Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 15/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 15/13.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 1 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 151/12.-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Del margen, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 27 -

Iltmos. Señores:

Presidente: D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados:

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. María Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada, a veintitrés de enero de dos mil catorce; vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, con el nº 151/12 por estafa o apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de otra como acusado Víctor , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 -1968, hijo de Juan Manuel y Patricia , de estado civil casado, en paro, natural de Quentar (Granada) y vecino de Nerja (Málaga), AVENIDA000 NUM002 , en libertad provisional de la que consta no ha estado privado, representado por la Procuradora Dña. Mª. Francisca Armendariz Perdiguero y defendido por la Letrada Doña. Irene Castilla Vargas, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña. Fátima Casas Olea y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada en virtud de atestado levantado por la Guardia Civil del puerto de Almería lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 8.860/11, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito continuado de apropiación indebida del Art. 252 en relación con el art 250 nº 5 y art 74 del CP y alternativamente de un delito de estafa del art 248 , 249 y 250.5 y 74 del CP , del que considera autor a Víctor y para el que intereso la pena de dos años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros con arresto sustitutorio en caso de impago y costas, así como indemnización al perjudicado empresa maquinaria Montero en la cantidad de 3.186 euros y a la empresa Loxam alquiler S.A. en la cantidad de 490 euros, cantidades que se incrementaran con el interés legal del art 576 de la LEC .-

SEXTO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesó la absolución de su defendido.-

PRIMERO.- Consta acreditado que el día 23 de Febrero de 2.011, el acusado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó un contrato de alquiler con la empresa propietaria Loxam alquiler S.A., con sede en el polígono industrial Juncaril, calle Baza, parcela 209 de la localidad de Albolote (Granada), para alquilar la carretilla elevadora marca Dieci, matricula I.U..WWW tasada en 25.000, que el mismo dijo iba a emplear en una obra sita en Granada, en el barrio Bola de Oro. Sin embargo, no tenia intención alguna de destinar la maquina a una obra en la Bola de Oro, lugar donde no tenia ninguna obra, sino que su finalidad era venderla y llevarla a Marruecos, pues el día 24 de Febrero de 2.011, fue interceptada en el control de los vehículos a embarcar en la M/N Mistral Express de la compañía Comanav, con destino a Nador (Marruecos) amparada con DU.A de exportación numero NUM003 , en el que figuraba como exportador el acusado Víctor y como receptor Societe Sotravex, con domicilio en Taourirt (Marruecos) en cuanto empresa compradora-importadora de la misma. La maquina a la que le habían sido retiradas los logotipos de la empresa propietaria Loxam, fue recuperada y devuelta a su propietario que reclama gastos derivados de la retirada y transporte a Granada por importe de 490 euros.-

SEGUNDO.- Con el mismo fin y utilizando la misma torcidera maniobra, el día siete de Febrero de 2.011 Víctor alquilo en la empresa de alquiler Maquinaria Montero con sede en carretera de Atarfe a Santa Fe, complejo Geyser, polígono industrial Los Álamos, nave 13 de la localidad de Atarfe (Granada) una maquina retroexcavadora de ocho toneladas matricula U....WWW , marca JCB con nº de bastidor NUM004 , valorada en 29.5000 euros que dijo iba a utilizar una persona que trabajaba para él en una obra de Alhama de Granada y que también intercepto la guardia civil del puerto de Almería el día 25 de Febrero de 2.011, en un contenedor con destino a Marruecos. El lucro cesante durante este tiempo ha sido tasado en 3.186 euros y la empresa propietaria lo reclama.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( artículo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).-

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito continuado de estafa del art 248, 24 , 250 nº 5 y 74 del CP .

Por lo que respecta al delito de estafa: La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 :

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) ánimo de lucro.' Ver también Sent. TS de 26 de Enero de 2.010 entre otras.

En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

El primero de los elementos configuradores del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la victima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la victima, y que ese engaño produzca un error en la victima que de lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio.

En este caso Víctor no pensaba utilizar las maquinas en una obra concreta sino que su intención era apropiarse de ellas y venderlas en Marruecos, negocio que realizo bien solo o de acuerdo con otro/s. Y el engaño queda claro desde el momento en que Víctor al alquilar las maquinas indica la obra a las que van a ser destinadas, (unas obras que realmente no existían) pues es obligatorio y así se lo exigen los propietarios, que además, como era la primera vez que acudía a su empresa, le exigieron una fianza, y después el alquiler era por días dependiendo de los días que tuviera la maquinaria. Víctor en su defensa en juicio oral manifestó que en esas fechas se dedicaba al transporte y tenia su propia empresa, y retiro las maquinas para que fueran utilizadas por otra empresa que llevaba un tal Hasam con el cual tenia un contrato verbal para trabajar con él, que le pagaba por meses y al cual le facilito su documentación y datos fiscales y por eso figuran sus datos en los documentos presentados en aduanas para el transporte de las maquinas a Marruecos, documentos que dice no ha firmado ni ha visto. Sin embargo nada de ello acredita, no aportando ninguna prueba que avale tales manifestaciones, las cuales se contradicen con lo manifestado en sus declaraciones en fase de instrucción, así el día nueve de Marzo de 2.011, asistido de Letrado en las dependencias de la guardia civil de Granada no deseo declarar y cuando declara ante el juez instructor el 28 de Noviembre de 2.011, asistido también de letrado manifestó que alquilo las dos maquinas para subarrendarlas a otra empresa que trabaja en Marruecos no siendo su intención apropiárselas, sino el subarriendo y con el dinero que le pagara dicha empresa pagar los gastos del alquiler.

Interrogado en juicio oral sobre este cambio de declaraciones tampoco ha dado una explicación creíble pues manifestó que lo que ha relatado en juicio se lo dijo al abogado que tenia entonces, y que como no le mostraron documentación no pudo decir que las firmas de los folios 22, la autorización a la empresa transitaria para el transporte de la maquina propiedad de Loxam así como los folios 29 y 30 relativos a la maquina retroexcavadora propiedad de maquinaria Montero, no eran suyas.

El escrito de calificación provisional de la defensa tiene fecha 23 julio 2012 y nada de ello se dice ni propone ninguna pericial caligráfica.

Queda claro por las manifestaciones de los representantes legales de las empresas propietarias de las maquinas, que el acusado Víctor se persono en la sede de estas empresas y alquilo las maquinas, así Ramón en representación de Loxam manifestó que el acusado estuvo dos veces en su empresa para gestionar el alquiler de la maquina, y aclaro que la maquina se alquila para una obra concreta que hay que especificar donde se ubica la obra y se alquila a una empresa concreta, y en este caso la empresa era una empresa de transportes del acusado ubicada en un pueblo de Granada (Quentar), y que el acusado nunca les dijo que era para una empresa en Marruecos, que ellos tiene prohibido que las maquinas salgan de aquí, que además eso lleva otro tipo de trámites, y que cree recordar que le exigieron una fianza porque Víctor no era cliente habitual de ellos.

Es indiferente que Víctor actuara solo o de acuerdo con otros, lo cierto y así consta acreditado es que alquilo la maquina carretilla elevadora de Loxam el día 23 y el día 24, en solo 24 horas, ya estaba en el puerto de Almería y lista para embarcar con destino a Nador, y con documentación falsa para su venta o alquiler en dicho país, y ciertamente con animo de apropiarse de la misma y lucrarse con el producto de su venta o alquiler, por lo que hemos de entender que antes de personarse en la empresa de alquiler Loxam para alquilar la maquina, el mismo ya tenía urdido el plan para apropiársela y venderla en Marruecos, y lucrase con el producto de la venta, y fingiendo tener una empresa ubicada en Quentar, lugar donde el mismo tuvo su domicilio fiscal en fechas anteriores, consiguió que la empresa Loxam le alquilara la maquina que dijo era para utilizarla en una obra que tenia en la Bola de Oro, y pagando un módico precio de fianza se adueño de la máquina procediendo inmediatamente a desprenderse de ella, llevándola a Marruecos, donde difícilmente la podría recuperar su propietario, si no es porque la guardia civil del puerto de Almería al efectuar el control de vehículos comprobaron que era de alquiler.

Y la misma torcidera maniobra utilizó para obtener la maquina retroexcavadora que alquiló a la empresa Montero, la cual alquiló para una obra concreta en Alhama de Granada el día siete de Febrero de 2.011 y la llevo al Puerto de Almería para embarcarla con destino a Nador, dando autorización a la empresa transitaria para que realizara las gestiones del traslado. Consta que la maquina entro en el puerto el día 4 pero el contrato de alquiler es del día 7, y ello lo aclaró el comercial de la empresa Montero, Abilio , que manifestó que es posible que se llevara la maquina el viernes y para que no se le cobren los días festivos (sábado y domingo) se les hace el contrato con fecha del lunes, pero que la maquina no sale hasta que no se paga la fianza, y ciertamente el día cuatro de febrero de 2.011 fue viernes. Este comercial también manifestó que la maquina se alquila a una persona concreta y para una obra concreta y que en ningún momento Víctor le manifestó nada de que era para una empresa de Marruecos sino que era para uno que trabajaba con él y que la obra estaba en Alhama de Granada, y como pasaban los días y no la devolvía, llamó por teléfono a Víctor y éste le dijo que la maquina estaba en la obra, y fue a Alhama de Granada y allí no había ninguna obra, y lo volvió a llamar a Víctor y le dijo que lo había engañado o lo habían engañado a él y Víctor no le dijo nada, y se lo comunico a la empresa y denunciaron; si realmente el acusado no hubiera tenido conocimiento de la maniobra torcidera, lo lógico es que le hubiera dado todos los datos de esa presunta persona que trabajaba con él, al comercial cuando le dice que allí no había ninguna obra y que lo había engañado y que en ese momento hubieran interpuesto la denuncia ambos, cosa que no hizo, sino que para entretenerlo en la primera llamada le dice que la maquina esta en la obra y en la segunda, cuando el otro le dice que lo ha engañado no se defiende sino que se calla. El representante de la empresa Montero claramente manifestó que siempre se alquila para una obra concreta y jamás para el extranjero.

Por todo ello entendemos que los hechos son constitutivos del delito de estafa y no del delito de apropiación indebida como alternativamente ha calificado los hechos el Ministerio Fiscal, porque utilizo engaño para alquilar la maquinaria, ya que el mismo no tenía ninguna obra ni en la Bola de Oro ni en Alhama de Granada, y el mismo día que retira las maquinas las lleva al puerto de Almería para embarcarlas con destino a Marruecos, teniendo la documentación preparada para ello y dando su autorización a la empresa transitaria para que realice las gestiones del traslado. El acusado sabía de antemano que las maquinas no eran para las obras que había dicho, sin embargo lo dijo porque si decía que eran para llevarlas a Marruecos no se las hubieran alquilado.

Entendemos que los hechos integran el delito de estafa porque el engaño fue previo y requisito necesario para obtener las maquinas, mientras que la esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos( STS de 6-6-10 ).-

TERCERO.- De dicho delito es responsable den concepto de autor el acusado Víctor por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Código Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

CUARTO.- El artículo 249 establece que 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros,' Y el Art. 250.5 establece la agravación atendiendo al valor de la defraudación y castiga con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.'En este caso el valor económico de lo defraudado excede de 50.000 euros pues la maquina elevadora fue tasada judicialmente en 25.000 euros y la retroexcavadora en 29.500 euros, lo que sumado da una cuantía superior de 54.500 euros.

Por lo que a la continuidad delictiva respecta si bien es de aplicación el Art. 74 del CP ya que ha quedado acreditado que el acusado ha actuado en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, y ha realizado, en este caso, dos acciones que infringen el mismo precepto penal, al tratarse de infracciones contra el patrimonio, le es de aplicación, en orden a la aplicación de la pena, lo dispuesto en el párrafo 2 de dicho que establece que se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

En el presente caso dentro del marco que establece este precepto en relación con el Art. 66, 1 , 6ª del CP , en atención a que se recuperaron las maquinas, esta Sala estima que la pena se ha de imponer en su mitad inferior, estimado adecuada la pena de prisión de dos años como ha solicitado el Ministerio Fiscal y multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros al no haberse acreditado su capacidad económica y haber manifestado el mismo encontrarse actualmente en desempleo, cantidad que esta por debajo del salario mínimo interprofesional.-

QUINTO.- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. En este caso ha quedado acreditado que las maquinas se recuperaron pero la empresa Loxam Alquiler S.A realizo unos gastos por la retirada de la maquina elevadora y traslado a Granada que ascendieron a 490 euros según factura aportada y que han de ser indemnizados, y por lo que respecta a la empresa de alquiler Maquinaria Montero, la misma reclama por lucro cesante, según factura pro forma la cantidad de 89.349'60 euros por inactividad de la maquina durante 246 días así como el seguro de la misma, sin embargo el periodo imputable al acusado es desde la fecha de alquiler hasta la fecha en que la maquina fue puesta a disposición de Maquinaria Montero que según consta lo fue el día 25 de Febrero de 2.011, que ha sido valorado pericialmente en 3.186 euros. Dichas cantidades a indemnizar devengaran el interés legal del Art. 576 de la LEC . .-

SEXTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Víctor como autor de un delito de estafa del Art. 248 y 249 en relación con el Art. 250 nº 5 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del CP , y a que indemnice a la empresa Loxam Alquiler S.A en la cantidad de 490 euros y a la empresa de alquiler Maquinaria Montero en la cantidad de 3.186 euros, más el interés legal, así como al pago de las costas procesales.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-