Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 52/2012 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0018509

Procedimiento Abreviado 52/2012

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3934/2004

SENTENCIA Nº 27/2014

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

En Madrid a doce de marzo de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 3934/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por un delito de apropiación indebida contra Juan Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1958 y contra Virtudes , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el día NUM003 de 1956, ambos representados por la Procuradora Dª María Izaskun Lascosta Guindano y defendidos por el Letrado D. Enrique Carbajo Fernández. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal; y como acusación particular Asociación Bariatria 2003, representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y defendida por el Letrado D. Antonio Llopis Blanes; y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.1 6 º y 74 del mismo cuerpo legal, según redacción dada por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , vigente al tiempo de los hechos, considerando que a pesar del carácter de administradora única de Virtudes en el período a que se hace referencia en el escrito de acusación, no queda acreditada su participación en los hechos objeto del presente escrito ni su responsabilidad penal. Por ello, se retira la acusación respecto de Virtudes . Y considerando autor del mismo al acusado Juan Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando para el acusado la imposición de la pena de SEIS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la Asociación Bariatria 2.003 en 187.740,73 €, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Sistemas de Organización Q2 C3, S.L., con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA consumado de los artículos 74.1 y 252 del Código Penal , con penas previstas en el artículo 250.1 6º del Código Penal , considerando que a pesar del carácter de administradora única de Virtudes en el período a que se hace referencia en el escrito de acusación, no queda acreditada su participación en los hechos objeto del presente escrito ni su responsabilidad penal. Por ello, se retira la acusación respecto de Virtudes . Y considerando autor del mismo al acusado D. Juan Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para el mismo la pena de SEIS AÑOS de prisión y MULTA DE DOCE MESES, accesorias y costas legales. En cuanto a la responsabilidad civil interesó que el acusado y la mercantil SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN Q2C3, S.L. indemnizaran conjunta y solidariamente a la ASOCIACIÓN BARIATRIA 2003 en la suma de 187.740,73 €, incrementándose dicha cantidad con los intereses de demora desde el día 1 de noviembre de 2003 hasta su completo pago, así como las costas y gastos procesales, interesando su aseguramiento.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Juan Antonio considera que los hechos no son constitutivos de delito ninguno, por lo que no cabe establecer ninguna responsabilidad ni procede imponer pena alguna; asimismo no existiendo responsabilidad penal, no existen circunstancias modificativas de la misma. Y se solicita alternativamente para el caso de ser estimada la acusación y procederse a la condena la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

D. Jacinto , médico- cirujano especialista en medicina bariátrica, junto con otros médicos de su misma especialidad, en el año 2002 contactaron con el acusado Juan Antonio , con el fin de constituir una Asociación sin ánimo de lucro con el objeto de dar a conocer y divulgar la especialidad de la cirugía bariátrica, y para, posteriormente, organizar y llevar a cabo en España un encuentro internacional sobre la citada especialidad

Juan Antonio era administrador de hecho de la mercantil Sistemas de Organización Q2 C3 S.L., siendo la administradora Única de la referida mercantil, la acusada Da Virtudes .

A principios de 2.002 el acusado Juan Antonio , en nombre y representación de la mercantil Sistemas de Organización Q2 C3 S.L., comenzó a gestionar y tramitar la constitución de la asociación, cuya constitución e inscripción fue aprobada por resolución de la Secretaria General Técnica del Registro Nacional de Asociaciones en fecha 26 de junio de 2002, con la denominación de Asociación Bariatría 2.003, disponiéndose que fuera su presidente D. Jacinto .

El 5 de septiembre de 2.002 se firmó un contrato de prestación de servicios entre D. Jacinto , como presidente de la Asociación de Bariatría 2.003, y el acusado Juan Antonio , que actuaba en nombre y representación de Sistemas de Organización Q2 C3 S.L., siendo el objeto del contrato la organización de un congreso médico que tendría lugar en Salamanca y que atendería a la denominación '8th IFSO Congreso, 5th Congreso ISLOS, 17th Congreso Obesity Surgery, a cambio de un precio.

Sistemas de Organización Q2 C3 S.L. era quien se encargaba de la organización y gestión del citado Congreso, comprometiéndose Juan Antonio , entre otras tareas a:

a) participar de forma plena en toda la organización del Congreso, en colaboración y bajo las directrices del Comité Organizador, destacando: - la contabilidad del Congreso, realizando un estado económico del mismo en los periodos de la organización solicitados por el Comité Organizador; - un balance de todas las cuentas del Congreso, con detalle de ingresos y gastos generados durante todo el periodo de preparación y desarrollo del mismo; - presentar el cierre final de cuentas una vez finalizado el congreso; - el traspaso, una vez finalizado el Congreso, de los listados y datos generales del mismo al Comité Organizador.

b) la atención a los asistentes:

- la disponibilidad del material (carpetas- cartera del Congreso con toda la documentación, realización de los identificadores de mesa para ponente y comunicantes...).

- el funcionamiento de misiones de coordinación de alojamiento en los hoteles oficiales del Congreso, supervisión de los servicios de Restauración, control del servicio de autocares y coordinación y control de del personal auxiliar.

Igualmente se acordó:

- que la cuantía de la cuotas de inscripción y de los puestos de exhibición técnica serían los indicados por la Organización con el fin de obtener un balance económico positivo.

- que la Organización establecería los contratos necesarios con los proveedores que garantizaran el desarrollo normal del Congreso, previa autorización del Comité Organizador, con mención especial al de la Agencia de Viajes, que se contrató, Agencia de Viajes Chus Delgado de Salamanca.

Sistemas de Organización Q3 C2 S.L., vería remunerado su beneficio según la siguiente fórmula, que ponderaba ingresos y números de asistentes al congreso: un 5% de los ingresos reales del congreso, y 18 € por cada persona inscrita al mismo.

Finalizado el Congreso, que se celebró entre los días 3 y 6 de septiembre de 2003, en Salamanca, el acusado, como administrador de hecho de la mercantil Sistemas de Organización Q3 C2 S.L., no liquidó a pesar de ser requerido para ello en diversas ocasiones, limitándose únicamente a enviar, a mediados de noviembre de 2.003, la cuenta de ingresos sin detalle, pero no así la cuenta de gastos, y realizar un primer depósito de 5.000 euros, como liquidación de cuentas, y dos depósitos mas por un total de 21.000 euros.

Juan Antonio en ningún momento rindió cuentas a la Asociación Bariatría 2.003, ni le entregó los beneficios obtenidos, y distrajo en su propio beneficio un total de 187, 740,73 € euros.

Juan Antonio , nació el día NUM001 de 1958, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en su modalidad agravada del nº.1º. 5º del art. 250 del vigente Código Penal .

Antes de entrar en el análisis de la prueba, tanto en lo referente a los hechos como a la autoría, debemos analizar lo que la defensa plantea al inicio del plenario, sosteniendo que es una cuestión previa, que denomina falta de legitimación de la acusación particular para formular la querella, pues no aporta el acuerdo de los órganos sociales para la interposición de la misma y anuda a esta cuestión previa la demanda de nulidad de actuaciones para que se subsane este defecto.

La defensa en su escrito de conclusiones provisionales, en el hecho primero del mismo, afirma que el presidente carece de facultades para adoptar la decisión de presentar la querella que da origen a esta causa.

La querella, en efecto, se presentó en julio de 2004 por procurador habilitado al afecto por D. Jacinto como Presidente de la Asociación Bariatría 2003, sin que conste acuerdo alguno de ninguno de los órganos sociales que cita la defensa, la Junta general de socios o el Comité organizador.

Ninguna falta de legitimación se aprecia por este Tribunal, en la forma de constituirse como parte acusadora la Asociación Bariatría 2003 y, desde luego, no es el escrito de conclusiones provisionales o el trámite de cuestiones previas el momento procesal adecuado para plantear esta cuestión, que en el momento procesal elegido, debe valorarse como extemporáneo.

El acusado Juan Antonio , se personó en la causa con fecha 4 de octubre de 204, y ello a pesar de haber sido negativas las citaciones que se efectuaron para darle traslado de la querella, mediante la entrega de copia y oírle en declaración,

Con fecha 5 de enero se le entregó copia de la querella y el día 21 de enero de 2005, asistido de letrado, se le recibió declaración como imputado. Cuando tuvo que alegar, en su caso, la existencia del supuesto vicio que ahora denuncia, fue cuando tuvo conocimiento de la existencia de este procedimiento, de su origen.

Ninguna indefensión le causa la falta de acuerdo social al hoy acusado, pues existe una acusación pública que se dirige contra el mismo en idénticos términos que lo hace la acusación particular, por lo que su demanda de nulidad y retroacción de las actuaciones para subsanación del defecto no puede prosperar.

Pero es que, además, consideramos que no hay defecto alguno en la presentación de la querella, pues el poder al procurador lo otorga el presidente de la asociación que es a quien le corresponde la representación de la misma. La asociación querellante es una sociedad de carácter científico-técnico sin ánimo de lucro y la acción que ejercita el Presidente, en representación de la Asociación Bariatría 2003, no es sino un acto en beneficio de la misma, en defensa de su patrimonio, sin que de los estatutos que obran unidos a las actuaciones, folios 25 a 30, se desprenda la competencia que proclama la defensa para la Junta general de Socios o el Comité Organizador.

Tampoco de esos estatutos resulta la limitación temporal que indicó la defensa cuando se trata de ejercer una acción que derivada un supuesto incumplimiento contractual. Contrato suscrito como Presidente de la citada Asociación en plena vigencia de la misma.

SEGUNDO.-El procedimiento se ha dirigido contra Juan Antonio , y también contra su esposa Virtudes , respecto de la que el Ministerio Fiscal y la acusación particular finalmente no dirigieron la acusación.

No resulta ocioso recordar en esta materia que el T.C. tiene declarado en numerosas sentencias, como son las núms. 11/1.992, 95/1.995 y 225/1.997 que: 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso'. Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia'.

Por lo tanto, Virtudes será absuelta por falta de acusación.

TERCERO.-Entrando ya en el análisis de la prueba diremos que el acusado niega los hechos, diciendo que no se ha apropiado de cantidad alguna de la Asociación Bariatría 2003.

Juan Antonio admite que suscribió un contrato de prestación de servicios con la Asociación Bariatría 2003, el que consta unido a los folios 33 y ss. del tomo I de la causa, actuando en nombre y representación de Sistemas de Organización Q2 C3 S.L, mercantil en la que él actuaba como administrador de hecho, en virtud del cual Asociación Bariatría 2003, Jacinto , le encarga organizar un congreso que documentan de ese modo, admitiendo que los ingresos ascendieron a unos seiscientos y pico mil euros, según sus propias palabras. Jacinto se encargó de la gestión de la subvención que les otorgó el Ministerio de Sanidad, para lo que él le entregó la documentación de ingresos y gastos necesaria para obtener dicha subvención, Admite asimismo haberse hecho pago de unos 40.000 €, como remuneración por sus servicios, y que ingresó a Bariatría 2003, 26.000 €, siendo él la persona que hacía frente a los gastos que conllevaba la organización del congreso. La diferencia entre los ingresos y los gastos, incluyendo en este último concepto su remuneración, era la cantidad que él debía ingresar a Bariatría 2003, lo que no hizo al no haberse obtenido beneficios. Indica también el acusado que todos los ingresos se efectuaban en cuentas propias, y admite haber remitido a Don Jacinto el correo electrónico que obra unido al folio 108 y 109, en el que reconoce que los beneficios del Congreso fueron altos, pero que él está arruinado y no puede hacer frente a esa situación, indicando en el plenario que con esa misiva trataba de conseguir tiempo y comprensión por parte de su interlocutor. Asimismo admite haber remitido al Dr. Jacinto las facturas que obran a los folios 160 a 165 y 172 a 180.

El testigo Jacinto dijo que encomendó la organización del congreso al acusado encargándose él mismo de la parte científica y Juan Antonio de la logística. Terminado el Congreso solicitó en reiteradas ocasiones al acusado la rendición de cuentas con las correspondientes justificaciones y que el acusado nunca le rindió cuentas ni le entregó otra documentación que la aportada con la querella.

La testifical de la Sra. Almudena nada aporta en orden al examen de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Prueba pericial. El perito judicial comenzó ratificando los dos informes emitidos señalando que los gastos que se incluyen en la pericial de la defensa no tienen incidencia alguna porque en el primero se marca un rango de límite mínimo y máximo, y analizadas las facturas que le fueron entregadas en la primera sesión del juicio oral, en nada varía el primer informe.

La cuantía de gastos que se incluyen son necesarios para la celebración del congreso y los beneficios son similares a los del primer informe. Debiendo incidir en un dato fundamental, y este es que no se ha podido analizar ningún documento original No hay originales, sólo fotocopias.

Las discrepancias fundamentales entre el Perito designado por el Juzgado Sr. Alexander y el designado por la parte Sr. Eladio se centran en los gastos de personas y en el IVA de algunas facturas.

El perito judicial no reconoce gastos de personal, pero el de parte sí, sosteniendo que deben imputarse éstos a los gastos del Congreso.

El perito Judicial sostiene que esos gastos no están incluidos en el contrato de servicio, debiendo el contratista hacerse cargo de ellos, lo que supone sufragar las nóminas de sus empelados. Cuando se presenta un presupuesto se incluye en él los gastos precisos para prestar los servicios, y sin duda, entre ellos, están los gastos de personal, debiendo por otra parte significarse que no se han aportado nóminas, relaciones de seguros sociales, declaraciones tributarias, libros de personal, ni ningún otro documento de donde se pueda justificar ese pretendido gasto que sostiene el perito de la defensa debe imputarse como gasto del Congreso que deba soportar la Asociación Bariatría 2003. La empresa debe tener sus medios materiales y personales para ejecutar aquello que se compromete a realizar.

Lo mismo sucede respecto al impuesto del IVA. No es un gasto para el acusado. El perito judicial mantiene que no se pueden utilizar distintos criterios en la elaboración del informe. Los gastos son los de las facturas. El IVA no se puede tener en cuenta si ni siquiera consta que se haya hecho ese gasto.

El perito de parte no ofrece ninguna fiabilidad a este tribunal, precisamente por esa falta de criterio, sosteniendo tesis antagónicas con la sola finalidad de favorecer a la parte que le ha contratado y que le paga, careciendo de rigor afirmar que se tiene en consideración para deducir como gasto el importe del IVA cuando ni siquiera consta declaración efectiva de haberse efectuado el gasto del que se deriva el IVA.

El criterio que sigue el perito de parte para deducir como gasto los imputables a personal de la empresa, que no se admite por el perito judicial, es francamente insostenible con un mínimo rigor. No existe, como decimos, documental de nóminas, ni libro de personal, ni documental de seguridad social de los empleados, pero es que, además, de la documental del contrato obrante al folio 23 a 45, se deduce que los gastos de personal no son gastos que puedan repercutirse, como gastos propios de congreso.

Las facturas que el querellado ha emitido son todas copias, lo otro son suposiciones. No hay declaraciones de IVA en todo caso.

Indica el Perito Don. Alexander que no ha recogido la subvención porque es un pago del Ministerio a Asociación Bariatría 2003, no a Sistemas de Organización Q2 C3 S.L Q2c3.

De la declaración del acusado, de la declaración del testigo y de la prueba pericial se desprende sin género de dudas la existencia del delito por el que se ha formulado acusación. El propio acusado reconoce que el importe de ingresos fue elevado; del informe pericial elaborado por el perito designado por el juzgado Don Alexander , resulta que ese ingreso asciende a la cantidad de 609.407,66 €, correspondiendo la cantidad de 346.454,10 € a cuotas de ingreso y 262.293,56 € a ingresos de patrocinadores. Los gastos del Congreso, siguiendo los criterios fijados por el perito judicial, son de 382.657, 41 €. La remuneración acordada en el contrato de prestación de servicios para Sistemas de Organización Q2 C3 S.L es de 52.347,05 €; luego el beneficio del congreso fue de 214.136, 54 €. De esa cantidad ya ha sido percibida por Asociación Bariatría 2003, la cantidad de 26.395,81 euros, por lo que la cuantía restante es la que ha hecho propia el acusado y asciende a la cantidad de 187.740, 73 €.

CUARTO.-El delito de apropiación indebida se vertebra por los siguientes elementos:

a) El recibimiento de dinero, efectos o cosa mueble o valores en virtud de depósito, comisión o administración, bien para devolverlo o darle un destino concreto.

b) El acto de apropiación, esto es, de incorporación de lo recibido al patrimonio del receptor con quiebra de la confianza y lealtad debida, es decir, el acto de 'cerrar la mano' apoderándose de lo recibido en tal condición, y

c) El adecuado nexo de culpabilidad, esto es la conciencia de hacerlo suyo o de darle un destino diferente, debiéndose resaltar que en cuanto al perjuicio, el tipo penal solo exige el perjuicio del que hizo el depósito.

De lo indicado hasta este momento se desprende la existencia del delito por el que se ha formulado acusación. Juan Antonio incumplió todas las obligaciones del contrato suscrito con la asociación Bariatría 2003 para la celebración de un congreso, Pero no estamos ante un incumplimiento contractual de meras consecuencias en el ámbito civil, sino de trascendencia penal. No llevó la contabilidad, no presentó las cuentas, no presentó las declaraciones, no rindió cuentas con las correspondientes justificaciones a Jacinto en los términos en los que se habían convenido. Pero a pesar de todas estas condiciones y con los escasos datos que él mismo ha proporcionado, ha quedado probado que el acusado se apropió de los beneficios que generó el Congreso al no entregar los beneficios a su legítimo dueño Jacinto como representante legal de la Asociación Bariatría 2003.

No se trata como dijo la defensa en su informe de una liquidación de cuentas o una expectativa de beneficio, sino que se trata del apoderamiento de aquello que recibió con la obligación de que una vez liquidadas las cuentas las entregara a su legítimo dueño, habiendo impedido la liquidación de las cuentas y, en consecuencia, habiendo omitido la obligación de entregar el referido beneficio. Recibió las cuotas de los congresistas y los ingresos de los patrocinadores en virtud del contrato suscrito, ingresos que se realizaron en las cuentas que indicaba el propio acusado. Cantidades que, como ya hemos dicho, no ha entregado a su legítimo dueño estando obligado hacerlo con el consiguiente perjuicio en este caso para la Asociación Bariatría 2003.

QUINTO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado. La acusación se formula por delito continuado con agravación por razón de la cuantía.

Debe evitarse, conforme a la doctrina jurisprudencial del TS, (Sentencia 76/2013, de 31 de enero o 173/2013, de 28 de febrero , entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este Eladio punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.

Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre de 2007 ).

Ahora bien, la cuantía de lo apropiado supera los 50.000 €, pero en el caso actual este Tribunal además entiende que no hay continuidad delictiva, no hay sucesivas acciones de distracción o apoderamiento, sino tan solo una, la derivada del aprovechamiento por el acusado en su favor de los beneficios obtenidos en el Congreso.

La defensa sostiene que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. A este respecto debemos indicar que la querella se presentó ante el juzgado decano de Madrid el 30 de julio de 2004 y se admitió a trámite 17 de septiembre de 2004. El acusado declaró en enero de 2005, pues no se le encuentra en los domicilios señalados en la querella. En julio de 2005 se acuerda la práctica de diligencias de investigación en relación con los patrocinadores del congreso médico así como testificales, se reciben algunos de esos despachos interesados en diciembre de ese año, reiterándose la petición en mayo de 2006, interesándose nueva documental bancaria.

Desde noviembre del 2006 hasta junio 2007 la causa estuvo paralizada. En septiembre de 2007 se acordó pericial, se designó perito en fecha 20 noviembre de 2007 que aceptó el cargo en ese mismo mes. En julio de 2008 se presentó escrito por el perito poniendo de manifiesto la imposibilidad de realizar el informe porque no era posible contactar con las partes. Finalmente se presentó el informe en septiembre de ese año.

En enero de 2009 se dictó auto de PA. La acusación particular presentó escrito de acusación en abril de 2009.

La causa nuevamente estuvo paralizada desde abril de 2009 hasta abril de 2010, formulándose acusación con fecha de agosto de 2011.

Se dictó auto apertura juicio oral septiembre 2011.

Las defensas de los acusados presentaron escrito de conclusiones provisionales en marzo de 2012 Las actuaciones llegaron a este Tribunal el 14 de junio de 2012, y el 30 de enero de 2013 se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio que se fija para el día 20 de febrero de 2013, renunciando el letrado de los acusados a su defensa en escrito presentado ante la audiencia Provincial el día 18 de febrero de 2013 por lo que tuvo que suspenderse este primer señalamiento, sin que hasta el día 27 de septiembre de 2013, por cambios en los domicilios facilitados por los acusados, fuera posible requerirles para que designaran nuevo abogado lo que no hicieron hasta el 14 de octubre de 2013. El 29 de octubre de 2013 se efectúa un nuevo señalamiento para el día 17 de diciembre de 2013, señalamiento que de nuevo se suspende por enfermedad del acusado Juan Antonio por haber presentado una crisis hipertensiva el día 15 de diciembre. Se deja sin efecto ese señalamiento y se acuerda de nuevo la celebración de vista para el día 23 de enero de 2014, fecha en la que se celebra la primera sesión, y su continuación para el día 4 de marzo de 2014.

Con lo anterior queremos decir que, en efecto, en la instrucción ha habido dos periodos de paralización por causa no imputable a los entonces acusados; el primero, de unos siete meses escasos, de noviembre de 2006 hasta junio del 2007 y otro posterior, cuando la causa se encuentra paralizada pendiente del escrito de acusación del ministerio fiscal casi dos años, por lo que entendemos debe aplicarse la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal .

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer por el delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.6 del Código Penal , debemos indicar. teniendo en consideración que concurre una atenuante simple, que la pena debe imponerse en su mitad inferior por mor de lo dispuesto en el artículo 66 del código penal , por lo que la extensión penológica sería de prisión de uno a tres años y medio, consideramos ponderada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias del caso la imposición de la pena de prisión de dos años, qué permitiría en un momento posterior volver analizar si, entonces, el hoy acusado realiza algún esfuerzo para reparar los efectos del delito, con las accesorias legales y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el artículo 53 del código penal para el caso de impago.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que el acusado deberán indemnizar, a Asociación Bariatría 2003, en la persona de Jacinto en la cantidad de 187.740,73 € euros más los intereses de demora del art. 576 de la LCE, con la responsabilidad civil subsidiaria de Sistemas de Organización Q2 C3 S.L

OCTAVO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Señala la ST. de 24 de marzo de 2006 que la imposición de las costas de la acusación debe considerarse incluida en la dicción del art. 123 con carácter general y preceptivamente en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte ( art. 124 C.P .), por lo que la inclusión no precisará de argumentaciones o razonamientos explicativos, sino cuando se tengan que excluir, que constituirá la excepción.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular. En el caso que examinamos la intervención de la acusación particular es relevante. Con ella se inicia el procedimiento, y las pretensiones deducidas en este caso son absolutamente homogéneas con las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio, la mitad de las costas causadas en este juicio como consecuencia de la absolución de uno de los acusados.

Fallo

Absolvemosa Virtudes por falta de acusación.

Condenamosa Juan Antonio , como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de NUEVE (9) meses con una cuota diaria de SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago. Que indemnice a Asociación Bariatría 2003, en la persona de Jacinto en la cantidad de 187.740,73 € euros, más los intereses de demora del art. 576 de la LCE, con la responsabilidad civil subsidiaria de Sistemas de Organización Q2 C3 S.L

Se declaran de oficio la mitad de las costas y la otra mitad será satisfecha por el condenado.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.