trató de esgrimir que estuviese realizando gestión alguna para lograr obtener unos recursos, aunque fueran mínimos para atender a las necesidades de sus hijos, sobre todo cuando en el propio justificante de demanda de empleo que se admitió a su instancia en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la ley de enjuiciamiento criminal figura como fecha de alta de la misma el 05/02/2010, es decir, un año y cuatro meses antes de que se dictase la resolución que establecía las pensiones alimenticias, o qué circunstancia distinta de su propia voluntad había impedido que siguiera realizando las funciones que, aun de una manera tácita, reconoció que realizaba antes con el vehículo citado. No habiéndose fijado una suma por cada hijo elevada, pues está más bien cercana a un mínimo de supervivencia, podía presumirse con un grado de conclusividad lo suficientemente elevado que el apelante, aunque pudiera no recibir percepciones pecuniarias, estaba en condiciones de obtenerlas y no lo hacía, cuando menos, por su desidia, que es lo que en esencia se declaró probado en la sentencia atacada cuando mantuvo que tenía capacidad para satisfacer sus obligaciones.

SÉPTIMO.-A pesar del pronunciamiento que debe adoptarse sobre el recurso no cabe imponer al apelante las costas procesales generadas en la alzada. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en ella, tratar de eludir una sanción penal, aunque no sea privativa de libertad, dentro de unos márgenes procesales asumibles, como es el caso,resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María África Melgar Durán en representación de Baldomero contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de abandono de familia.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Esta resolución es firme.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-