Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 21/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00027/2016

ROLLO DE SALA Nº 21/2.015.

P.A. 17/2.014.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE CIUDAD REAL.

SENTENCIA nº 27.

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Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

MAGISTRADOS.

D. FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

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En Ciudad Real, a 8 de Julio de 2.016.

VISTOSpor la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, en Juicio Oral y Público los precedentes autos de Procedimiento Abreviado número 17/2.014, seguidos en esta Sección por undelito de apropiación indebida,contra Ceferino , nacido el NUM000 de 1.976, hijo de Guillermo y Josefina , con domicilio en CAMINO000 nº NUM001 de Ciudad Real, con DNI nº NUM002 , solvente,en libertad por esta causa de la que no ha estado privado,y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sra. García Serrano, y asistido del Letrado Sr. Lumbreras Herrero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM003 de Ciudad Real, representada por el Procurador Sr. Hernández Calahorra y defendida por la Letrado Sr. González Yubero. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quién expresa el parecer de los Iltmos. Sres. componentes de esta Sección que al margen se relacionan, y

Antecedentes

PRIMERO.Que por el Juzgado de Instrucción número 6 de Ciudad Real, se tramitó el procedimiento abreviado nº 17/2.014, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Ceferino , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 1 años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas originadas en el presente procedimiento, y la pertinente responsabilidad civil que es de ver en dicho escrito. Por su parte la acusación particular se adhirió al escrito del Ministerio Fiscal, pero solicitando la aplicación de las agravantes del artículo 250/1-4º y 6º del C.P ., y solicitando las penas de 3 años de prisión, accesorias legales, el pago de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular y la responsabilidad civil en la suma de 46.018,32 Euros.

SEGUNDO.Que dado traslado de los escritos de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procedió a señalar la sesión para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 6 de Julio de 2.016 con asistencia de todas las partes personadas, practicándose íntegramente en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se considera probado y así expresamente se declaraque el día 15 de Junio de 2.011 la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM003 de la CALLE000 de Ciudad Real vino a concertar con el acusado Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la mercantil Dibesa, S.L., de la que es administrador y propietario, un contrato de arrendamiento de obra para la demolición de la escalera, ejecución del hueco de ascensor, adquisición e instalación del mismo, readaptación de la escalera y acondicionamiento para minusválidos del portal de meritado edificio, en el plazo máximo de 7 meses, por un importe total ascendente a 58.747 Euros más IVA, que vino a ser abonado casi íntegramente por la Comunidad mediante la entrega en tal fecha de 6.500 Euros por transferencia bancaria, 13.126,32 Euros mediante entrega en metálico días después y hasta un total de 32.967,43 Euros en los meses siguientes a través de la entrega de diversas cantidades parciales (total 52.593.75), hasta inicios del mes de Febrero de 2.012 en que se suspendieron los pagos restantes ante el abandono de las obras del acusado, iniciado en Febrero de 2.012 y definitivamente actualizado a partir del mes siguiente.

A pesar de lo convenido y ante las dificultades que atravesaba la empresa del acusado el mismo vino a aplicar substancialmente el importe de lo recibido para la continuación de unas obras de promoción inmobiliaria que también se encontraba realizando en la localidad de Las Casas (Ciudad Real), dejando parada y sin terminar , como antes se expresó, las obras contratadas con la Comunidad de Propietarios en una elevadísima proporción, por lo que la misma tuvo finalmente que contratar en Junio de 2.012 su terminación con la mercantil Reformas Línea Contínua , S.L. , por un importe de 28 .507,60 Euros, debiendo abonar asimismo el importe del ascensor de 16.626,20 (excepto 1.000 euros que fueron abonados inicialmente por el acusado para la compraventa del mismo), y otros gastos de devolución de efectos impagados por el acusado, lo que en definitiva generó un pago por la Comunidad de 17.510,21 Euros (ascensor, gastos por cambio de normativa y gastos de devolución).

Fundamentos

PRIMERO.A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española , y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación al artículo 249, todos ellos del Código Penal .

El delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal , aparece configurado por los siguientes requisitos estructurales : 1º) Por el recibimiento del dinero , efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento de la confianza que la dinámica comisiva lleva intrínsecamente aparejado. Concretamente la S.TS. de 15 de Noviembre de 1.994 , vino a incluir dentro de los títulos jurídicos hábiles a los efectos del artículo 535, el contrato de mandato, de aparcería , de transporte, de prenda, de comodato, de compraventa con pacto de reserva de dominio, de sociedad, de arrendamiento de cosas, obras o servicios, añadiéndose en la misma que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, con tal que se origine una obligación de entregar o devolver ( SS.TS. de 15-9-90 ; 17-12-90 ; 25-2-91 y 16-10-91 ). 2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido ( SS.TS. de 31-5-89 ; 21-2-90 y 24-6-92 ). 3º) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados. 4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según Jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio, debiendo señalarse que el concepto del 'animus rem sibi habendi', como especial elemento subjetivo del injusto, aparece caracterizado por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante la dinámica comisiva antes descrita; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, de forma transitoria, de todo lo cual se deduce que no puede excluirse, sin más, el efecto excluyente de tal ánimus, por el ánimo de devolución, toda vez que este viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular( en forma al menos eventual ), de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes ( S.TS. 23-3-90 ); todo ello sin perjuicio de la especificidad que supone el reconocimiento como objeto material del delito del dinero u otras cosas fungibles, pues en tales casos el tipo de apropiación indebida incluye una modalidad de gestión desleal, de alcance limitado, que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para ser entregadas a dicho principal no lo hacen, distrayendo el dinero de cualquier manera, lo que conduce a afirmar que si en el supuesto del dinero no se trata de un tipo penal estructurado sobre la base de la apropiación, sino de la distracción, es decir, del perjuicio patrimonial ajeno, no se requerirán ni una acción de apropiación ni el 'animus rem sibi habendi'; lo que también conduce a entender que en esta modalidad del artículo 535, tampoco es necesario que el autor haya incorporado las sumas a su patrimonio, dado que ello no es necesario para producir el daño en el patrimonio que se administra en general o en un aspecto puntual por una determinada comisión o encargo ( SS.TS. 7 y 14-3-94 ; 20-6-97 , 30-10-97 , 9-12-97 ; y 26-2-98 y 17-10-98 ); debiéndose precisar que el daño patrimonial ha de tener un carácter antijurídico, es decir, que no resultarán típicas aquéllas acciones que sólo frustren una pretensión carente de aprobación jurídica ( S.TS. 17-10-98 ).

Habiéndose solicitado por la acusación particular la consideración aplicativa de las circunstancias agravantes específicas del artículo 250/1. 4ª y 6ª del Código Penal , debe de señalarse que debiéndose cifrar el importe de la apropiación en la diferencia existente entre las cantidades abonadas por la Comunidad al acusado como pago de las obras contratadas y ascendente a 52.593,75 Euros, y el importe de las obras efectivamente llevadas a cabo por el mismo, cuyo exacto alcance cuantitativo se desconoce, pero que en cualquier caso no podrán implicar, por notoriedad, que tal diferencia alcanzase una cifra inferior o igual a los 400 euros; resulta evidente la correcta conceptuación de la conducta enjuiciada como delito de apropiación indebida básico, pues por un lado la ausencia acreditativa antes apuntada impide considerar el importe de lo apropiado en cantidad superior a los 50.000 euros, a la vez que no se entiende adecuado considerar tampoco que dicho importe pudiese entenderse que dejaba a las víctimas o a sus familias en una situación que implicase la posibilidad de acogimiento de la agravante específica del artículo 250/1.4ª C.P ., máxime ante el número de al menos 10 copropietarios integrantes de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM003 de Ciudad Real. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la otra agravante específica invocada por cuanto la mera actuación del acusado dentro del ámbito de su giro o tráfico empresarial, sin mayores aditamentos, no puede considerarse que implique un abuso de su credibilidad empresarial, pues en caso contrario toda actuación de un empresario inserto en el mercado implicaría el automático acogimiento de la agravante específica, lo que no puede acontecer; no existiendo tampoco abuso de inexistentes relaciones personales entre las partes del contrato de obra concertado el 15 de Junio de 2.011.

SEGUNDO.Que de referido delito es autor criminalmente responsable el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados ( Arts. 27 y 28 de la L.O. 10/95 ).

La acreditación de los hechos declarada en los facta probata de la presente sentencia parte del resultado ofrecido por la actividad probatoria practicada en sede plenaria, debiéndose partir del expreso reconocimiento por el acusado del hecho de haber recibido de la Comunidad de Propietarios, en diversas entregas, la suma de 52.593.75 Euros para la ejecución de las obras concertadas en el contrato de fecha 15 de Junio de 2.011, en el que se incluía la adquisición por el acusado del ascensor a instalar, todo ello tal y como se acredita en la declaración prestada por el mismo y obrante al folio 46 y siguientes de las actuaciones. Tales entregas también se acreditan por la documental aportada con la denuncia (folios 11 al 29 de las actuaciones), así como por las testificales evacuadas por la administradora de la Comunidad Delfina (folio 109 y 110 y acta del plenario).

Partiendo de tal premisa, hora es ya de valorar la prueba practicada en relación a la conducta apropiativa de metálico imputada al acusado, para lo que basta iniciar la exposición con el expresivo contenido de la misiva enviada a la Comunidad por Ceferino con fecha 27 de Junio de 2.012 (folio 48 de las actuaciones), de la que paladinamente se desprende la existencia de meritada apropiación para la prosecución por el mismo y en su exclusivo interés, de las obras que también se encontraba ejecutando en Las Casas (conducta apropiativa que ya vino a ser inicialmente considerada por el auto dictado por la Sección Primera de esta Audiencia con fecha 9 de Mayo de 2.013 , a los folios 97 y siguientes);criterio que esta Sala comparte una vez practicada la prueba en sede plenaria, lo que aparece avalado por el hecho de una ejecución muy limitada del objeto del contrato de obra que en modo alguno puede ser justificada por la existencia de algún mínimo retraso en la entrega de las cantidades por la Comunidad de Propietarios; ejecución parcial que alcanzaba a la finalización de la ejecución de la escalera, del hueco del ascensor, de la adaptación del portal para uso de personas minusválidas, pago e instalación del ascensor y de la instalación eléctrica, y cuarto de máquinas y protección de cuadros eléctricos, alcanzando tal incumplimiento contractual un importe, que aún no exactamente determinado si implicaba, en relación a las cantidades cobradas, que tal desvío de fondos por el acusado y, por ende, la apropiación de cantidades, justificaba la consideración aplicativa del artículo 252 del Código Penal , al haberse desvirtuado el interino derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado. Tal ejecución parcial aparece avalada pluralmente, en su gran trascendencia, por las declaraciones testificales de la administradora de la Comunidad Delfina (folio 109 y acta del plenario), del empleado de la mercantil Embarba, S.A. Ángel (folio 112 y acta del juicio oral), y finalmente por Ernesto , titular de la empresa finalizadora de las obras (folio 132 y acta del plenario); coincidentes todas ellas en los conceptos inejecutados y su notable trascendencia cualitativa y cuantitativa, a la vez que únicamente abonó los primeros 1.000 euros del pago del ascensor a Embarba, S.A. dejando sin atender los efectos mercantiles restantes, tal y como se acredita con la documental practicada y la testifical de Ángel . Por otra parte esta Sala recela por la antigua vinculación laboral con el acusado y dado el sentido de las anteriores testificales de la veracidad del testimonio de Lorenzo en cuanto al grado de obra ejecutada por el acusado.

Finalmente ha de reseñarse que el mero retraso en el abono por la Comunidad de alguno de los recibos por importe de 4.112,3 Euros más IVA, cuando de facto ya a inicios de febrero de 2.012 ya había entregado al acusado 52.593,75 Euros, en modo alguno puede venir a justificar que el mismo viniese en su beneficio a desviar parte de los fondos entregados por la comunidad, en una cantidad que, aún no estando exactamente determinada y considerando el abono de sólo 1.000 euros a Embarba, S.A. por el ascensor, de los más de 16.000 euros de su previo y el escaso montante de la obra ejecutada; ha de considerarse cercana, si no superadora de los 20.000 euros.

TERCERO.No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el ámbito de la individualización penológica resulta de aplicación los artículos 66/6ª y 249 del Código Penal , por lo que teniendo en cuentas la entidad del perjuicio que aún no exactamente determinado alcanzó una relevante trascendencia cualitativa y cuantitativa, y el hecho de recaer la conducta sobre una obra a ejecutar en un edificio que constituye el entorno vital de lo miembros integrantes de la acusación particular; se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de 18 meses de prisión.

CUARTO.Que por aplicación de los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil del acusado quién deberá proceder a indemnizar a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM003 de la CALLE000 de Ciudad Real, en la suma de 29.290,10 Euros, la que devengará desde esta fecha el interés del artículo 576 Lec . En efecto y aún teniendo en cuenta que la diferencia entre el presupuesto inicial mas IVA importaba la suma de 69.321,46 Euros, es lo cierto que ante las vicisitudes provocadas por la apropiación del acusado en cantidad no exactamente determinada, se han venido a producir unos perjuicios a la Comunidad de 29.290,10 euros que es la diferencia entre el total de lo abonado por la Comunidad al acusado más lo abonado y pendiente de pago al constructor que terminó la obra y lo satisfecho a Embarba, S.A. por el ascensor adquirido (en total 98.611,56 Euros), y el importe de tal presupuesto (69.321,46), que es la cantidad que se debería haber abonado por la acusación particular para la ejecución adecuada del contrato.

QUINTO.Que por consideración aplicativa del artículo 123 del Código Penal , y artículo 240 de la Ley Rituaria Criminal , las costas son de imponer al acusado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, sin que habida cuenta lo fundamentado, en modo alguno, pueda hablarse de temeridad o mala fe en la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Por unanimidad debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ceferino , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 249 del Código Penal , precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, debiendo proceder a indemnizar a la comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM003 de Ciudad Real en la suma de 29.290,10 Euros, la que devengará desde esta fecha el interés del artículo 576 Lec ., y proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Acredítese en legal y completa forma la solvencia o insolvencia del condenado.

NOTIFÍQUESEla presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo prepararse ene. Plazo de 5 días recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBANOCOBO, en audiencia ordinaria del mismo día de su fecha. Doy fe.