Sentencia Penal Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 2/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00027/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

787530

N.I.G.: 13082 41 2 2012 0029667

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2013

SUMARIO 1/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TOMELLOSO

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Remigio

Procurador/a: D/Dª GABRIELA RODRIGO RUIZ

Abogado/a: D/Dª RAMON ALEN VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 27/13

ILTMOS. SEÑORES:

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Presidente:

D.LUIS CASERO LINARES

Magistrados:

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

D.ALFONSO MORENO CARDOSO

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En Ciudad Real, a veintinueve de octubre del año dos mil trece.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 1/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tomelloso 3 y seguida por el delito de tentativa de homicidio contra Remigio , de nacionalidad rumana, con NIE NUM000 , nacido en Rumania el NUM001 -81, hijo de Alexandru y de Atenea, y en situación de prision provisional por esta causa desde el pasado dia 11- 12-12. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª.GABRIELA RODRIGO RUIZ y defendido por el Letrado D. RAMON ALEN VAZQUEZ en este orden.

Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado-Presidente D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 22 y 23 de octubre de 2.013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/13 del Juzgado de Instruccion nº 3 de Tomelloso practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de homicido en grado de tentativa y acusando como criminalmente responsable del mismo a Remigio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 8 años de prision, con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros de la victima y prohibicion de comunicación con la misma por un periodo de 10 años, y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a Apolonio la cantidad de 3000 euros por las lesiones

TERCERO.-La defensa del acusado Remigio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su defendido, al no constituir un delito los hechos relatados.

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que el procesado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9 horas del día 11 de diciembre de 2012, en compañía de su esposa Dª. Felicisima , dejaron a su hijo en el colegio Almirante Topete de Tomelloso, sito en la calle Topete nº 11, y tras realizar unas gestiones para las que hablaron con uno de los profesores, la directora y una administrativa, se subieron en su vehículo, un Opel Omega con matricula .... ZVL , encontrándose, a la altura del nº 3 de la calle Oriente, y unos minutos antes de las 9,20 horas, con D. Apolonio , que circulaba en una bicicleta.

Bajándose del vehículo, al igual que su mujer, se dirigió a D. Apolonio , y por causas no aclaradas, tras coger del vehículo una espada, probablemente tipo katana, lo persiguió brevemente, con ánimo de matarlo, logrando golpearlo en la cabeza, tras lo que se subió en su vehículo, junto con su mujer, y se marchó del lugar.

Como consecuencia del golpe Turodel sufrió una herida grave, que se describe a continuación, en la zona parietal izquierda, sin que se produjera su muerte dada la rápida intervención de los servicios médicos, que fueron avisados por uno de las personas que acudieron a auxiliarle.

SEGUNDO.- Apolonio sufrió fractura con hundimiento del parietal izquierdo con desplazamiento de fragmento óseo, que preciso de tratamiento médico consistente en craniectomía con limpieza de la herida, extracción de la esquirla ósea, evacuación del hematoma epidural, reposición del hueso, reposo relativo, cura local, vendaje compresivo y tratamiento farmacológico. Ello motivó 3 días de hospitalización, 10 días de curación con incapacidad para dedicarse a sus ocupaciones habituales y otros 29 para la curación definitiva de carácter no impeditivo, quedándole como secuelas parestesias en grado mínimo en una mano y una cicatriz de unos 20 cm en la región parietal izquierda, parcialmente cubierta por el cabello.

TERCERO.-No ha quedado acreditado que el procesado pareciera al tiempo de los hechos enfermedad mental que limitase su capacidad de comprensión y determinación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138, en relación al art. 16, ambos del C.P . Ello tal como se acredita por la prueba practicada, tal como a continuación se expone.

En el análisis de esa prueba hay que partir del hecho no discutido de la agresión sufrida por Apolonio , pues la misma viene confirmada por la documental médica unida a autos y por las declaraciones de los testigos que en un primer momento le auxiliaron, incluyendo entre éstos a los miembros de la Policía Local de Tomelloso y Guardia Civil, que acudieron al lugar de los hechos, tras recibir las correspondientes llamadas de sus centros operativos, encontrándoselo en el suelo sangrando.

No es esta, por otra parte, una cuestión controvertida por la defensa, que sólo centra su disconformidad con las conclusiones de la Fiscalía en relación al posible tipo penal aplicable y, sobre todo, con la autoría.

Sobre la cuestión de la tipicidad lo que se debate es si estamos ante un homicidio o unas lesiones, dado el resultado de la acción desarrollada por el agresor. Para resolver tal cuestión constituye ya una jurisprudencia clásica el tener que acudir a las distintas circunstancias que se dan en el caso concreto, pues el ánimo del autor, fuera éste de matar o de lesionar, en cuanto manifestación interna solo puede llegar a determinarse por la exteriorización de la misma. Así lo ha manifestado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia nº 693/13, de 20 de septiembre , al señalar que:

Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto...

...

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencia 520/2013, de 19 de junio y 755/2008, de 26 de noviembre , que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Se sigue diciendo que ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conduce a la conclusión que antes se apuntaba por este Tribunal, pues quien persigue a otro con una espada, posiblemente tipo katana, y consigue golpearle en la cabeza hasta el punto de provocarle la fractura-hundimiento del parietal izquierdo, está denotando claramente su intención de matar, pues el arma utilizada tiene la potencialidad necesaria para ello y la zona a la que se dirigió el golpe es una zona vital, en la que se produjo una herida que de no haber sido atendida hubiera provocado la muerte.

A este último respecto tenemos las manifestaciones contradictorias del perito presentado por la defensa, Sr. Ángel Daniel , y los médicos forenses, entendiendo el primero que la herida no era vital, al señalar que no era grave una vez comprobado en quirófano el desplazamiento óseo y del cuero cabelludo, la bondad del hematoma epidural (que se evacua totalmente) y la integridad de la duramadre,no poniendo en peligro la vida del herido aunque no hubiera recibido un tratamiento médico urgente, como ocurrió. Opinión que se ve contradicha por los médicos forenses, que fueron concluyentes al afirmar que una falta de atención médica hubiera podido provocar la muerte.

Al respecto de esta polémica, no cabe sino atender a lo señalado por los médicos forenses, pues realmente una herida abierta en la cabeza que provoca la rotura del hueso, además de las de las zonas blandas, un importante hematoma y el desplazamiento de un fragmento óseo, que debe ser extraído, con reposición del mismo, es una herida de entidad que precisa de un urgente tratamiento por las complicaciones que pudiera ocasionar, tal como señalaron los forenses, y ello aunque en alguno de los informes que obran en la causa del Hospital General de Ciudad Real se hable de TCE leve por arma blanca, lo que ha podido dar lugar a la distinta valoración médica, sin que se haya aclarado tal calificación por el médico que la efectuó.

Pero es que con independencia de la mayor o menor gravedad de la herida, la determinación del ánimo del agresor no está tanto en esa circunstancia como en la del lugar donde dirige la agresión, pues si con una espada se da un brutal golpe en la cabeza (y así debió ser para llegar a abrírsela, en lenguaje coloquial) es evidente que está dirigiendo el golpe a una zona vital, en la que cualquiera se representa la posibilidad real de causar la muerte. Y ese es el factor determinante.

Por la defensa se hace referencia a la falta de reiteración en el golpe, lo que evidenciaría que no existía ánimo de matar, pues indefenso por el primer golpe fácil le hubiera sido continuar su agresión.

De darse ese factor es evidente que se acentuaría la conclusión a la que llega este Tribunal, pero no dándose en nada se desvirtúa, pues el ánimo de matar se ha manifestado con ese único golpe, sin que, por otro, lado el agresor se quedara para ver las consecuencias del mismo y, por tanto, si había realmente matado al agredido.

Por último, y por agotar los argumentos de la defensa, resulta evidente que el agresor no golpeo con otra parte de la espada que con el filo, tal como acredita el corte de 20 cm. que provocó en la cabeza de Apolonio y la profundización y consecuencias del mismo.

En definitiva, que estamos ante un homicidio del art. 138 del Código Penal , que al no consumarse debe ser calificado como de tentativa, tal como establece el art. 16 del mismo texto legal .

SEGUNDO.-Es autor penalmente responsable del delito el procesado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del C.P .

Esta es la cuestión nuclear sobre la que gira la defensa del procesado. Determinado el delito, la defensa niega que el procesado sea el autor del mismo y para ello lo que trata de demostrar es la imposibilidad de que lo cometiera por no poder estar en el lugar de los hechos. Afirma que el procesado, junto con su esposa, se dirigieron al colegio Almirante topete para dejar a su hijo, lo que ocurrió sobre las 9 horas. Que en ese colegio realizaron una gestión, ya que tenían el propósito de irse a Rumania por un tiempo y no querían que el niño perdiera la plaza en ese colegio, hablando para ello con un profesor, la directora y la administrativa, rellenando una especie de instancia, lo que hizo que salieran del centro pasadas las 9,20 (concretamente el procesado dijo que cuando se subió a su coche el reloj del mismo marcaba las 9,25), cuando a esa hora se produjo la llamada a la policía local denunciando la agresión, lo que implica que habría sido unos minutos antes. Además presentaron, y consta en autos, un tique de Hiper Tomelloso 2010 (folios 58 y 59), al que afirman que se dirigieron tras salir del colegio, en el que consta como hora de compra las 9,32. El conjunto de estos tiempos, junto con los desplazamientos que implican, se concluye por la defensa, haría imposible que el procesado estuviera en el lugar de la agresión, aportando, también, una pericia privada al respecto.

Pues bien, el análisis de esta argumentación y los documentos y declaraciones en las que se basa permite a este Tribunal concluir que no se ha acreditado la imposibilidad de que el procesado fuera el autor de los hechos. La indeterminación que existe en el periodo entre las 9 y las 9,20 horas y el corto trayecto existente entre el colegio (calle Topete) y el lugar de los hechos (inicio de la calle Oriente), unido a la poca duración de éstos (un par de minutos a lo sumo), como decimos, no permite descartar esa autoría.

El colegio, tal como declaran los profesores del mismo, se abrió a las nueve y tras ello comenzó la gestión por el viaje, pero lo que indicaron la directora y la administrativa es que la puerta se cierra a las 9,10 horas aproximadamente, sin que recuerden que tuvieran que acompañar a los padres para abrirles la puerta. Cierto es que no descartan que no produjera esa eventualidad, que parece ser que no es nada excepcional al haberse dado en otros casos con otros padres, y en tal caso surge la duda, pues evidentemente estamos hablando de sólo unos minutos, los tres o cuatro minutos para llegar al lugar de agresión (850 metros, según el perito de la defensa, que se recorren entre tres y cuatro minutos) y el minuto o dos de duración de la agresión, antes de llegar a las 9,20 que es cuando se produce la llamada, aunque también hay que decir que tampoco esa hora es completamente exacta, tal como informa la policía local, pues se toma por el agente que la recibe tras mirar un reloj, con la imprecisión que ello puede conllevar en cuanto al minuto exacto, lo que en esta causa tiene especial importancia. De hecho, consta un informe del Departamento de Nuevas Tecnologías del Ayuntamiento de Tomelloso (folio 210), que refiere que en el tarificador de la centralita telefónica consta que la llamada se produjo a las 09,23:23 horas, aunque se añade que se ha comprobado que esa hora la toma del servidor donde está instalado, y se ha comprobado que puede variar de 1 a 3 minutos más que aquella.También consta la hora a la que se recibió la llamada en los servios de urgencias, que fue a las 9,24 horas, avisados por la policía local, que llegó al lugar rápidamente ya que dijeron los agentes que se encontraban en las inmediaciones.

En definitiva, no está claramente acreditado el periodo entre las 9,10 y las 9,20 horas, periodo en el que existe tiempo más que suficiente para cometer la agresión, y después ir a comprar la Hiper, aunque como bien señala el Fiscal lo único acreditado a este respecto es que se efectuó una compra pero no si fue el procesado. Habría que añadir que tampoco se ha acreditado la fiabilidad de la hora que consta en el tique, aunque, como decimos, aún en la mejor hipótesis para el procesado, desde las 9,20 tendría tiempo para realizar la compra.

Ante esta indeterminación se podría decir que la misma debería beneficiar al procesado, y ello sería así si fuere la única prueba al respecto de la posible autoría, pero es que esa duda debe ser puesta en relación al resto de pruebas y más concretamente a las declaraciones de la víctima, Apolonio , y del testigo presencial de los hechos, el testigo Felix . El primero afirmando sin ninguna duda que fue agredido por el procesado y, el segundo, que sin poder afirmar esa autoría, si describe una situación que es similar a la descrita por Apolonio .

Aunque la defensa ha tratado de introducir la duda sobre la inicial identificación que efectúa el perjudicado, lo cierto es que la posible identificación de otra persona no parte sino de la investigación policial como consecuencia de la indeterminación que ofrece el perjudicado sobre el apellido de su agresor. Apolonio señaló al procesado como su agresor en todo momento y lo identificó fotográficamente cuando todavía estaba en el hospital, sin que ninguna duda la quepa a este Tribunal a ese respecto. Es más, no sólo identifica al procesado sino también a su esposa, que dice que le acompañaba, dato éste de especial importancia para verificar la realidad de lo que afirma, pues es una información que da en un primer momento, unas horas después de la agresión, en su primera declaración ante la Guardia Civil, que se la toma en el hospital de Ciudad Real, donde fue trasladado. Y tal dato resulta cierto, ya que no es negado por nadie que al procesado le acompañó su esposa en esa mañana.

Tales declaraciones se ven, además, ratificadas por las prestadas por el testigo que presenció los hechos, señalando como vio un coche oscuro y tres personas, dos hombres y una mujer, y como uno de los hombres le dio con una cosa blanca en la cabeza al otro, tras lo que ese hombre y la mujer se subieron en el coche y su marcharon, vehículo del que dice no se pudo quedar bien con la matrícula, pero ello no obstante coinciden con el del procesado los dos primeros números y las dos primeras letras.

Al respecto del vehículo y las dudas sobre su color, es evidente por las fotografías obrantes en autos su color muy oscuro, que sólo se adivina verde por los brillos de luz, por lo que cuando se describe como negro no puede hablarse de ninguna confusión.

En definitiva, estamos ante una victima que claramente identifica a su agresor, que da datos sobre las circunstancias de la misma que sólo puede conocer si realmente fue agredido por el procesado, tales como que le acompañaba su mujer o datos sobre el coche, y que tal declaración se ve ratificada por un testigo presencial, que aunque no puede identificar al agresor sí relata la misma escena, lo que viene a salvar cualquier posible duda derivada de las relaciones que ambos tenían, y las confusas explicaciones que dan sobre éste y otros episodios anteriores.

TERCERO.-No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa en su escrito de conclusiones, elevadas a definitivas, señala que no concurren en el procesado circunstancias modificativas, no obstante, en su informe, se refiere a su ingreso psiquiátrico en Rumanía, señalando que en algo debe afectar en cuanto a su capacidad.

Lo cierto es que consta en autos la aportación de una serie de documentos médicos que provocaron el que se acordara que el procesado fuera visto por el médico forense, quien emitió informe (folio 314) que concluye señalando que no se aprecia patología psiquiátrica que afecte a sus capacidades cognoscitivas y volitivas por lo que se considera que estas se encuentran plenamente conservadas.

Ante tal conclusión, y no existiendo otra prueba, pues ni tan siquiera ese informe fue objeto de controversia en el plenario, no cabe sino desterrar la posibilidad de apreciar una circunstancia relacionada con la capacidad psíquica del procesado.

CUARTO.-En orden a la determinación de la pena, el art. 138 establece la misma de los 10 a los 15 años, mientras que el art. 62 señala que en los casos de tentativa se impondrá la pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de consumación alcanzado.

Atendiendo a los anteriores parámetros se impone la pena de 7 años de prisión, pues contrariamente a lo señalado por la defensa no estamos ante un grado inicial en la ejecución del delito, sino todo lo contrario ante una ejecución próxima a la consumación, dada la intensidad del golpe y la necesidad de intervención médica para evitar esa consumación.

Tal y como establece el art. 56 la pena impuesta implica, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

La Fiscalía solicitó, en sus conclusiones definitivas, que se acordara el alejamiento del procesado en relación a la victima por tiempo de 10 años, lo que permite el art. 57 atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, y tal medida debe ser adoptada, ya que la gravedad de los hechos resulta evidente, en tanto que estamos hablando de un delito de homicidio, enmarcado en un ataque inesperado y de gran violencia, lo que denota también la peligrosidad del procesado, más cuando no han podido determinarse los móviles del suceso que el perjudicado supone que provienen de unos injustificados celos.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán al acusado.

SEXTO.-El art. 116 C.P . establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Por la Fiscalía se solicita una indemnización de 3000 €, sin que por la defensa se objete de forma específica en contra de la misma, tanto en cuanto a su exigibilidad como a la cuantía.

Tal indemnización debe otorgarse pues es innegable el daño sufrido por el perjudicado, tal como se describe en los hechos probados, sin que la cuantía solicitada escape de los parámetros normales en sucesos similares, antes bien hay que calificarla de comedida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Remigio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del C.P ., a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y prohibición de comunicación de cualquier tipo y aproximación más allá de 300 metros en relación a D. Apolonio por un tiempo de 10 años, y a que satisfaga las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a D. Apolonio en la cantidad de 3.000 €., con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la L.E.C .

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Hágase entrega definitiva de lo recuperado a su legítimo poseedor.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.