Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 98/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 1.500/2010.

ROLLO DE SALA Nº 98/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 41 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 27/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

En Madrid, a 22 de Enero de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.500/2010, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Benedicto , de 34 años de edad, natural de Roma (Italia) y vecino de Madrid, nacido el NUM000 de 1979, hijo de Donato y Modesta , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 21 de Enero de 2014, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de D. José Luis Larraga Millán, representante legal de Viajes Goya SA, defendido por el Letrado D. Jorge Vila Lozano y representada por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, y el acusado, defendido por la Abogada Dª. Modesta Angeles Jaime de Pablo y representado por el Procurador D. José Periáñez González, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los Art. 248 y 249 del C. Penal , del que responde el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del Art. 21-5º del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de nueve meses de prisión, accesoria legal, abono de costas y que indemnice a la empresa Viajes Goya SA en 885,35 euros con los intereses legales del Art. 576 de la LEC , al haberse consignado a favor de ésta la cantidad de 7.800 euros.

SEGUNDO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los Art. 252 y 250.1.7º del C. Penal , del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de seis meses de 5.400 euros en total, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días caso de impago, y que indemnice a la empresa Viajes Goya SA en lo a ella sustraído que es 10.185,35 euros con los intereses legales del art. 576 de la LEC , y abono de costas con inclusión de las de la acusación particular.

TERCERO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y se adhirió a la calificación del M. Fiscal.

El acusado, Benedicto , de nacionalidad italiana, mayor de edad, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, mientras trabajaba para la agencia de viajes 'Viajes Goya S.A' sita en la calle López de Hoyos n° 182 de la localidad de Madrid, actuando con intención de obtener un beneficio ilícito, el 23 de enero de 2010, aparentando ser cliente de la agencia, emitió billetes de avión a su nombre así como a nombre de Silvio , Felicidad , Luisa , Pura , Zaida y Pedro Francisco , con cargo a la agencia de viajes por un valor de 8.685, 35 euros, que tuvo que proceder a su abono.

El acusado, con anterioridad a la celebración del juicio ha consignado la cantidad de 7.800 euros para satisfacer la mayor parte de la responsabilidad civil.

No ha quedado acreditado que el acusado cogiera mil quinientos euros en efectivo de la caja registradora de la oficina de Viajes Goya SA donde trabajaba.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por el reconocimiento de los mismos por parte del acusado por lo que se refiere a la emisión de los billetes a cargo de la agencia en la que trabajaba. Así el acusado ha declarado en el juicio que trabajaba en la agencia Viajes Goya y que, al no haberle dado de alta la empresa en la Seguridad Social, ni haberle abonado la integridad del salario, decidió tomarse la justicia por su mano y procedió el 23 de enero de 2010, aparentando ser un cliente de la agencia, a emitir billetes de avión a su nombre así como a nombre de varios familiares, con cargo a la agencia y por un valor de 8.685, 35 euros. Manifestó el acusado que está arrepentido, y que desea devolver el importe de los billetes, para lo que ya ha consignado la cantidad de siete mil ochocientos euros.

Por el contrario, no ha quedado acreditado que el acusado cogiera mil quinientos euros en efectivo de la caja registradora de Viajes Goya SA. El acusado ha negado en todo momento este hecho, y ninguna prueba se ha practicado para desvirtuar la versión del acusado, pues la certificación aportada a la causa por la empresa denunciante exponiendo que la caja de la agencia de viajes contenía mil quinientos euros, carece de todo valor probatorio en cuanto que ha sido emitida por el representante legal de la empresa, y ni ha sido ratificada en el acto del juicio, pues el representante de la sociedad no declaró en el juicio como testigo.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida. En este delito cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis'', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

Y en el caso de autos resulta evidente que el acusado no recibió del perjudicado, dinero, efectos o alguna cosa mueble u otro activo patrimonial, con la finalidad de darles una determinada aplicación o bien de devolverlos, sin que, el acusado, haciéndose pasar por un cliente de la agencia de viajes, contrató una serie de billetes de avión para sí mismo y sus familiares, a cargo de la agencia, que fue la que tuvo que abonar su importe, lo que constituye un delito de estafa de los Art. 248 y 249 del Código Penal , que es la calificación realizada por el M. Fiscal y la defensa del acusado, sin que este Tribunal debe realizar mayores consideraciones sobre los hechos y su calificación jurídica, a la vista del reconocimiento de los mismos por el acusado y la conformidad mostrada por la defensa con la calificación del M. Fiscal.

No resulta de aplicación al caso de autos la agravación del Art. 250.1.7º del C. Penal , abuso de relaciones personales, actual nº 6, solicitada por la acusación particular al considerar que el denunciante depositó en el acusado un plus de confianza ya que llevaba el programa de emisión de billetes y contabilizaba los ingresos en efectivo. La pretensión debe ser desestimada pues conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 626/2002 de 11 de abril , el tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. Y en el caso de autos no hay una mayor confianza, pues el acusado había entrado a trabajar el 23 de Noviembre y los hechos tuvieron lugar el 23 de Enero, estando ante una relación normal jefe empleado, sin especial confianza.

TERCERO .- De tal delito de estafa resulta responsable, en concepto de autor el acusado Benedicto , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de la declaración del acusado.

CUARTO .- En la realización de tal delito concurre la atenuante de reparación del daño del Art. 21-5º del C. Penal desde el momento en que el acusado ha consignado para el abono al denunciante la cantidad de siete mil ochocientos euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2008 (RJ 2009/30) establece: ' La atenuación por reparación del daño exige que la reparación sea relevante respecto del daño padecido y por tanto en supuestos de consignación judicial con anterioridad al juicio oral, la cantidad consignada habrá de aproximarse lo más posible a la cuantía interesada por el concepto de responsabilidad civil...El recurrente es conocedor de la doctrina de esta Sala y se apoya en un error valorativo del Fiscal para consignar la exigua e insignificante cantidad antes dicha. El Tribunal ha demostrado cómo el enorme daño y desprestigio ocasionado a una marca registrada sobre una calidad del vino plenamente constrastada, no puede ser reparada con esa reducida y mínima suma.

El motivo no puede prosperar, porque también la acusación particular interesó la suma de 300.000 euros, quizás excesiva, pero no se tuvo en cuenta para llevar a cabo una reparación más enjundiosa.

El propósito del recurrente, que puede ser secundario, no se ajusta al dato objetivo de que el perjudicado quede indemne, ni mucho menos se consigue con ello la reparación parcial del daño a que hace referencia el precepto, ya que el monto indemnizatorio señalado por la Audiencia de modo justo y procedente queda muy alejado de la cantidad ofrecida, prácticamente simbólica'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos debe señalarse que la atenuante pretendida es de aplicación al caso de autos, pues el acusado ha consignado la elevada cantidad de siete mil ochocientos euros, que casi cubre en su integridad el importe total de los billetes estafados, pues sólo resta el abono de 885,35 euros.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito de estafa sancionado con una pena base de seis meses a tres años de prisión y que concurre una circunstancia atenuante, que obliga a imponer la pena en su mitad inferior, siendo procedente la imposición de la pena solicitada por el M. Fiscal de nueve meses de prisión, y que ha sido aceptada por la defensa del acusado, sin que resulte factible la imposición de la pena mínima, a la vista del elevado importe de la estafa.

QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a la empresa Viajes Goya SA, a través de su representante legal, en ocho mil seiscientos ochenta y cinco euros con treinta y cinco céntimos (8.685,35 euros), cantidad de la que deberá restarse el dinero consignado, una vez abonado a la perjudicada.

Procede el abono de los intereses legales del Art. 576 de la LEC , tal y como solicitaron el M. Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas, sin que pueda prosperar la pretensión de la acusación particular de abono de intereses desde la fecha de la denuncia, pues es una petición formulada por vía de informe, momento procesal absolutamente inoportuno para formularla, al haberse practicado con anterioridad la prueba. Debe añadirse, a mayor abundamiento, que este Tribunal considera que la actuación procesal de la acusación particular no se ajusta a las reglas de la buena fe que deben respetarse en todo procedimiento conforme a lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que mantuvo oculta su pretensión hasta una fase procesal, como es el informe de la acusación particular en el juicio oral, en el que ya no cabe contestación por el Ministerio Fiscal ni por la defensa del acusado, con lo que la conducta procesal de la acusación particular vendría a producir, materialmente, la infracción del principio de contradicción propio de la fase de juicio oral en el proceso penal, ya que si este Tribunal entrara a valorar la nueva cuestión, lo haría sin oír sobre tales cuestiones al Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, produciéndole efectiva y material indefensión.

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará la mitad de las costas de este procedimiento, declarando de oficio la otra mitad, al haber sido absuelto por el delito de apropiación indebida y haber sido condenado por el delito de estafa, y sin incluir en el pago de las costas las generadas por la acusación particular.

En el caso de autos no procede incluir en el abono de las costas las de la acusación particular, pues tal acusación no ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, pues ha formulado acusación por delito diferente, y ha reclamado la imposición de unas penas y de una responsabilidad civil muy superiores a las solicitadas por el M. Fiscal, y sin que ninguna de sus pretensiones haya prosperado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Benedicto del delito de apropiación indebida de que le acusaba la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Benedicto , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad y con exclusión de las de la acusación particular, y a que indemnice a la empresa Viajes Goya SA, a través de su representante legal, en ocho mil seiscientos ochenta y cinco euros con treinta y cinco céntimos (8.685,35 euros) con los intereses legales del Art. 576 de la LEC .

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.