Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 9/2014 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00027/2016

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

Equipo/usuario: NNL

Modelo: N85860

N.I.G.: 16078 37 2 2014 0000412

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Narciso

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO

Abogado/a: D/Dª EUSEBIO CABALLERO PEÑALVER

Contra: OBRAS PUBLICAS E INGENIERIA CIVIL MJ, Carlos Jesús , Avelino

Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEGOVIA RUBIO, YOLANDA SEGOVIA RUBIO , YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado/a: D/Dª LUIS MIGUEL BASCUÑAN AÑOVER, JOSE MANUEL MINAYA VICTORIO , LUIS MIGUEL BASCUÑAN AÑOVER

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 9/2014

Procedimiento Abreviado nº 25/2011

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente (Cuenca)

SENTENCIA num. 27/2016

Ilmos. Sres:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sr. José María Escribano Laclériga (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de SAN CLEMENTE y su Partido, seguida por un supuesto delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL y un supuesto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, con el número de Procedimiento Abreviado: 25/2011 y Rollo nº 9/2014, contra D. Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española, con D. N. I. : NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistido por el Letrado D. José Manuel Minaya Victorio, contra D. Avelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española, con D. N. I. nº NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Bascuñán y contraOBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., como responsable civil,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Bascuñán; como Acusación Particular, D. Narciso , representado por la Procuradora Dª. María Josefa Herráiz Calvo y asistido por el Letrado D. Eusebio Caballero Peñalver; siendo parte elMINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de San Clemente se incoaron Diligencias Previas nº 426/2008 como consecuencia de la denuncia formulada por D. Narciso contra Carlos Jesús por los presuntos delitos de apropiación indebida y administración desleal, habiéndose practicado las diligencias correspondientes para el esclarecimiento de los hechos.

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 24 de Octubre de 2.011 se acordó la transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado y por la ACUSACIÓN PARTICULAR, en representación de D. Narciso , se presentó escrito de acusación por el que se calificaban los hechos como un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el Art. 295 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado por el Art. 252 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor D. Carlos Jesús ,y como un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado por el Art. 252 del Código Penal , y un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el Art. 295 del Código Penal , en relación con el Art. 28 del Código Penal , del los que es responsable en concepto de autor directo, en el delito continuado de apropiación indebida y de autor por cooperación necesaria en el delito continuado de administración desleal, D. Avelino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para D. Carlos Jesús , la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y el cargo de administrador durante el tiempo de condena en virtud de lo establecido en el Art. 56-1º-3º del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para D. Avelino , la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y el cargo de administrador durante el tiempo de condena en virtud de lo establecido en el Art. 56-1º-3º del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con respecto a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a CONSTRUCCIONES M. J. S. A. con la devolución de las cantidades detraídas más sus intereses hasta su total devolución y ello, sin perjuicio de los daños y perjuicios ocasionados a D. Narciso , en su condición de socio por la irregular actuación del administrador mancomunado D. Carlos Jesús , cuyo resarcimiento se reserva para ejercitar por la vía civil y todo ello con condena al pago de las costas procesales causadas para ambos acusados.

Por el MINISTERIO FISCAL se presentó escrito de acusación por el que se calificaban los hechos como un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el Art. 74 Y 295 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado por el Art. 74 , 250-1-4 y 252 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor D. Carlos Jesús , y como un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado por el Art. 252 del Código Penal , y un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el Art. 295 del Código Penal , en relación con el Art. 28 del Código Penal , del los que es responsable en concepto de autor directo, en el delito continuado de apropiación indebida y de autor por cooperación necesaria en el delito continuado de administración desleal, D. Avelino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para D. Carlos Jesús por el delito continuado de administración desleal la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de apropiación indebida la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para D. Avelino por el delito continuado de administración desleal la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de apropiación indebida la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de responsabilidad civil derivada del hecho punible, los acusados indemnizarán a la perjudicada CONSTRUCCIONES M. J. S. A. con la devolución de las cantidades detraídas y no restituidas, más los intereses del Art. 576 de la L. E. C ., con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.; acordándose por auto de fecha 7 de noviembre 2.014 la apertura del juicio oral.

Por la representación procesal de D. Carlos Jesús se presentó escrito de defensa por el que mostró su disconformidad con los escritos de acusación y solicitó absolución por no ser los hechos constitutivos de delito. Por la representación procesal de D. Avelino y de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. se presentó escritos de defensa en los que mostró su disconformidad con los escritos de acusación y solicitó absolución por no ser los hechos constitutivos de delito al no concurrir los elementos del tipo y se opuso a la responsabilidad civil solicitada.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 4 de febrero de 2.016, por el Juzgado de Instrucción de SAN CLEMENTE se acordó la remisión de la presente causa a esta Audiencia. Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, se designó Ponente que recayó en la Magistrado Ilmo. Sr. Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga y se señaló para que tuviera lugar la celebración del correspondiente juicio el 20 de septiembre, teniendo lugar su continuación el día 10 de octubre de 2016.

CUARTOo.- En el trámite de conclusiones por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, por la Defensa de D. Carlos Jesús se solicitó absolución por no concurrir los elementos de los tipos penales apropiación indebida y de administración desleal por no existir perjuicio en el agraviado y elevó a definitivas las conclusiones provisionales, añadiendo que no cabe concurso de delitos, ni delito continuado, que concurriría la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, oponiéndose a la responsabilidad civil solicitada y con condena en costas a la Acusación Particular y por la Defensa de D. Avelino y de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. se solicitó absolución por no concurrir los elementos de los tipos penales apropiación indebida y de administración desleal por no existir perjuicio en el agraviado y elevó a definitivas las conclusiones provisionales, añadiendo que concurriría la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, oponiéndose a la responsabilidad civil solicitada incluida la responsabilidad civil subsidiaria.

Primero.- La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A., dedicada a la actividad de la construcción, es constituida en virtud de escritura pública, de fecha 24 de enero de 1.983, correspondiendo el accionariado en un 50% al matrimonio formado por D. Narciso , al que le correspondía un 49%, y DOÑA Inmaculada , a quien correspondía un1%, y en otro 50% al matrimonio formado por D. Carlos Jesús , al que le correspondía un 49%, y DOÑA María Luisa , a quien correspondía un1%.

D. Narciso y D. Carlos Jesús inicialmente eran los administradores solidarios de la citada entidad.

Segundo.- Como consecuencia de desafección entre ambos socios y pérdida de confianza, se adoptó el acuerdo que se plasmó en la escritura de modificación de acuerdos sociales de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., sobre modificación de los órganos administrativos y cese y movimiento de los administradores, de fecha 6 de septiembre del año 2.006, por el que se elevan a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General y entre ellos, figura el cese de los administradores solidarios D. Narciso y D. Carlos Jesús y el nombramiento de los mismos como administradores mancomunados.

Tercero.- En el documento privado de fecha 9 de marzo de 2.007, intervienen D. Narciso y D. Carlos Jesús , en su calidad de administradores mancomunados de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y además en su calidad de Presidente y Secretario de la SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN AGRÍCOLA MONTEÑA (SATOMON), y en ambas entidades los intervinientes habían puesto intereses patrimoniales y al haber perdido el 'afectio societatis' convienen en partir los negocios del modo que sea más conveniente, sin perjudicarse económicamente y con la finalidad de que ambos pueda proseguir la actividad empresarial y para llevar a efecto lo convenido acuerdan:

1) Promover lo necesario para que pueda llevarse a cabo la escisión en dos de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. hasta que firmen las correspondientes escrituras de escisión con su correspondiente inscripción.

2) Se adicionan 5 anexos tanto en CONSTRUCCIONES M. J. S. A. como en SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN AGRÍCOLA MONTEÑA para subsiguiente sorteo y adjudicación y a consecuencia de tal adjudicación ambos se reconocen propietarios de libre disponibilidad de lo que a cada uno les corresponda, debiendo llevarse a cabo cuantos acuerdos societarios sean necesarios.

3) Con respecto a SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN AGRÍCOLA MONTEÑA se aplica la misma sistemática de actuación, quedando la mercantil en manos de D. Carlos Jesús y las fincas coloreadas en rosa pasan a ser propiedad de D. Narciso

4) Se establecen pactos diversos en lo relativo a colaboración en materia de suministro de energía eléctrica, aprovechamiento común de aguas subterráneas, existencia de conflicto judicial con terceros, relativos a la colaboración de la oficina, establecimiento de un remanente pendiente de adjudicación destinado a gastos de Notario, Registro, Auditor, Abogado y personal que asista a la oficina.

5) La cláusula séptima establece que CONSTRUCCIONES M. J. S. A. tiene pendiente el cobro de determinada facturación que ambas partes conocen y que acuerdan poner los medios para cobrar todo aquello que sea posible hasta que se firmen las escrituras por las que se eleve a público estos acuerdos.

Cuarto.- La entidad OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. fue constituida mediante escritura pública, otorgada el 25 de noviembre de 2.006, y tiene por objeto la construcción reparación, compraventa y arrendamiento de todo tipo de viviendas y explotación de todo tipo de recursos minerales y fabricación y venta de hormigón preparado. Las 600 participaciones en que está representado el capital social (que asciende inicialmente a 6.000 euros) son suscritas por las socias DOÑA Luz (hija de D. Carlos Jesús ), que adquiere las participaciones 1 a 60, ambas incluidas, y DOÑA María Luisa (esposa de D. Carlos Jesús ), que adquiere las participaciones 61 a 600 ambas incluidas y ambas socias son designadas administradoras solidarias de la sociedad.

La SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN AGRÍCOLA MONTEÑA fue constituida mediante escritura pública otorgada el día 30 de julio de 1.997 y tiene por objeto la producción, transformación y comercialización de productos agrícolas, ganaderos o forestales, la realización de mejoras en el medio rural y la promoción y el desarrollo agrario, siendo designado Presidente del Consejo Rector D. Narciso y Secretario D. Carlos Jesús y siendo socios de la entidad DOÑA Inmaculada (esposa de D. Narciso ), D. Urbano , D. Bernardino y DOÑA Casilda (hijos de D. Narciso ), DOÑA María Luisa (esposa de D. Carlos Jesús ) y DOÑA Luz y D. Avelino (hijos de D. Carlos Jesús ).

Quinto.- La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. ostentaba un crédito a su favor frente a CONSTRUCCIONES ALGABA CAÑIZARES S. L., a consecuencia de venta de hormigón, y tal entidad emitió un pagaré a favor de su acreedor, en fecha 12 de marzo de 2.007, y con vencimiento en fecha 12 de mayo de 2.007, por importe de 19.439,72 euros. Los pagarés fueron entregados por Feliciano , representante legal de la entidad deudora, en mano en la oficina de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., que era la forma habitual de pago entre las entidades, y ese dinero fue cobrado por D. Carlos Jesús , abonándolo en la cuenta de la entidad mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., figurando en su ejercicio contable, y como consecuencia de deudas pendientes que tenía CONSTRUCCIONES M. J. S. A con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. y con el objetivo de compensar la deuda que mantenía CONSTRUCCIONES M. J. S. A. con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. .

La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. ostentaba un crédito a su favor frente a SAICO S. A. INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, cuyo representante legal era D. Jose Enrique , a consecuencia de servicios prestados por la entidad acreedora, reflejados en facturas, por importes de 3.698,25 euros y de 74.016,80 euros, cantidades que fueron cobradas por D. Carlos Jesús , y que en fecha 6 de febrero de 2.008 se cargaron en la cuenta NUM002 , perteneciente a SAICO S. A. INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, en la entidad CAJA MEDITERRÁNEA, dos pagarés, no a la orden, por importes de 3.698,25 euros y de 74.016,80 euros y ambos nominativos a CONSTRUCCIONES M. J. S. A.. Tales importes fueron cobrados por D. Carlos Jesús y transferidos por él a la entidad OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. y con el objetivo de compensar la deuda que mantenían CONSTRUCCIONES M. J. S. A. con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., y tales facturas aparecen reflejadas en el ejercicio contable del año 2.008 de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. ostentaba un crédito a su favor frente a FERROVIAL AGROMAN S. A. por facturas relativas a obras efectuadas por la entidad actora, que fueron abonados a través de pagarés, por importes de 181.990,42 euros, 7.197,72 euros y 558,37 euros, y la entidad JP MORGAN CHASE BANK, con fecha 10 de mayo de 2.007, emitió los expresados cheques a favor de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y dichos cheques fueron compensados, a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, siendo su fecha de liquidación el 15 de junio de 2.007, y siendo la entidad bancaria presentadora de los mismos la Caja Rural Comarcal de MOTA DEL CUERVO. Las cantidades cobradas por CONSTRUCCIONES M. J. S. A procedentes de FERROVIAL AGROMAN S. A. fueron endosadas por D. Carlos Jesús , quien las había cobrado, a OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., con idéntico objetivo de compensar la deuda y teniendo reflejo en las contabilidades correspondientes.

La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. ostentaba un crédito a su favor frente a la UTE compuesta por INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN EMIPOL S. L., INSTALACIONES METÁLICAS DE CENTRO S. L. y CONSTRUCCIONES PERONA HIGUERAS, siendo la deuda a consecuencia de la entrega de hormigón y prestación de otros servicios, con facturas de 8 de enero de 2.007 y de 19 de abril de 2.007 y una orden de abono de 5 de julio de 2.007, y con un saldo resultante a favor de la entidad acreedora por importe de 17.707,25 euros, siendo tal cantidad entregada a D. Avelino y sin que haya existido reclamación posterior a la UTE por parte de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., y el pagaré fue ingresado por D. Carlos Jesús en una cuenta perteneciente a OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., con idéntico objetivo de compensar la deuda y teniendo reflejo en las contabilidades correspondientes.

La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. ostentaba un crédito a su favor frente a D. Alexis , en virtud de suministro de hormigón, reflejado en facturas de fechas 10 de octubre de 2.006 y 8 de enero de 2.007, por un importe total de 13.309,79 euros, y tal deuda fue satisfecha por medio de transferencia bancaria siguiendo las instrucciones de D. Avelino y fue entregado el dinero a D. Carlos Jesús , quien lo ingresó en una cuenta perteneciente a OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., con idéntico objetivo de compensar la deuda y teniendo reflejo en las contabilidades correspondientes.

Sexto.- El documento de fecha 9 de marzo de 2.007 tenía una finalidad de mantener la actividad empresarial con división de los activos y pasivos de cada una de las partes y se reconocía la existencia de una determinada facturación pendiente, sin embargo no se llegó a un proceso amistoso de disolución y liquidación, habiendo tenido lugar diferentes pleitos entre las partes y por Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de Cuenca , se declaró la disolución de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. , resolución que fue confirmada por sentencia de este Tribunal de fecha 30 de diciembre de 2.010 .

Séptimo.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Clemente, en fecha 14 de marzo de 2.016, se dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario registrado con el n º 91/2012, por la que se estima la demanda formulada por OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. contra CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y se condena a la entidad demandada al pago de UN MILLÓN CIENTO DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO (1.116.552,90 EUROS) así como al pago del interés moratorio del Artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de la interposición de la demanda y el interés procesal del Artículo 576 de la L. E. C . desde la fecha de la Sentencia. Tal resolución goza de firmeza en la actualidad.

Octavo.- Los acuerdos alcanzados entre las partes plasmados en el documento privado de fecha 9 de marzo de 2.007 enumeran las obras lícitas y adjudicadas a CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y que se encontraban pendientes de ejecutar, y dicha relación de obras se divide en dos lotes, adjudicando a D. Narciso un lote de obras pendientes de ejecución por importe de 1.670.501,79 euros y a D. Carlos Jesús un lote de obras pendientes de ejecución por importe de1.677.566,70 euros, no poseyendo CONSTRUCCIONES M. J. S. A. medios materiales y humanos para la ejecución de las obras que en su momento le habían sido adjudicadas de lo que se deriva la imposibilidad material de realizar obras pendientes directamente por CONSTRUCCIONES M. J. S. A. .

Noveno.- La entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A., tenía pendiente el cobro de determinada facturación, conocida por ambas partes y ambos se ponen de acuerdo para cobrar todo aquello que sea posible.

Todas las operaciones objeto de compensación tuvieron su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., sin que exista detrimento patrimonial para la mercantil CONSTRUCCIONES M. J. S. A, ya que los únicos efectos que se producen son:

1- Disminución de cuentas de activo por los cobros efectuados

2- Disminución simultánea de cuentas de pasivo por la disminución del saldo pendiente de pago a OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

3- No afectación ni disminución del neto patrimonial de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. como consecuencia de estas operaciones de compensación.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a determinar es la legislación aplicable al caso que nos ocupa ya que los hechos acaecen con anterioridad a la L. O. 1/2.015 de reforma del Código Penal, pero son juzgados con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley.

La Disposición Transitoria 1ª de la Ley Orgánica de Reforma del Código Penal establece que Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. En consecuencia procede analizar la regulación de las respectivas normativas para determinar cual de ellas es más favorable.

El Art. 252-1 del vigente Código Penal , relativo a la administración desleal, dispone que serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Los artículos 249 y 250 del C. P . se refieren al delito de estafa, que es castigado en el Art. 249 con pena de seis meses a tres años y en el Art. 250 al que se refieren la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal con pena de uno a seis años.

El Art. 253-1 del vigente Código Penal , relativo a la apropiación indebida dispone que serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Los artículos 249 y 250 del C. P . se refieren al delito de estafa, que es castigado en el Art. 249 con pena de seis meses a tres años y en el Art. 250 al que se refieren la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal con pena de uno a seis años.

El Art. 252 del C. P ., vigente al tiempo de los hechos, establecía que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

El Art. 295 del C. P ., vigente al tiempo de los hechos, establecía que los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Las penas establecidas para el delito de administración desleal resultan claramente superiores en el C. P. vigente en la actualidad que en el C. P. vigente al tiempo de los hechos, y son semejantes para el delito de apropiación indebida, por lo que resulta más favorable para el reo la legislación vigente al tiempo de los hechos.

SEGUNDO.- Previamente a proceder al análisis de la prueba practicada debemos pronunciarnos sobre el tema de los testigos que fueron tachados y la valoración que haya de dar a las tachas formuladas en el acto del juicio.

El Art. 4 de la L. E. C ., relativo al carácter supletorio de tal cuerpo legal establece que en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación a todos ellos los preceptos de la presente Ley. En consecuencia la L. E. C. resulta la Ley general aplicable a todos los demás procesos de modo supletorio.

En relación con la tacha de testigos, la L. E. CRIM. no contiene regulación específica por lo que resulta aplicable lo preceptuado en los artículos 376 a 378 de la L. E. C .

En el caso que nos ocupa resultaron tachados por la defensa de D. Carlos Jesús , el testigo representante legal de CAJA RURAL de MOTA DEL CUERVO, y el testigo D. Jose Pedro , auditor de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y por la Acusación Particular, en defensa de D. Narciso ,el testigo D. Alejandro , liquidador de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y D. Francisco , contable de CONSTRUCCIONES M. J. S. A.

En relación a las causas de tacha de testigo dispone el Art. 376 de la L. E. C . 1. Con independencia de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 367, cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes:

1.º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo.

2.º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses.

3.º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate.

4.º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador.

5.º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.

2. La parte proponente del testigo podrá también tachar a éste si con posterioridad a la proposición llegare a su conocimiento la existencia de alguna de las causas de tacha establecidas en el apartado anterior.

En el presente caso se alegan, como causas de tacha, la falta de neutralidad u objetividad, que puede ser consecuencia de amistad íntima o enemistad íntima con alguna de las partes o tener interés directo o indirecto en el pleito, tales causas son alegadas en las tacha de todos los testigos y además respecto de D. Francisco la de ser dependiente del que lo hubiera propuesto.

Con relación al tiempo en que deben formularse las tachas dispone el Art. 378 de la L. E. C . que las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de esta Ley , en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo. Todas las tachas fueron formuladas en el acto del juicio, es decir con posterioridad al tiempo en que pudieron ser formuladas que en el presente caso sería desde el momento en que se admiten las pruebas hasta la fase de cuestión previa al juicio.

En cuanto a la prueba, oposición y apreciación de la tacha el Art. 379 de la L. E. C . establece que 1. Con la alegación de las tachas, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.

2. Si formulada tacha de un testigo, las demás partes no se opusieren a ella dentro del tercer día siguiente a su formulación, se entenderá que reconocen el fundamento de la tacha. Si se opusieren, alegarán lo que les parezca conveniente, pudiendo aportar documentos.

3. Para la apreciación sobre la tacha y la valoración de la declaración testifical, se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376.

En el caso que nos ocupa las partes no propusieron prueba sobre la tacha, y se opusieron a las propuestas por la parte contraria, y en cuanto a la apreciación de la tacha debe tenerse en cuenta al tiempo de la valoración de la prueba y valorarla con arreglo a la sana crítica.

El Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, de fecha 7 de octubre de 2.015 , en relación con la tacha de testigos en el procedimiento penal tiene declarado que'En el proceso penal no existen causas de inhabilidad de testigos fuera de la previsión del art. 417.3º LECrim (LA LEY 1/1882) . Como tampoco en el proceso civil ( art. 361 LEC (LA LEY 58/2000) , sin perjuicio de lo previsto para menores sin capacidad para declarar o personas privadas de razón o de algún sentido en ciertas condiciones). Las tachas de testigos no desembocan en su inhabilitación para declarar, sino en la necesidad de sopesar tal elemento en el momento de valorar la declaración ( arts. 376 (LA LEY 58/2000 ) , 379 (LA LEY 58/2000 ) y 344.2 LEC ).En el proceso penal esos posibles intereses contrapuestos, sin necesidad de un específico trámite de tacha, también es factor a ponderar conforme a las reglas de la sana crítica'

La reciente Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en relación con la tacha de testigos, tiene declarado que'En la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas: a) No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo. (El art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) se limita a enunciar que 'no podrán ser obligados a declarar como testigos', lo que es algo distinto). b) El artículo 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente obsoleta pero significativa, al igual que el artículo 442 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al artículo 658 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000) . c) Finalmente, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales'.

Por lo tanto, y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo sobre las tachas de testigos en el procedimiento penal, debemos concluir en que la tacha de los testigos supone la necesidad de sopesar tal elemento en la valoración de sus declaraciones y en consecuencia y aún cuando las tachas no fueron formuladas en tiempo oportuno, deben ser tenidas en cuenta y apreciadas según la sana crítica, pero precisamente y como una circunstancia más, al tiempo de apreciar las declaraciones de los testigos tachados.

TERCERO.- Los hechos se declaran probados en primer lugar por la prueba documental constituida por:

1º) Escritura de modificación de acuerdos sociales de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. sobre modificación de los órganos administrativos y cese y movimiento de los administradores de fecha 6 de septiembre del año 2.006, por la que resulta acreditado que entre los acuerdos adoptados por la citada entidad figura el cese de los administradores solidarios D. Carlos Jesús y D. Narciso y el nombramiento de los citados como nuevos administradores mancomunados de la sociedad.

2º) Documento privado de fecha 9 de marzo de 2.007 por el que resulta acreditado que los citados administradores mancomunados D. Carlos Jesús y D. Narciso , como consecuencia de la perdida de 'afectio societatis' conviene en partir los negocios del modo que legalmente sea más conveniente, comprometiéndose a no perjudicarse económicamente y con la finalidad de que ambos puedan proseguir su actividad empresarial.

Los citados administradores mancomunados acuerdan promover lo necesario para llevar a cabo la escisión en dos de la mercantil CONSTRUCCIONES M. J. S. A. , siendo conocedores que tiene facturación pendiente, acordando poner los medios para cobrar todo aquello que sea posible.

3º) Pagaré emitido por ALGABA CAÑIZARES S. L., a consecuencia de venta de hormigón, en fecha 12 de marzo de 2.007, y con vencimiento en fecha 12 de mayo de 2.007, por importe de 19.439,72 euros, que tienen su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

4º) Pagarés emitidos por SAICO S. A INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS y certificación de CAJA MEDITERRANEO del cargo de los mismos y facturas de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. por importes de 3.968,25 euros y 74.016,80 euros, importes de los pagarés que fueron cargados en cuenta de la entidad deudora y siendo nominativos de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. que tienen su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

5º) Pagarés emitidos por FERROVIAL AGROMAN S. A. por facturas relativas a obras efectuadas por la entidad acreedora, que fueron abonados por importes de 181.990,42 euros, 7.197,72 euros y 558,37 euros, y certificación de la entidad JP MORGAN CHASE BANK, acreditativo de que con fecha 10 de mayo de 2.007, emitió los expresados cheques a favor de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y dichos cheques fueron compensados, a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, siendo su fecha de liquidación el 15 de junio de 2.007, y la entidad bancaria presentadora de los mismos la Caja Rural Comarcal de MOTA DEL CUERVO. Los cobros tienen su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

6º) Facturas de la UTE, compuesta por INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN EMIPOL S. L., INSTALACIONES METÁLICAS DE CENTRO S. L. y CONSTRUCCIONES PERONA HIGUERAS, de fecha 8 de enero de 2.007 y de 19 de abril de 2.007 y una orden de abono de 5 de julio de 2.007, y con un saldo resultante a favor de la entidad acreedora por importe de 17.707,25 euros. Los cobros tienen su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

7º) Facturas de fechas 10 de octubre de 2.006 y 8 de enero de 2.007, por un importe total de 13.309,79 euros, en virtud de suministro de hormigón, de Alexis y detalles de transferencias bancarias. Los cobros tienen su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

8º) Testimonio de Sentencia de 7 de Abril de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de CUENCA por la que se condena a D. Carlos Jesús al abono de cantidad a FERGAPUL AUDITORES S. L., acreditativa de las malas relaciones del acusado con la entidad liquidadora

9º) Testimonio de Sentencia de 14 de marzo de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de SAN CLEMENTE por la que se estima la demanda formulada por OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. contra CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y se condena a la entidad demandada al pago de UN MILLÓN CIENTO DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO (1.116.552,90 EUROS) así como al pago del interés moratorio del Artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de la interposición de la demanda y el interés procesal del Artículo 576 de la L. E. C . desde la fecha de la Sentencia. De tal resolución se desprende de manera inequívoca la existencia de una deuda muy importante a favor de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., así como la magnitud de los intereses que en su caso hubiera tenido que abonar CONSTRUCCIONES M. J. S. A. en el supuesto de que no se hubieran realizado operaciones de compensación.

10º) Testimonio de la Sentencia de esta Audiencia de fecha 30 de diciembre de 2.010 por la que se confirma la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.009 por laque se declaró la disolución de CONSTRUCCIONES M. J. S. A.

CUARTO.-Los hechos se declaran probados por la declaración del perito D. Augusto , licenciado en ciencias económicas y empresariales, master en asesoría fiscal de empresas y perito mercantil, quien se ratificó en su informe pericial en el acto del juicio oral, y sometido a contradicción, expuso que realizó un análisis económico, financiero y contable de las entidades OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.y CONSTRUCCIONES M. J. S. A., y de sus posiciones crediticias, indicando que la primera sociedad tenía una relación acreedora frente a la segunda y que se habían realizado compensaciones que habían tenido reflejo en la contabilidad de ambas entidades. Las operaciones de compensación entre ambas sociedades, cobrando créditos que CONSTRUCCIONES M. J. S. A., tenía frente a terceros e imputándolos al pago de las deudas a favor de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., no generó ningún perjuicio para la entidad deudora, sino que se obtenía un beneficio al minorarse la deuda y de no haberse realizado tal pago se hubiera ocasionado un perjuicio para la sociedad , sin que por tanto la compensación pueda ser considerada como un acto típico de distracción ya que OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. no ha percibido ninguna cantidad que no le sea debida.

Según el informe pericial CONSTRUCCIONES M. J. S. A., tenía pendiente el cobro de determinada facturación, conocida por ambas partes y ambas se ponen de acuerdo para cobrar todo aquello que sea posible.

El informe expresa que no existe desde el punto de vista contable y financiero ocultación o tergiversación de datos, ya que todas las operaciones, objeto de compensación, analizadas anteriormente, tienen su reflejo en la contabilidad mercantil de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., así como en las cuentas homólogas de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., sin que exista, desde el punto de vista financiero, detrimento patrimonial para la mercantil CONSTRUCCIONES M. J. S. A., teniendo en cuenta la amplia liquidez, con respecto a su nivel de pasivo exigible, que poseía CONSTRUCCIONES M. J. S. A lo que le permitía poder hacer frente, no solo a la duda acumulad con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., sino también a la totalidad de su pasivo exigible.

Todas las operaciones de compensación tuvieron su reflejo en las correspondientes cuentas contables de ambas sociedades, a resultas de ello no existen perjuicios a nivel patrimonial de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., ya que los únicos efectos que se producen son:

3- Disminución de cuentas de activo por los cobros efectuados

4- Disminución simultánea de cuentas de pasivo por la disminución del saldo pendiente de pago a OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.

Por lo tanto, podemos concluir que se halla afectado ni disminuido el neto patrimonial de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. como consecuencia de estas operaciones de compensación.

QUINTO.-Los hechos se declaran probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio, en el que D. Carlos Jesús reconoció que fue administrador mancomunado de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. a partir de la escritura de fecha 6 de septiembre de 2.006, y que siempre habían venido actuando con una sola firma, que CONSTRUCCIONES M. J. S. A. se dedicaba a la obra pública, que el se ocupaba de la labor de gestión y su socio D. Narciso de la labor de obra, si bien su socio estaba al corriente de todas las gestiones y ambos estaban autorizados para realizar actos de disposición en las cuentas corrientes de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y la entidad bancaria se encargaba de realizar los pagos sin más requisitos que la firma de uno de los socios.

D. Carlos Jesús añadió que OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. es una entidad administrada por sus hijos Avelino y Luz y por su esposa, que se dedica a la ejecución de obra pública y que actúa como subcontrata de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y es acreedora, sin que se haya trasvasado dinero entre las entidades y únicamente se han realizado operaciones de compensación para pago de deudas y reconoció las operaciones realizadas para el cobro de las deudas de CONSTRUCCIONES ALGABA CAÑIZARES S. L., SAICO S. A INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, FERROVIAL AGROMAN S. A., UTE, compuesta por INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN EMIPOL S. L., INSTALACIONES METÁLICAS DE CENTRO S. L. y CONSTRUCCIONES PERONA HIGUERAS y Alexis y explicó el cobro de los créditos y la compensación a favor de la entidad acreedora OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. y añadió que todo estaba fiscalizado y contabilizado, siendo las operaciones ventajosas para CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y todas las operaciones fueron validadas por los liquidadores.

D. Avelino reconoció que es apoderado de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., entidad constituida en el años 2.007, de la que su madre es administradora y era la entidad encargada de ejecutar el lote de obras que había sido ya contratadas por CONSTRUCCIONES M. J. S. A., generándose una importante deuda a su favor y que anteriormente era empleado de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., en la que realizaba distintos tipos de labores.

D. Narciso reconoció que hasta el año 2.006 fueron administradores solidarios de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. él y D. Carlos Jesús y tras la escritura de fecha 6 de septiembre de 2.006, ambos fueron socios mancomunados y que en el año 2.007, en fecha 9 de marzo por documento privado se realizó una división de lotes y que la finalidad de tal documento era la partición de la sociedad. Reconoció igualmente que D. Carlos Jesús era la persona a la que se atribuía las labores de gestión de la entidad y que él realizaba la labor de obra.

En relación con los créditos, cuyo pago se analiza en el presente procedimiento, los representantes legales de las entidades deudoras dieron cuenta de como se realizó el cobro en cada caso. D. Feliciano , representante de CONSTRUCCIONES ALGABA CAÑIZARES S. L., en consonancia con la documentación obrante, ya analizada, expuso que tenía una deuda con CONSTRUCCIONES M. J. S. A., por venta de hormigón y que la pagó, mediante entrega de pagarés en las oficinas, que era el método habitual, sin que le reclamasen posteriormente la deuda ni advirtiera ningún tipo de treta; D. Alexis expuso que tenía una deuda con CONSTRUCCIONES M. J. S. A., por venta de hormigón y que la pagó, mediante transferencia bancaria al número de cuenta que le indicaron; D. Carmelo , representante legal de UTE, compuesta por INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN EMIPOL S. L., INSTALACIONES METÁLICAS DE CENTRO S. L. pago la deuda que tenía con CONSTRUCCIONES M. J. S. A., mediante pagarés que fueron entregados en mano a D. Avelino sin que le reclamasen posteriormente; el representante legal de FERROVIAL AGROMAN S. A reconoció la existencia de la deuda a favor de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y que el pago se realizó mediante pagarés, sin que le reclamasen posteriormente; D. Jose Enrique , representante legal de SAICO S. A INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, no recordaba los hechos, ni su declaración.

DOÑA Casilda , hija de D. Narciso reconoció que en el acuerdo de marzo de 2.007 se estableció la manera de división de los negocios, mediante la formación de lotes, que hubo desavenencias y desacuerdos entre los socios y que las deudas que se cobraban por D. Carlos Jesús no resultaban siempre contabilizados y añadió que es economista y que tenía acceso a la contabilidad de CONSTRUCCIONES M. J. S. A.

SEXTO.-En relación con los testigos que fueron objeto de tacha, sus declaraciones deben ser valoradas con arreglo a la sana crítica. En cuanto a la declaración del legal representante de GLOBALCAJA, que fue tachado por la Defensa de D. Carlos Jesús , en su declaración expresa que para las operaciones como endosos de pagarés o cheques, en caso de administración mancomunada se requieren ambas firmas y la anterior dirección admitía la realización de la operación con una sola firma. Sin embargo en el caso que nos ocupa reconocieron ambos administradores que D. Carlos Jesús era la persona que intervenía en las funciones de gestión de la entidad y D. Narciso limitaba su intervención a las funciones de obra.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Sección 6ª, de Madrid de fecha 4 de mayo de 2.009 tiene declarado queLa doctrina del 'factor notorio' tiene su genuina aplicación en el ámbito de la contratación mercantil, como se desprende de la ubicación de la norma en el Código de Comercio y del requisito legal de que el contrato realizado por el factor recaiga sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento. Así la jurisprudencia de la Sala 1ª ha declarado que 'el artículo 286 C de C está partiendo de una persona que frente a terceros representa a la empresa, porque normalmente tiene un poder para el ejercicio de su actividad, y de ahí, se presume que los actos del factor vinculan a la empresa a la que representa ( SSTS 18 noviembre 1996 , 31 marzo 1998 , 6 marzo 2007 y 15 julio 2008 ' (sentencia del TS de 12-9-08 ). 'A estos colaboradores dependientes del empresario y en relación laboral de subordinación, generalmente estable, les asiste la presunción legal (...) de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen' ( sentencia del TS de 18-11-96 ). 'si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el medio negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los artículos 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil , así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de la seguridad jurídica' ( sentencia del TS de 31-3-98 ).

Por lo tanto debe entenderse que la apariencia daba lugar a que los terceros considerasen a D. Carlos Jesús como la persona que en el tráfico mercantil ordinario actuaba en nombre de la entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y así sucedía en la realidad, puesto que aún cuando la administración en un principio fue solidaria y luego mancomunada , cuando la administración era solidaria, las funciones de gestión se realizaban por uno de los socios que habitualmente era D. Carlos Jesús y esta misma situación se mantuvo cuando a partir del año 2.006 se estableció la mancomunidad, por lo que para los terceros estaba facultado para la realización de aquellos actos que se refieran al ejercicio de la actividad de la empresa y entre ellos los más usuales son los cobros de deudas.

El Art. 286 del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocida, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

En el caso que nos ocupa D. Carlos Jesús tiene la condición de administrador mancomunado de la entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y a la vez es la persona que notoriamente interviene en los actos y contratos y entre ellos en la gestión de cobros de la referida entidad.

Por lo que respecta a la declaración de D. Alejandro , testigo tachado por la Acusación Particular, valorada conforme a la sana crítica, puede deducirse que fue uno de los liquidadores de la entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. se deriva que la liquidación se practicó de conformidad con lo pactado en el acuerdo plasmado en el documento privado de fecha 9 de marzo de 2.007, en el que se revisó la contabilidad, lo cual resulta creíble ya que es lo que sucede en la práctica en las liquidaciones, constatando la existencia de deudas a favor de la empresa, lo que resulta igualmente acreditado por las facturas correspondientes y que tales deudas estaban contabilizadas, lo que es congruente con el informe pericial llevado a cabo por D. Augusto y con los ejercicios contables de los años 2.007 y 2.008, obrantes en las actuaciones.

D. Jose Pedro fue tachado por la defensa de D. Carlos Jesús , y valorada su declaración conforme a la sana crítica se desprende que fue auditor de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y afirmó que en el año 2.006 se decidió modificar el régimen de administración de la sociedad, lo que es congruente con las restantes declaraciones y con lo plasmado en el documento de fecha 6 de septiembre de 2.006. y que por medio del documento privado de fecha 9 de marzo de 2.007 se decidió el reparto de activos y de obras y que fue conocedor de las operaciones de compensación llevadas a cabo por el acusado y afirmó que si la empresa disminuye su pasivo por el pago de una deuda no existe un perjuicio económico o patrimonial.

D. Francisco fue contable de la entidad CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y resultó tachado por la Acusación Particular, contratando D. Narciso a A. B. I. P. DETECTIVES para realizar un servicio de información sobre dicha persona, en el que se relata que el testigo y el acusado realizan conjuntamente una visita a un bufete de Abogados de Madrid el pasado 5 de marzo de 2.010. Valorando conforme a la sana crítica su declaración de la misma se desprende que era contable de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. dependiendo directamente de D. Carlos Jesús , que las operaciones de compensación tuvieron su reflejo contable y que OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. era acreedora de CONSTRUCCIONES M. J. S. A., lo que resultaba ya suficientemente acreditado en virtud de prueba documental, pericial y testifical.

SÉPTIMO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2.013, Sala 2 ª de lo Penal, tiene señalado en relación con el delito de apropiación indebida por distracción que'el delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido'y en consecuencia el perjuicio es un elemento esencial en el delito de apropiación indebida en el sentido que el acto de distracción requiere el perjuicio de otro para ser típico. El T. S. en Sentencia de la Sala 2ª, de fecha 24 de junio de 2.008 que si no se acredita el perjuicio a la sociedad no concurre el tipo de apropiación indebida. La citada Sentencia añade refiriéndose tanto al delito de apropiación indebida como de administración desleal que'La jurisprudencia de esta Sala recogida en la STS. 7.6.2006 , citada por el Ministerio Fiscal y reiterada en las SSTS. 279/2007 de 11.4 , 513/2005 de 19.6 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , ha declarado cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP (LA LEY 3996/1995) . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador'.En consecuencia tanto para el caso de administración desleal como para el supuesto de apropiación indebida es requisito o presupuesto necesario la existencia de perjuicio que ha de estar debidamente acreditado. Ambas conductas supone una deslealtad y un quebranto de confianza pero dejan de ser típicas en el caso de que no se haya producido perjuicio alguno.

En la apropiación indebida el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en un sentido estático.

La Sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 2 de junio de 2.016 expresa que'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

En consecuencia es elemento esencial de la apropiación indebida que se realice un perjuicio en las personas que han depositado la confianza en el sujeto activo, no siendo preciso el enriquecimiento en el sujeto activo pero si el perjuicio en el sujeto pasivo. Por lo tanto si no concurre perjuicio alguno como consecuencia de una operación no nos hallamos ante el tipo penal de apropiación indebida.

OCTAVO.-En relación con el tipo de administración desleal, previsto y penado en el Art. 295 del C. P ., anterior a la reforma llevada a cabo por la L. O. 1/2015 la citada Sentencia de 24 de junio de 2.008 señala que'Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del ART. 295 del C. P ., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por elperjuicioeconómicamente evaluable a los socios, depositantes ('depositarios' dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido mas tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal'

Por lo tanto el delito de administración desleal, previsto en el Art. 295 del C. P ., según la redacción anterior es un tipo de resultado que está constituido expresamente por el perjuicio económico evaluable a los socios y el sujeto pasivo del delito es la sociedad o su patrimonio y el resultado del delito es un perjuicio económicamente evaluable, entendiendo por tal perjuicio la merma patrimonial o la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. Por lo tanto la inexistencia del perjuicio da lugar a que la acción carezca de tipicidad penal.

La jurisprudencia sostiene que en el delito de apropiación indebida, así como en el de administración desleal, aparte de la acción típica consistente en la disposición de bienes de la sociedad, ha de existir un perjuicio. En el delito de administración desleal el perjuicio no se origina a un tercero sino a la propia sociedad administrada o a alguno de sus socios y el vigente Art. 252 se refiere al patrimonio administrado. El concepto de patrimonio administrado es similar al del Art. 295 del C. P ., en la redacción anterior a la L. O. 1/2015, en tanto en que este perjuicio habría de originarse a sus socios, depositarios, cuentaparticipes, y titulares de bienes. No concurriendo el elemento del perjuicio económicamente evaluable, la acción deja de ser típica y es irrelevante desde el punto de vista penal.

NOVENO.-La Sentencia de la Sala 2ª del T. S. de fecha 2 de marzo de 2.016 tiene declarado que'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio (LA LEY 102305/2015) . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

Por lo tanto, tras la reforma, el criterio diferenciador de la jurisprudencia respecto de ambos delitos es la disposición de bienes en perjuicio del titular, en caso de la apropiación indebida y el hecho abusivo sobre aquellos bienes en perjuicio de su titular. En consecuencia el perjuicio es elemento definidor tanto en el caso de apropiación indebida como de administración desleal.

Obra en la causa testimonio de la Sentencia, de fecha 1 de julio de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo en la que se juzgaban diversas gestiones realizadas por D. Carlos Jesús ante el Ayuntamiento de CORRAL DE AMALGUER, para el cobro de facturas debidas a CONSTRUCCIONES M. J. S. A., y en el que se pretendía la reducción del crédito de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., con CONSTRUCCIONES M. J. S. A., mediante la compensación de deudas, por la que se condenó a D. Carlos Jesús por un delito de administración desleal y se le absolvió de un delito de apropiación indebida, de un delito de falsedad documental y de otro delito de administración desleal y testimonio de Sentencia, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 1 de febrero de 2.016 , por la que se revoca la resolución anterior, argumentando esencialmente que el Artículo 295, al igual que sucede con el Artículo 252 del Código Penal exigen, según la Jurisprudencia, que la acción típica de disposición de bienes de la sociedad ha de suponer que para la misma se ocasione un perjuicio y con la compensación no se causó perjuicio alguno a la sociedad en tanto en cuanto, la deuda que mantenía con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. fue reducida y estimando el recurso de apelación se revoca la Sentencia y se absuelve libremente a D. Carlos Jesús .

Tal documental adquiere gran relevancia porque se juzga un supuesto idéntico al presente en el que incluso las personas físicas y jurídicas son las mismas, aunque se trate de un crédito distinto y en la expresada resolución se entiende que la compensación no ocasiona ningún perjuicio a la entidad deudora, lo que resulta todavía más evidente tras la Sentencia del Juzgado de San Clemente en la que se expresa el volumen de la deuda existente entre ambas entidades.

En el caso que nos ocupa D. Carlos Jesús ha gestionado cobros de deudas de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y los ha asignado al pago de deudas que tal entidad tenía reconocidas con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. y D. Avelino , hijo del anterior, ha colaborado con su padre en la gestión del cobro de deudas y posterior pago a la entidad acreedora, en una operación de compensación económica. Tales operaciones tuvieron su reflejo contable en la contabilidad de ambas sociedades, según ha quedado acreditado y el hecho que señala la Acusación Particular de que el reflejo contable ha sido posterior a la operación sólo puede calificarse como irregularidad contable sin que tenga relevancia penal alguna.

Los hechos cometidos por los acusados no son constitutivos del delito de apropiación indebida, ni del delito societario de administración desleal, ya que se exige como elemento del tipo esencial, tal como relata la jurisprudencia examinada, un perjuicio económico evaluable para la sociedad o para el socio. Es evidente que al haberse abonado deudas de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. no se le ha ocasionado perjuicio alguno a la entidad, que incluso ha podido ser beneficiada, dado el volumen de la deuda que mantenía con OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L. y producirse al disminuir la cantidad debida una correlativa disminución de los intereses y ,consecuentemente con lo anterior, no se ha producido perjuicio alguno a los socios de CONSTRUCCIONES M. J. S. A. y por tanto la conducta de los acusados no es relevante penalmente por lo que procede su absolución.

No existiendo delito alguno procede igualmente la absolución de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L., en concepto de responsable civil.

DÉCIMO.-De conformidad con el Art. 123 del C. P . y 240 de la L.E.CRIM . procede declarar las costas de oficio al ser absueltos los acusados.

La defensa de D. Carlos Jesús solicitó la imposición de costas a la acusación particular. La Sentencia del T. S., Sala 2ª, de fecha 8 de marzo de 2.016 tiene declarado que viene asociada la condena en costas a la asociación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe y tal resolución expresa que 'No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'.

En el caso que nos ocupa no concurren circunstancias suficientes como para tener por probado que la Acusación Particular ha obrado con temeridad, ya que también por los mismos hechos se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y fue necesaria la práctica de numerosas pruebas para concluir en la absolución en un caso como apropiación indebida o administración desleal en el que resulta tenue la línea divisoria entre el ámbito penal y el civil

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosABSOLVERcomoABSOLVEMOSa D. Carlos Jesús del Delito CONTINUADO de APROPIACIÓN INDEBIDA y del Delito CONTINUADO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL de los que venía siendo acusado en la presente causa.

Que debemosABSOLVERcomoABSOLVEMOSa D. Avelino del Delito CONTINUADO de APROPIACIÓN INDEBIDA y del Delito CONTINUADO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL de los que venía siendo acusado en la presente causa.

Que debemosABSOLVERcomoABSOLVEMOSaOBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M. J. S. L.de la responsabilidad civil solicitada.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de 5 días desde lanotificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.