Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 579/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000027/2016

Ilmo. Sr.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ ( Ponente)

Magistrado/a

Ilmo. Sr.

D. RICARDO JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Ilma. Sra.

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

En Pamplona/Iruña, a 25 de enero del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilms. Srs./Sra. Magistrados y Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 579/2015, en virtud del recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 290/2013, seguido ante dicho Juzgado por un delito contra la salud pública. siendo a p e la n t e, el encausado Sr. Pascual . representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juana Mª Laita Merino y defendido por la Letrada Sra. Virginia Guerra Ros.

Estando a p e l a d oel Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección don JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de octubre pasado, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 290/2013, seguido ante dicho Juzgado por un delito contra la salud pública, dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'...Que debo condenar y condeno a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de 1 año y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.434 €, quedando en caso de impago sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad de tres meses. Se le impone igualmente el abono de las costas del juicio.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación en tiempo y forma por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juana Mª Laita Merino, actuando en representación procesal del encausado Don. Pascual , mediante escrito presentado el 23 de octubre pasado. en el cual después de exponer tres motivos de recurso; solicitaba de este Tribunal que dicte una Sentencia revocatoria de la Sentencia recurrida:

' (...)

Absolviendo a Don Pascual del delito que se le acusa, subsidiariamente, en caso de seguir considerando los hechos probados, se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal rebajando la pena impuesta en un grado '.

Conferido el oportuno traslado, el recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal. con arreglo al contenido de su dictamen fechado el pasado 30 de octubre.

CUARTO.-.Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala 579/2015, señalándose para deliberación y resolución en el mismo el día 20 de enero.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' Único .- A las 14.25 horas del día 15 de septiembre de 2011 agentes de la Policía Foral efectuaron, con autorización del acusado en la presente causa, Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, un registro de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gallipienzo Viejo.

En el patio de la vivienda encontraron 35 plantas de lo que resultó ser marihuana, con un peso bruto de 7Ž14 kgs. Una vez separadas y secas las hojas e inflorescencias, se obtuvieron 1Ž3 kgs. de cannabis sativa, con una riqueza media del 3Ž6 % y un valor en el mercado de 5.434 €.

Las plantas habían sido cultivadas por el acusado, que tenía pensado destinar la marihuana, cuando menos en parte, al consumo de terceros.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida. que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal Don. Pascual , condenado en la Sentencia de instancia, como responsable en concepto de autor. sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. de un delito contra la salud pública, a las penas de 1 año y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.434 €, quedando en caso de impago sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad de tres meses. E igualmente se le impone el abono de las costas del juicio.

El recurso se formalizó mediante escrito presentado el 23 de octubre pasado. en el cual después de exponer tres motivos de recurso; solicitaba de este Tribunal que dicte una Sentencia. revocatoria de la Sentencia recurrida:

' (...)

Absolviendo a Don Pascual del delito que se le acusa, subsidiariamente, en caso de seguir considerando los hechos probados, se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal rebajando la pena impuesta en un grado '.

En la primera de dichas alegaciones basada en la existencia de 'error en la apreciación de las pruebas', se desarrollaba el argumento que conduce al parecer de la parte recurrente a la siguiente conclusión:

'... No ha quedado de ningún modo acreditado que las plantas de marihuana incautadas tuvieran como destino la venta a terceras personas, todo lo contrario, lo que se ha acreditado sobradamente es el uso terapéutico por parte de uno de los inquilinos de la vivienda donde se encontraban las plantas, Milagrosa , que no se puede considerar como un tercero ajeno al entorno del acusado, en el registro domiciliario no se encontraron ningún indicio y mucho menos prueba que pudiera hacer sospechar que el acusado traficara con la droga incautada por lo que no se aprobado el tipo subjetivo del destino al tráfico de las sustancias estupefacientes en cuestión.'.

En la segunda de dichas alegaciones, se solicitaba la aplicación del de la circunstancia de atenuación de 'dilaciones indebidas', con el carácter de cualificada,

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso así fundamentado no puede merecer una favorable acogida.

Las alegaciones en que se sustenta dicho motivo, apuntan a la existencia en un error en la valoración de la prueba; ante tal planteamiento del recurso. debe recordarse que el Tribunal Constitucional, ya desde la STC 167/2002 . criterio que ha sido confirmado en otras muchas sentencias ulteriores, que hacen ociosa su cita, razona que en el ejercicio de las facultades que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, otorga al Tribunal «ad quem». para realizar la valoración ' en conciencia y con arreglo a las reglas del criterio racional', de la prueba practicada deben respetar en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .

No obstante lo anterior, la variación de los hechos probados declarados por el Juzgador a quo sólo cabrá cuando se verifiquen errores manifiestos en la apreciación de la prueba, cuando el relato fáctico sea oscuro, impreciso, incoherente o contradictorio, o bien cuando los juicios de inferencia derivados de hechos directamente probados resulten discutibles en términos lógicos, de tal suerte que vulneren el derecho a la presunción de inocencia por haberse optado, entre varias alternativas posibles, por la más perjudicial para el acusado. Lo contrario sería sustituir sin inmediación el criterio del órgano jurisdiccional que presenció y ante el que se practicaron las pruebas personales, bajo los principios de inmediación oralidad, contradicción y publicidad, o bien asumir sin más el discurso probatorio interesado que propugna cada parte recurrente y desplazar la apreciación directa y las inferencias lógicas imparciales del órgano a quo.

Además, igualmente señalaremos que cuando se invoca tal y como acontece en el presente caso. la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ). el tribunal de apelación. debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º -.

Asimismo, este Tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 - RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una uniforme doctrina jurisprudencial. relativa al recurso de casación. pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación. cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art.790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS. por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088). 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925). cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de realizar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68). 85/99 . 117/2000 (RTC 2000, 117). 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 . ó de esta Sala 1171/2001 . 6/2003 . 220/2004 (RJ 2004, 2229). 711/2005 . 866/2005. 476/2006. 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) . 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) . 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564) . 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

En el presente caso tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia. ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con los requerimientos que conforman las exigencias a las que debe someterse una Sentencia, en el ámbito delimitado por los Artículos 245. 3 º, 4 º y 5 º y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el Artículo 142. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como artículos 209 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos estos últimos aplicables, por razón de la remisión normativa que verifica el Artículo 4 de dicho cuerpo legal , al establecer el carácter supletorio con respecto a las otras normas jurídico-procesales de nuestro Ordenamiento, a la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil; de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el ' Juzgador quo '. ha cumplido con su deber de motivación, pues, explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Igualmente de forma reiterada viene resolviendo este Tribunal de apelación, que solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, publicidad contradicción, igualdad de armas e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que '... el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (aspecto, este último, que se conecta con la exigencia de motivación y la prohibición de la arbitrariedad, o puro 'decisionismo').'.

En cuanto a la apreciación de las pruebas de carácter 'personal', es decir las sometidas a percepción sensorial directa del Órgano Jurisdiccional de la instancia - como lo fueron en el acto de juicio oral celebrado el pasado 31 de marzo, el interrogatorio del acusado, la declaración testifical de los agentes del Cuerpo de Policía Foral de Navarra con carnés profesionales núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 y la declaración testifical de Doña. Milagrosa -; la función del Tribunal de apelación, que enjuicia un recurso como el que nos ocupa, ha de estar sometida a determinados parámetros. Así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 , que recoge la doctrina de las STS nº 590/2003 , y STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , establece la siguiente doctrina jurisprudencial: ' ... el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales.'.

En la misma línea, de fijación de los factores que hemos de tomar como necesarios para analizar y valorar hechos delictual es puestos de manifiesto por la acusación, a los que ha de atenerse elTribunal de apelación, a la hora de realizar en sede del recurso ordinario, la función de enjuiciamiento y evaluación que ha realizado el órgano jurisdiccional de la instancia sobre la prueba personal practicada a su presencia durante el acto de juicio oral, en condiciones de inmediación y claro está efectiva contradicción, ha señalado el Tribunal Constitucional concretamente en su Sentencia 195/2013 de 2 de diciembre . que ' ( ...) el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo [RTC 2008, 60]. FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre [RTC 2009, 188]. FJ 2)» (por todas, STC 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43]. FJ 5).'.

Basta, por tanto, la lectura de la Sentencia recurrida. para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella. muy específicamente en la parte pertinente de su Fundamento de derecho primero. que a continuación se transcribe:

' (...)

Así, en la vista oral prestaron declaración los agentes de la Policía Foral con carnés profesionales núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes relataron cómo hallaron en el patio del domicilio del acusado, Pascual , 35 plantas de lo que resultó ser marihuana.

El acusado, por su parte, reconoció haber sido él quien realizó la plantación, tras regalarle un conocido las semillas.

Consta además, en virtud del análisis llevado a cabo por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Navarra (f. 64), ratificado en la vista oral por la persona que lo firma, Noelia , que la cantidad neta de material herbáceo listo para el consumo que se obtuvo tras el secado de las plantas fue de 1Ž3 kgs., lo cual excede de lo que razonablemente podría ser un acopio para autoconsumo. Hemos de subrayar, en este sentido, que no existe constancia de que el Sr. Pascual sea consumidor habitual de esta sustancia; antes al contrario, en el juicio afirmó que 'consumía poco, para dormir alguna vez cuando tenía problemas'.

El acusado afirmó que el grueso de la marihuana estaba destinado al consumo de su novia, Milagrosa , en forma de pomada e infusiones, para paliar los dolores derivados de un tratamiento que seguía para los huesos.

No hemos considerado acreditada esta cicunstancia, alegada con evidente finalidad exculpatoria, por mucho que fuera corroborada por la propia Milagrosa . En su primera declaración, formulada ante la Policía Foral en el mismo lugar del hallazgo, el acusado dijo, también con finalidad autoexculpatoria, que las plantas le pertenecían a él, a su novia y a otras cinco personas (f. 9). Al día siguiente se retractó, diciendo que las plantas eran exclusivamente suyas, sin mencionar para nada un uso terapéutico de las mismas por parte de la Sra. Milagrosa (f. 4). Dos días después, en declaración formal en Comisaría con asistencia letrada, no dio versión alguna, pues se acogió a su derecho a guardar silencio (f. 14). No es hasta dos meses más tarde, en la declaración como imputado en el Juzgado de Instrucción, cuando aparece la versión de que las plantas eran para su pareja.

De cualquier forma, de ser cierta esta versión, lo único que haría es corroborar que la sustancia estupefaciente estaba destinada a ser proporcionada a un tercero. El uso terapéutico que supuestamente le daban a la marihuana no puede considerarse razón suficiente para calificarla de no atentatoria para la salud, al realizarse ese consumo fuera de todo control facultativo.

Hemos de señalar, por último, que la valoración de la droga incautada consta en el informe que figura al f. 41 de las actuaciones, ratificado en la vista oral por su autor, el policía foral con carné profesional nº NUM004 .

(...)'

Para comprobar que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, habiéndose motivado cumplidamente por la Juzgadora 'a quo', de manera completamente lógica y razonable, la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las descargo, conforme a las exigencias constitucionales ya recogidas en las SSTC de 28 de julio de 1981 (RTC 1981/31 ) y 26 de julio de 1982 (RTC 1982/55), y de continua referencia por el Tribunal Supremo [ SSTS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005/7529); 39/2006, de 19 de enero ( RJ 2006/867); 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3895), entre un sinfín).

Este Tribunal considera que la valoración de la prueba efectuada por el 'Juzgador a quo' no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al criterio racional a que se refiere el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Diversa suerte debe merecer la segunda alegación en que se sustenta el recurso, relativa a la apreciación de la circunstancia de atenuación de dilación 'extraordinaria e indebida'. del artículo 21.6 del Código Penal .

Ciertamente, la expresada circunstancias de atenuación, no fue solicitada ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni al elevar Y las mismas a definitivas, por la señora letrada defensora del encausado, en la fase pertinente del acto del juicio oral celebrado como hemos indicado el pasado 31 de marzo, ni siquiera se enunció a la misma en el informe de defensa. Pero tal omisión de solicitud de la instancia, no impide su valoración en el presente trámite de apelación. Con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial, cuando el Tribunal aprecie la concurrencia de los presupuestos fijados en el artículo 21.6 del Código Penal , puede ser apreciada 'ex oficio'. Y en este caso, el Ministerio Fiscal pudo exponer su parecer discrepante, en el escrito de impugnación del recurso de apelación.presentado el pasado 30 de octubre, en el que no hace ninguna alusión a esta pretensión de la parte recurrente.

Examinadas a estos efectos las actuaciones, podemos comprobar, que remitir a la causa por el Juzgado instructor al Juzgado de lo penal número dos de esta Ciudad con fecha 15 de octubre de 2013. por este último Órgano jurisdiccional, hasta el 4 de junio de 2014, no se dictó una Providencia, en la que se convocaba a las partes acusadoras y a los a los letrados defensores de los acusados a una comparecencia a fin de que al amparo del dispuesto en el artículo 748.3 párrafo segundo de la LECrim ., valoren la posibilidad de alcanzar un acuerdo de conformidad, señalándose a dichos efectos el día 7 de octubre. El cual en virtud de las razones apuntadas en la providencia de 23 de junio de 2014, se trasladó al día 23 de diciembre de 2014. En dicha comparecencia no se obtuvo ningún acuerdo, señalándose en la misma para la celebración de lacto del juicio oral el día 31 de marzo.

Por lo demás, ha de repararse en que la instrucción de la causa no revestía una especial complejidad. sin embargo la misma se prolongó en el Juzgado instructor, entre el 5 de octubre de 2011 y la expresada fecha de remisión de las actuaciones al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento - el 15 de octubre de 2013-.

En virtud de cuanto acabamos de determinar, cabe apreciar la circunstancia de atenuación, pero sin que concurran los elementos que permiten considerarla como 'muy cualificada'.

A estos efectos, resulta pertinente la cita de la Sentencia de 21 de octubre de 2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la que ante unos hechos sencillos y elementales a efectos de investigación, con un desarrollo del proceso en el que solo intervino una acusación particular y no se articularon demasiadas pruebas o excepciones, se considera que '... el lapso de 5 años (2010 a 2015) constituye un período de tiempo excesivamente amplio hasta que recayó la primera sentencia, existiendo espacios abundantes en la causa de inactividad que permiten estimar la atenuante pretendida, aunque no se le reconozcan efectos atenuatorios especialmente intensos, ya que no nos hallamos ante uno de los casos de escandalosa dilación, sino de moderada dilación ( art. 21.6º C.P .).'.

En cuanto a la determinación de la pena, aplicando la norma dossimétrica contenida en el artículo 66 1ª del Código Penal , determinamos que la pena de prisión ha de quedar reducida a un año sin que existan razones dosimetría punitiva para modificar la pena de multa.

CUARTO.- COSTAS .

Teniendo en cuenta cuando acabamos de argumentar, procede caer de oficio las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación - artículos 901, párrafo segundo, aplicable por razón de analogía -.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por. por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juana Mª Laita Merino, actuando en representación procesal del encausado Don. Pascual , frente a la Sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2015 por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 290/2013, seguido ante dicho Juzgado por un delito contra la salud pública; DEBEMOS REVOCAR la sentencia recurrida y en los siguientes pronunciamientos: A.- Apreciar la la circunstancia de atenuación de dilación 'extraordinaria e indebida'. del artículo 21.6 del Código Penal .

B.- Fijar la duración de la pena de prisión en un año

CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.