Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 96/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-11/000788

ROLLO PENAL: 96/13

Delito: Apropiación indebida y falsedad documental

Organo Judicial Origen: Instrucción 1 Durango

Procedimiento: Abreviado 43/13

Contra: David

Procurador/a: Capelastegui Cristóbal

Abogado/a: Antonio González

SENTENCIA Nº: 27/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a uno de abril de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 96/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 43/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Durango, en la que figura como acusado David , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Capelastegui Cristóbal y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. González, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación 'IBAIKAR S.L.', parte que comparece con la Procuradora Sra. Imaz Nuere y con el Letrado Sr. Muñoz Ruiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en querella presentada por la procuradora Sra. Tejada Fernández en nombre y representación de IBAIKAR S.L., se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Durango el Procedimiento Abreviado 128/11, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 25 de marzo de 2014, se ha celebrado el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal acusa a David , a quien considera autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 en relación con el artículos 249 y 74 CP , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.2 º y 74 CP , por lo que solicita, por el primero, la pena de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y, por el segundo, la pena de prisión de dos años y seis meses con la misma pena accesoria, y multa de once meses a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53 CP , todo ello con el abono de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que el acusado indemnice a IBAIKAR S.L. en la cantidad de 39.058,61euros por las cantidades distraídas y no reembolsadas, con aplicación del artículo 576 LEC .

TERCERO.- Ejerce la acusación particular IBAIKAR S.L., parte que califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 en relación con el artículos 249 , 250.1-2 º y 74 CP , un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 º y 74 CP y un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1-2 º y 74 CP , por los que solicita las penas de prisión de seis años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el primero, prisión de dos años y seis meses con la misma pena accesoria por el segundo y prisión de un año con la misma pena accesoria por el tercero; todo ello con imposición de las costas procesales.

Por la acusación se solicita la indemnización de 114.452,39 euros por las cantidades distraídas y no reembolsadas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

CUARTO.- La defensa del acusado solicita su libre absolución.

El acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, desde el día 20 de septiembre de 2006 hasta el 20 de julio de 2010 desempeñó las funciones de auxiliar administrativo al servicio de la mercantil 'IBAIKAR S.L.', empresa en la que Sabino ostentaba la condición de administrador único. En el ejercicio de sus funciones, el acusado disponía de los números de las cuentas bancarias de la empresa así como de las correspondientes claves de acceso de las mismas a fin de realizar operaciones bancarias por internet, las cuales eran realizadas en exclusiva por el acusado.

El acusado, aprovechando esta circunstancia, con intención de ilícito enriquecimiento, distrajo paulatinamente varias cantidades de dinero de la empresa, respecto de las que ejercía facultades de gestión y disposición, debiéndose estimar acreditado que:

-Efectuó hasta quince transferencias desde la cuenta corriente de la empresa hacia sus cuentas personales núms. NUM000 de la BBK y NUM001 de la Caja Laboral Popular, consiguiendo detraer de este modo en su favor la cantidad total de 23.654,58 euros.

-Cobró indebidamente en la cuenta corriente de su esposa abierta en la BBK, núm. NUM002 las cantidades de 1.343,13 euros con fecha 22 de noviembre de 2006 y 1.042.31 euros con fecha 15 de febrero de 2008, pertenecientes, respectivamente, al pago de los clientes de IBAIKAR S.L. 'Argauto' y 'Maderas Marcosa'.

-Cobró indebidamente también en su cuenta personal abierta en la Caja Laboral Popular antes mencionada la cantidad de 947,95 euros correspondiente a una factura pagada, con fecha 11 de enero de 2008 por Olga , cliente de IBAIKAR S.L..

-Detrajo cantidades en efectivo de caja de la mercantil por importe total de 3.800 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado ingresara en la cuenta de su esposa antes referido tres cheques por importes de 313,20, 2.325,25 y 1.154,51 euros, en fechas respectivas de 14 de septiembre de 2007, 29 de noviembre de 207 y 7 de octubre de 2008. Tampoco ha quedado acreditado que cobrara indebidamente en la cuenta de la Caja Laboral Popular mencionada la cantidad de 1.477,58 euros satisfecha por la aseguradora AMA.

Con la finalidad de justificar documentalmente las transferencias operadas por internet, el acusado confeccionó documentos de abono de dinero en favor de clientes de la empresa, creando de esta manera una apariencia de legitimación a efectos contables en las transferencias indebidamente dirigidas a sus cuentas personales. Esto se produjo, al menos, en las tres ocasiones siguientes: abono de 1.740,86 euros a favor de Casimiro , con fecha 29/07/2008; abono de 1.102,00 euros a favor de GORABIDE, con fecha 6 de julio de 2009; abono de 1.835,50 euros a favor de Constanza , con fecha 6 de julio de 2009.

Como consecuencia de estos hechos, el perjuicio acreditado a la empresa IBAIKAR S.L., por incorporación ilícita del acusado a su patrimonio de fondos de la misma, asciende a la cantidad de 30.787,97 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado suscita una cuestión que, solventada en el inicio del juicio oral, ha de encontrar en este lugar, con carácter previo, un mayor desarrollo. Alega infracción del artículo 759-3º en relación con el modo en el que la causa fue remitida del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao a la Audiencia Provincial, infracción consistente en la falta de audiencia de las partes personadas. Sin embargo, el mencionado precepto se refiere al supuesto en el que el Juez de lo Penal 'viniere entendiendo de causa atribuida a la competencia de las Audiencias respectivas', supuesto que no es el que se ha dado en autos, el que precede a la recepción del expediente en esta Sección.

Pero es que, además, la tramitación no ha seguido el curso que indica la defensa. Recibidas las actuaciones, el Juzgado de lo Penal dictó Providencia acordando oir 'al Ministerio Fiscal y a las partes' por término de cinco días acerca de la competencia para el conocimiento de la causa. La acusación particular evacuó el traslado, estimando que el enjuiciamiento correspondía a la Audiencia Provincial, desconociéndose los motivos por los que no lo hizo la defensa.

A mayor abundamiento, finalmente, en el párrafo primero de la regla 2ª del artículo 759 LECrim . tan solo se regula la audiencia del Ministerio Fiscal en los supuestos de elevación de Exposición Razonada por parte del Juzgado de lo Penal a la Audiencia Provincial. Es evidente, igualmente, que se trata de una decisión que corresponde al órgano al que inicialmente se remiten las actuaciones para su enjuiciamiento cuando entiende que no es competente, sin que el hecho de que no se oiga a la defensa en esa decisión haya de estimarse que origina indefensión.

Recibidas las actuaciones en esta sede, y solicitando finalmente la defensa falta de competencia de esta Audiencia para el enjuiciamiento y su remisión al Juzgado de lo Penal de procedencia, lo cierto es que la acusación particular calificó inicialmente los hechos como constitutivos, entre otros, de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada del artículo 250.1-2º, lo cual lleva a una pena de uno a seis años de prisión que excede del ámbito competencial del Juzgado de lo Penal, dictándose auto de apertura del juicio oral por este delito, entre otros, auto en el que, es evidente, como sucede en no pocas ocasiones, se incurrió en un error en la identificación del órgano que habría de enjuiciar los hechos, error que, es evidente, no es vinculante en lo sucesivo en orden a la determinación de la competencia como cuestión de orden público. El Juzgado de lo Penal obró correctamente y la Audiencia Provincial es el órgano competente, con independencia del fundamento de la agravación cuestión sobre la que nos extenderemos posteriormente.

SEGUNDO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

TERCERO.- La participación del acusado en los hechos que se le imputan se desprende con claridad de la prueba practicada a la vista de la Sala en el acto del juicio oral.

Se trata, en realidad, de una cuestión no controvertida. Por diversos procedimientos, el acusado se apropió de cantidades de dinero pertenecientes a la empresa en la que desempeñaba labores relacionadas con la administración. La discrepancia se encuentra en la determinación de la cantidad que la prueba practicada permite entender como apropiada, cuestión sobre la que están de acuerdo defensa, Ministerio Fiscal y acusación particular, en orden lógico de menor a mayor cantidad. Es esta, por lo tanto, la labor fundamental dentro de la apreciación probatoria, que ha de comprender el análisis de la prueba documental y de las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, fundamentalmente la declaración del propio acusado.

El relato de hechos del Ministerio Fiscal concreta las cantidades siguientes:

-1.477,58 y 947,95 euros, cobrados indebidamente por el acusado cuando se trataba de cantidades correspondientes a facturas a pagar por la aseguradora AMA y por Dña. Olga , y fechas 17 de diciembre y 11 de enero de 2008 respectivamente;

-3.800 euros detraídos de metálico efectivo de caja de la mercantil;

-1343,13 y 1042,31, en fechas respectivas 22 de noviembre de 2006 y 15 de febrero de 2008, como cantidades ingresadas indebidamente en una cuenta abierta a nombre de la esposa del acusado, 'cantidades que fueron abonadas por clientes de IBAIKAR S.L. y que correspondían a la mercantil';

-313,30, 2325,25 y 1.154,51 euros, en fechas respectivas 14 de septiembre de 2007, 29 de noviembre de 2007 y 7 de octubre de 2008, correspondientes a 'cheques debidos a IBAIKAR S.L. que fueron ingresados en la cuenta bancaria de su esposa;

-finalmente, la cantidad total de 23.654,58 euros correspondiente a la suma total de hasta 15 transferencias efectuadas desde la cuenta de la empresa hacia sus cuentas personales, operando con las claves de internet de la cuenta de la empresa.

El total es de 36.058,61 euros, no de 39.058,61 euros, como por error aritmético refiere el escrito de la acusación pública.

El escrito de la acusación particular, sin embargo, afirma que la prueba recabada a lo largo de la instrucción permite afirmar que el acusado David se apropió de un total de 114.452,39 euros. Es exigible, desde luego, a la vista de tal divergencia, la concreción de cuáles son las cantidades apropiadas, además de las referidas con detalle por el Fiscal. Encontramos, sin embargo, una generalidad y una vaguedad radicalmente incompatibles con las exigencias del principio acusatorio.

El escrito de la representación de IBAIKAR S.L. afirma que el acusado realizó 'una serie de pagos desde la cuenta corriente de la mercantil a través de internet que no se correspondían con ningún movimiento real a favor de ningún cliente o proveedor' y que muchas de esas transferencias se efectuaban a una cuenta abierta a su nombre en la BBK; y se concreta a renglón seguido afirmando que desde el 29 de julio de 2008 al 14 de abril de 2010 efectuó un total de 15 transferencias a su favor por un importe global de 23.404,98 euros.

Reiterando esta mecánica comisiva, el escrito señala a continuación que 'la mercantil IBAIKAR S.L. recibía vía transferencia a sus propias cuentas corrientes un cobro de un trabajo realizado a un cliente tercero cualquiera, y posteriormente el acusado cogía esa misma cantidad y vía internet con las claves que usaba y tenía lógicamente a su disposición para operar con las cuentas corrientes de la empresa, realizaba otra transferencia del mismo importe desde la cuenta corriente de IBAIKAR a su propia cuenta corriente'.

El escrito refiere seguidamente dos supuestos de apoderamiento ilícito distintos. Señala que solicitaba a las compañías aseguradoras que el importe de la reparación fuera transferido no a la cuenta de IBAIKAR sino a la suya propia y también que 'se apropiaba de parte del dinero en metálico que diariamente él retiraba de la caja de la empresa para ingresarlo en la cuenta bancaria. Sin embargo, en relación con estos otros supuestos delictivos, estas formas de sustracción, no se concreta cantidad alguna, ni fecha ni se identifican cuentas, clientes o aseguradoras.

De aquí se pasa sorpresivamente a la conclusión final de los 114.452,39 euros sustraídos 'mediante la estrategia delictiva arriba detallada'.

Como hemos adelantado, no es de recibo un relato de hechos probados que estima una cantidad a tanto alzado sin referencia ni especificación ni de las cantidades concretas objeto de apoderamiento, ni del modo, ni de la fecha ni de otros detalles necesarios para saber a qué se entiende obedece esa brecha tan sorprendente en relación con lo referido por el Ministerio público. No por el motivo alegado de la discusión acerca de la competencia sino por este concreto, bien puede afirmarse que entrar a analizar la existencia de prueba en relación con supuestos y cantidades que no se especifican sería motivo claro de causación de indefensión a la parte acusada, que no sabe de qué tiene que defenderse en relación con detracciones o apoderamientos más allá de lo bien relacionado y concretado en el escrito del Ministerio Fiscal.

Es cierto que, por un lado, el testigo Sr. Sabino , administrador de la mercantil, refiere una salida masiva de fondos en su favor como consecuencia de la actuación del acusado, y también que éste también efectúa una afirmación genérica en cuanto a la sustracción por muy variados procedimientos, pero esto no autoriza a esa afirmación igualmente genérica en el escrito de acusación por una cantidad tan abultada, que no sabemos de dónde sale. No basta con la referencia genérica a los pagos efectuados por las aseguradoras o a las cantidades en metálico existentes en la caja de las que se habría apoderado el acusado. Tampoco resulta aceptable que no en el escrito de calificación como corresponde sino en el informe en el juicio oral aparezca una invocación novedosa de supuestos tales como ingresos que aparecen en cuentas de la esposa, siendo ésta titular o cotitular, no referidos en el escrito de acusación y de los que se desconoce cualquier dato acerca de su procedencia.

La acusación particular, incluso el Ministerio Fiscal o la Sala, pueden albergar la sospecha o incluso el convencimiento de que la cantidad total sustraída puede ascender a un montante superior al que determina la acusación pública, mas para afirmarlo se precisa no ya de una prueba suficiente al efecto sino, al menos, del establecimiento en la imputación de hechos concretos de los que pueda partirse a la hora de valorar la prueba. La acusación no los ha concretado a lo largo del procedimiento, razón por la cual ni el acusado tiene por qué defenderse de lo que no se le acusa ni esta Sala puede ni debe entrar a valorar la suficiencia del material probatorio en relación con hechos que no le han sido ofrecidos por las acusaciones con el imprescindible grado de concreción.

CUARTO.- Hemos de contraer, por tanto, el análisis de la prueba practicada a los únicos supuestos y cantidades resultantes que se refieren por el Ministerio Fiscal, puesto que, por lo razonado, no cabe apreciar en el relato de la acusación otros distintos.

Con carácter previo, no habiendo sido objeto de discusión por las partes, ha de dejarse sentado que, según manifiesta el dueño de IBAIKAR y reconoce el acusado, éste se encargaba de las labores de administración y gestión del negocio, lo que comprendía el manejo de las cuenta bancarias y la relación con las diversas entidades, ordenando y recibiendo transferencias, para lo que tenía plenos poderes de disposición, conocimientos para ello y contaba con la plena confianza del administrador; todo ello en el período en el que trabajó en el taller, del 20 de septiembre de 2006 hasta el 20 de julio de 2010, día en el que fue despedido.

Aunque formalmente en el escrito de calificación la defensa solicita la libre absolución, en vía de informe se reconoce la apropiación de una cantidad próxima a los 30.000 euros, todo ello con base en el reconocimiento por parte del acusado ya desde su declaración inicial en calidad de imputado, impugnando tan solo alguna de las partidas que se refieren en el escrito del Ministerio Fiscal. El acusado ha reconocido, también en el juicio oral, la apropiación de muy diversas cantidades y por muy variados mecanismos. Analizamos cada uno de los supuestos con la atención puesta en dichas declaraciones (atendiendo fundamentalmente a la declaración prestada en período de instrucción en la que se ha ratificado y que ha sido introducida en el plenario a través de su lectura) y en la documentación que obra en las actuaciones.

1.La partida más importante de las indicadas en el escrito de acusación es la correspondiente a las distintas transferencias ordenadas por el acusado de las cuentas de la empresa a las suyas propias. Se transfirió de este modo la cantidad total de 23.404,98 euros que refieren tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus escritos a la cuenta núm. NUM000 abierta en la BBK a nombre del acusado. Está acreditado en los documentos 7 a 21 acompañados con la querella (folios 41 a 55). A los folios 354 y ss. obra extracto de la cuenta mencionada en la que aparecen los abonos de las cantidades sustraídas por este procedimiento. Por el mismo medio comisivo se ordenó otra transferencia a la cuenta NUM001 abierta a nombre del acusado en la Caja Laboral Popular (folio 57, doc. núm. 23 de la querella), por importe de 249,60 euros. El acusado y su defensa reconocen la salida de fondos de las cuentas de IBAIKAR S.L. por este procedimiento por la cantidad total a la que se refiere el escrito de la acusación pública de 23.654,58 euros.

2.Otro de los mecanismos reconocidos por el acusado de incorporación a su patrimonio de cantidades pertenecientes a la querellante fue el cobro indebido, bien en su cuenta de la Caja Laboral Popular referida, bien en la cuenta núm. NUM002 de la BBK abierta a nombre de su esposa Antonieta , de cantidades correspondientes a facturas de diversos clientes de IBAIKAR S.L.. Leemos al folio 248 de las actuaciones, dentro de la declaración del acusado, que 'es cierto que se ha ingresado el dinero de algunas facturas en su cuenta' y también que 'en una ocasión facilitó a una compañía aseguradora su número de cuenta personal para que realizase el el ingreso de la factura, que la aseguradora a la que facilitó el número de cuenta fue la AMA'. Estamos ante un reconocimiento de un proceder genérico que confiere credibilidad a la constancia documental de que disponemos en relación con las cantidades que se mencionan.

No ofrece duda así la acreditación del ingreso de las cantidades de 1.343,13 y 1.042,31 euros efectuada en la cuenta indicada de la BBK. Los abonos en la cuenta aparecen a los folios 414 y 424. Se trata de importes ingresados por los clientes de IBAIKAR 'Maderas Marcosa' y 'Argauto'. La cantidad de 947,95 euros, correspondiente a un pago efectuado por la cliente Olga , está acreditada a los folios 383 (extracto de la cuenta CLP reiterada) y 308 (correspondiente a una consulta de movimientos aportada por la defensa); en relación con esta cantidad, es evidente que a la vista de la contundencia de los documentos bancarios, la información que aporta la aseguradora AMA (folios 225 y 226) según la cual dicha cantidad habría sido ingresada en la cuenta de LA CAIXA de la empresa es errónea.

No sucede lo mismo en relación con la cantidad de 1.477,58 euros, correspondiente a una factura a pagar por la mencionada AMA. Afirma ésta a los folios 225 y ss. que la factura fue ingresada en la cuenta de LA CAIXA mencionada (folio 228). Es cierto que al folio 56 aparece el documento 22 de la querella que es la comunicación de AMA a la empresa indicando proceder a la transferencia de la cantidad a la cuenta de la Caja Laboral Popular del acusado, mas lo cierto es que a la fecha que consta esa cuenta estaba cancelada (folios 383 y 308 indicados). En la fotocopia que aparece al folio 56 aparece una nota manuscrita, una indicación que reza 'abonar en NUM003 , que se corresponde con la cuenta de LA CAIXA. Además, en el propio escrito de querella, se afirma, en relación al documento 22, que la transferencia 'se pretendía' efectuar a un número de cuenta del acusado y que se les dio el otro, el de LA CAIXA que figura anotado en el documento. Todos estos datos, unidos a la declaración del representante de AMA en el juicio oral manifestando que esa factura no se pagó, llevan a excluir esta partida del escrito de acusación del relato de hechos probados.

La cuantía total por estos conceptos es, por tanto, de 3.333,39 euros.

3.El tercero de los supuestos de distracción de los fondos de la querellante que se imputan en el escrito de acusación es el ingreso en la cuenta mencionada abierta en la BBK a nombre de la esposa de diversos cheques a favor de IBAIKAR S.L.. El acusado niega expresamente que pudiera haber ingresado en las cuentas en las que tenía firma cheques nominativos a favor de la empresa. En el extracto de la cuenta (folios 421 y ss.), los abonos a los que se refiere el escrito del Fiscal aparecen reflejados con la mención 'ing.ch.otra entid'. Es evidente que se trata de cheques librados contra otra cuenta bancaria, sin embargo, se carece de cualquier otra información relativa al documento, quién lo libró, si era al portador o nominativo y a qué cuenta se cargó finalmente, documentación que bien pudo haberse recabado, como también podía haber sido aportado el respaldo documental del trabajo o la factura a la que se correspondía cada uno de los cheques ingresados en esa cuenta en las fechas indicadas. En definitiva, careciéndose de esta información y habiendo negado el acusado este supuesto de apropiación, la prueba no es suficiente para estimar que los cheques procedían de pagos efectuados a IBAIKAR S.L. y se apropió de ellos el acusado.

4.Resta la apropiación de cantidades en efectivo de la caja de la empresa, que en el escrito de acusación se cifran en un total de 3.800 euros, en correlación con la estimación efectuada en el escrito de querella, que ha de darse acreditada en virtud del reconocimiento del acusado (en su afirmación de que 'parte del dinero que sacaba de la caja no lo ingresaba en el banco' y también de la cantidad global admitida de 30.000 euros) y también de la admisión expresa, en escrito de la defensa que obra al folio 306 de las actuaciones, de la apropiación de los mencionados 3.800 euros. Las sustracciones se ven igualmente confirmadas mediante la lista de asientos contables y la constancia de los ingresos bancarios correlativos por fechas que, sin embargo, no se corresponden con la cantidad anotada en la contabilidad, que obran a los folios 59 y ss..

Tenemos, pues, acreditada, una cantidad total de 30.787,97 euros. Se trata de una cifra muy próxima, como vemos, a la cantidad reconocida desde el inicio, desde la declaración inicial, por el acusado. Carece de sentido, a la vista de esta situación, además de tratarse de una afirmación gratuita y carente de cualquier fundamento por parte de la defensa, interrogarse por la posibilidad de que hubiera intervenido alguna otra persona en alguna maniobra de distracción de análoga naturaleza a las relatadas.

Si acaso, lo que la realidad de la gestión del negocio sugiere, si nos atenemos a la falta absoluta de control de la actuación del acusado y a la voracidad predatoria de éste, es la posibilidad de que las cantidades sustraídas sean mayores. Sin embargo, con el material probatorio del que disponemos, eso es todo lo que se puede estimar acreditado en cuanto a la apropiación.

Emplazada la acusación particular por el Juzgado instructor a fin de cuantificar la cantidad total sustraída, presentó un escrito que obra al folio 451 y ss. en el que aparecen muy diversas cantidades. Sorprende que habiendo cifrado esa cantidad en la querella en 29.881,61 euros, finalmente se eleve a un total de 114.452,39 euros la cantidad total sustraída. A los núms. 6 y 9 de dicho escrito aparecen dos cuantías de 14.276,30 y 64.115,98 euros respectivamente. La primera se dice que se corresponde con la suma de cantidades ingresadas en la cuenta de la BBK del acusado, habrá que entenderse que procedentes de las cuentas de la sociedad. La segunda es la suma total de ingresos que se realizan en la cuenta de la esposa anteriormente mencionada, también de la BBK, se dice, 'durante el período de tiempo que el Sr. David estuvo empleado en la mercantil'.

Una parte relevante de la investigación de los hechos la constituyó la aportación de los movimientos bancarios de las cuentas de titularidad del acusado o de su esposa o bien conjunta. La acusación, mediante estas alegaciones, simplemente exterioriza una sospecha, no aportando en ningún momento ni un solo dato que permita establecer bien la procedencia de las cuentas de la sociedad de alguno de estos ingresos, bien su correspondencia con cantidades debidas a aquélla que habrían sido desviadas. El juzgado se limitó a la recepción de los correspondientes extractos sin que ni de oficio ni a instancia de parte se considerara pertinente profundizar en la información que de ellos se desprendía. Es evidente, en cualquier caso, que eran los gestores de la sociedad, una vez incoado el procedimiento penal, los que en mejores condiciones estaban para aportar unos datos que permitieran establecer la relación de los que se carece. Del mismo modo hay que constatar que la otra actividad desplegada durante la instrucción, el requerimiento a las aseguradoras para informar de la cuenta bancaria en la que efectuaban sus ingresos, tampoco ha ofrecido ningún resultado significativo.

En cualquier caso, volviendo a lo indicado al inicio, es lo cierto que en el escrito de la acusación particular no se concreta ningún procedimiento concreto de apoderamiento, refiriéndose la cantidad global de 114.452,39 mencionada que no puede considerarse respaldada por ningún elemento de prueba mínimamente consistente.

QUINTO.- Todo lo anterior, por lo que respecta a la apropiación. En relación con la imputación de un delito de falsedad, los hechos han sido objeto de reconocimiento por el acusado de forma sustancial, si bien han de ser efectuadas ciertas matizaciones.

Los únicos documentos correlativos a transferencias acreditadas son los que obran a los folios 93, 94 y 97, por importes respectivos de 1.740,86, 1.102 y 1.835,50 euros, que se corresponden con las transferencias de sustracción de efectivo que aparecen documentadas a los folios 41, 42 y 50. No tenemos constancia de ningún documento falsificado más. El acusado no ha sido requerido expresamente para dar explicaciones en relación con ningún documento distinto de los anteriores, debiéndose hacer constar, igualmente, que existe un cuarto documento similar a los anteriores en el que se hace constar un importe de abono de 1.400 euros que, sin embargo, no cuenta con el mismo respaldo en lo que se refiere a una transferencia por internet similar a las anteriores.

Ha de notarse la diferencia de esos documentos de abono con las factura propiamente dichas que se confeccionaban en la empresa, una muestra de las cuales la tenemos al folio 58 de las actuaciones. En los documentos falsificados aparecía el encabezamiento 'Factura de Abono' y en el concepto facturado la indicación 'Abono Factura'.

En la declaración reiterada en período de instrucción judicial, el acusado reconoció que 'es cierto que en alguna ocasión ha elaborado facturas para devolver ingresos que habían ingresado las aseguradoras y conseguir así distraer ese dinero hasta su número de cuenta personal', y, en un momento posterior, exhibiéndosele los documentos 39 a 43 de la querella, haber elaborado las facturas que se le muestran.

SEXTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 del Código Penal , del cual es autor penalmente responsable el acusado David .

No cabe duda de la incardinación de los hechos en este supuesto típico. El artículo 252 se refiere a la apropiación de dinero o efectos recibidos en 'depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'. El acusado tenía pleno poder de gestión en el negocio del garaje y contaba con la entera confianza de su propietario, la cual defraudó para enriquecerse ilícitamente por muy diversos medios a costa de los fondos de aquél. Queda patente el título de administración y la obligación de custodia y buena gestión, quebrada abruptamente con una conducta penalmente relevante.

Es evidente y no admite discusión, no siendo controvertida, la concurrencia de la continuidad delictiva recogida en el artículo 74 CP , habida cuenta de la pluralidad de hechos de apoderamiento con la misma finalidad.

Los hechos fueron cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 250 CP por la Ley Orgánica 5/2010. La acusación particular invoca la concurrencia de la circunstancia agravante del número 2º del artículo 250.1 CP , que forzosamente ha de referirse a la nueva redacción legal (el anterior se refería a la 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'), que se corresponde con el número 4º anterior. El Código establece el supuesto de agravación cuando la apropiación 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'.

Como antes hemos señalado, la invocación de esta agravante es lo que ha determinado la competencia de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos. Ahora corresponde dejar constancia de la absoluta falta de fundamento e inconsistencia de la misma. En realidad, ni siquiera conocemos, en este momento, ni en qué hechos de su relato pretende la acusación fundamentar esta circunstancia agravante, ni cuál es el motivo por el que se solicita su apreciación, toda vez que a la ausencia de cualquier mención a un sustrato fáctico en el escrito de calificación sigue la omisión de cualquier referencia a esta circunstancia en vía de informe.

Los hechos objeto de enjuiciamiento no guardan ninguna relación con un supuesto proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial y, por otro, lado, tampoco fueron cometidos 'abusando de firma de otro', en ninguno de los supuestos comisivos que han sido detallados.

Carece de fundamento, pues, la petición de apreciación de un delito de apropiación agravado.

Esa misma falta de fundamento se advierte en la invocación de un segundo delito de apropiación en el escrito de acusación que no se sabe a qué obedece.

En segundo lugar, los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, en relación con los artículos 390.1-2 º y 74 el CP .

Estamos, sin ninguna duda, ante una simulación de documento que no obedecía a la realidad de lo que reflejaba. Con intención de dar a las transferencias mediante las que se apropió de diversas cantidades de las cuentas de IBAIKAR S.L. una apariencia de legitimidad y de regularidad, el acusado confeccionó documentos en los que se reflejaba un abono a los clientes de las mismas cantidades que, en realidad, eran transferidas a sus cuentas personales. Estos documentos, que no obedecían a la realidad, se presentaban a la gestoría a fin de que sirvieran de respaldo y de cuadrar la contabilidad. La alteración de la realidad, con fines de ocultación de lo que estaba sucediendo en la gestión ordinaria de la empresa es evidente.

No se da el supuesto previsto en el artículo 77 CP . No hay un concurso ideal ni medial. Aparte la evidencia de que nada tenía que ver esta alteración con otras modalidades comisivas, la falsificación no constituyó un medio para la consumación del apoderamiento ilícito, sino tan solo un procedimiento para ocultarlo. Por lo tanto, no cabe aplicar la regla prevista de este precepto a la que, sin embargo, se refiere el Fiscal en vía de informe, debiendo mantenerse la punición por separado que es la que se tiene en cuenta en el escrito de calificación.

SÉPTIMO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es importante dejar constancia de que la defensa no solicita la apreciación de circunstancias atenuantes en debida forma, ni en el escrito de calificación ni tampoco en el momento de formular conclusiones definitivas. Tan solo en vía de informe, y de modo ciertamente superficial, llegan a mencionarse las circunstancias de estado de necesidad y arrepentimiento espontáneo.

Esto no obstante, la Sala entiende razonable la apreciación de la atenuante analógica a la de confesión del artículo 21-4º CP . Se refiere a esta atenuante, por ejemplo, la STS 823/2013, de 5 de noviembre , en los términos siguientes:

'Ha señalado nuestra Jurisprudencia (Cfr STS 29-9-2010, nº 837/2010 ) que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación.

También hemos indicado (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) que se viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

El fundamento de la atenuante de confesión -nos recuerda la STS de 26-3-2013 num. 278/2013 -, hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien, al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Quien renuncia a su derecho constitucional a no declararse culpable ha de ser recompensado, en la medida en que se despoja del estatuto jurídico que nuestro sistema procesal dispensa a todo imputado. Es lógico, por tanto, que se imponga un requisito de carácter cronológico, con el fin de que la asunción de la autoría se produzca en un momento en el que todavía puede reportar sus beneficiosos efectos. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia de ese requisito no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal.

Y en lo que respecta a la modalidad analógica, nos recuerda, por ejemplo, la STS de 20-3-2013, num. 251/2013 , que este Tribunal tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ; y 973/2009, de 6-10 ).

Ciñéndonos a la circunstancia atenuante de confesión que se postula en el recurso, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la persona acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión . Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa (Cfr STS 11-7-2013, nº 621/2013 )'.

Atendiendo a estas consideraciones, encontramos fundamento para la apreciación de la atenuante indicada, en virtud de las manifestaciones del acusado en la primera comparecencia judicial, si bien, lógicamente en su modalidad de analógica atendiendo a la iniciación del procedimiento en ese momento. Se trata de una declaración que contiene un alto grado de veracidad. En ella se admitieron sustancialmente todos los hechos que en esta resolución se dan como probados. Es cierto que en algunos extremos la constancia documental era incontrovertible, pero en otros, el reconocimiento de los hechos ha jugado un papel decisivo en la acreditación, como sucede en el apoderamiento de las cantidades de caja o en la falsedad documental. La investigación judicial posterior no ha arrojado resultados tangibles que apunten a la distracción de una cantidad mayor que la reconocida.

No sucede lo mismo por lo que respecta al estado de necesidad. En modo alguno se ha acreditado una situación bien del acusado bien de su esposa que justificase el apoderamiento ilícito, además, en un período de tiempo prolongado, de casi cuatro años, de la cantidad que ha sido indicada, ni tampoco la dedicación de la suma detraída a los supuestos requerimientos de esa situación que de modo tan inexplicado y superficial se trata de presentar.

Con estos condicionantes, la pena a imponer será la mínima en el caso de la falsedad, excediendo ligeramente el mínimo en el caso de la estafa en atención a la relevancia de la cantidad total objeto de apoderamiento, siempre dentro de los límites de la mitad inferior. En relación con la multa que corresponde al delito de falsedad, la cuota diaria se establece en seis euros, próxima al mínimo legal, sin que conste ninguna situación próxima a la indigencia que justifique este último.

OCTAVO.- El acusado, conforme a lo establecido en el artículo 109 CP , habrá de indemnizar a IBAIKAR S.L. en la cantidad total de 30.787,97 euros.

NOVENO.- Procede la imposición de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, en virtud de lo dispuesto en los artículos 238 y ss. LECrim . y 123 CP . En relación con las costas de la acusación particular, sin embargo, las costas tan solo pueden alcanzar a las que corresponderían a una acusación ante el Juzgado de lo Penal y teniendo en cuenta una reclamación del importe de la indemnización que es concedida en esta resolución, pues en absoluto se ha ofrecido una mínima acreditación, como se ha dicho, por un lado, de una apropiación por una cantidad mayor y de la calificación por una apropiación agravada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, dentro de la legislación penal, orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa David , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y PRISIÓN DE VEINTIÚN MESES Y UN DÍA,con la misma pena accesoria, y MULTA DE SEIS MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 CP , por el segundo, todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en los términos del fundamento de derecho noveno de esta resolución.

El acusado habrá de indemnizar a IBAIKAR S.L. en la cantidad de TREINTA MIL SETENCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (30.787,97 euros) con aplicación de los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.