Sentencia Penal Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6898/2015 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100097518

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 6898/2015

Asunto: 101049/2015

Negociado: A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 158/2014

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº20 DE SEVILLA

Contra: Ildefonso

Procurador: INES MARIA GUTIERREZ ROMERO

Abogado: EZEQUIEL RIOS CABRERA

SENTENCIA NUM. 27/17

Magistrados: Ilmos. Srs.

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En Sevilla, a 16 de enero de 2017.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito de falsedad y estafa, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D Arcadio Martinez Henares.

Como Acusación Particular, Magdalena , representada por el Procurador Sr. Miguel Angel Marquez Diaz y defendida por el Letrado D. Marceliano Pajuelo Delgado.

El acusado, Ildefonso , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Segismundo y Salome , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1982, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - Sevilla, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ines Gutierrez Romero y defendido por el Letrado D. Ezequiel Rios Cabrera.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración del acusado, de los testigos y peritos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de estafa del artículo 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Estimando autor al acusado Ildefonso , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo público durante el tiempo de condena; multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Debiendo indemnizar a Magdalena en 22.093,80 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , en relación con el artículo 390 del mismo cuerpo legal ; así como un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal en relación con el artículo 248 en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal . Estimando autor al acusado Ildefonso , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena: por el delito de falsedad un año de prisión, por el delito de estafa tres años de prisión. Debiendo indemnizar a Magdalena en 22.093,80 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Ildefonso , mayor de edad y con antecedentes penales, en su condición de administrador único de la entidad Proyectos Tecsalco S.L., con fecha 4 de mayo de 2009, concertó con Magdalena la construcción de una vivienda unifamiliar en el solar sito en calle Prosperidad número 33 de Sevilla, propiedad de Magdalena .

Con fecha 10 de agosto de 2009, ambas partes modificaron el contrato ampliando el plazo de ejecución y la dirección facultativa de la obra, que pasaba a asignarse al arquitecto Cristobal .

A principios de diciembre de 2009, el acusado solicitó un anticipo de fondos, alegando dificultades de tesorería de su empresa que le forzaban a paralizar la obra, accediendo la propiedad al anticipo de 22.093,80 euros, previa entrega -por exigencia de la denunciante y de su letrado, Ricardo Ramos Jara- de certificados de obra y de un fiador solidario, presentando el acusado dichas certificaciones con la firma simulada de D. Cristobal -realizada por él mismo o una tercera persona a su instancia-, y de un documento en cuya virtud se aseguraba el cumplimiento de las obligaciones y el reintegro de las cantidades que se anticiparan, suscrito por su madre, Salome , que no consta tuviera conocimiento de la trama ideada por el acusado.

El acusado se desentendió posteriormente de la ejecución de la obra, haciendo definitivamente suya el anticipo facilitado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

En cuanto al delito de falsedad, como señala la Sentencia del T.S. de 03-10-01 '...Los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo en el delito de falsedad son:

a) Elemento objetivo o material, integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comisivas, contempladas en el art. 390.

b) Que la 'mutatio veritatis' incida sobre elementos esenciales del documento y posea la entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas.

c) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Y en cuanto al delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

En el caso de autos el engaño se produce con la falsedad de los certificados de obra, con la firma simulada de D. Cristobal , realizada por el acusado o una tercera persona a su instancia.

Tanto desde un plano objetivo como subjetivo la conducta descrita y la entrega de los certificados de obra con la firma simulada de D. Cristobal , era idónea para generar el engaño bastante, determinante del desplazamiento patrimonial, el cual se logró, al conseguir con ello que la perjudicada le entregara un anticipo por importe de 22.093,80 euros, pese a que no tenía intención de terminar la obra.

Ha existido pues una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para conseguir un desplazamiento patrimonial a favor del mismo, muestra evidente del ánimo de lucro con el que actuó de tal modo, por lo que concurren todos los elementos propios del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Delitos de falsedad y estafa que se aprecian en concurso medial, por ser el primero instrumento para la realización del segundo.

Las partes acusadoras postularon la entrada en juego igualmente del tipo agravado del art. 250.1.1º, recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Lo que sin duda es de aplicación al presente caso, dado que se trataba de la construcción de una vivienda unifamiliar.

La defensa manifestó en el informe que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida. Lo cual, al margen de la concreta calificación jurídica, carece de relevancia, pues, como afirma la STS de 28 de abril de 2016 : 'En todo caso, el recurso, tal como desarrolla de manera extensa el informe del Ministerio Fiscal, suprimido hipotéticamente el engaño, el resto de elementos que conformarían la apropiación indebida sí se hallaría presente en autos.

Ello, hace innecesario entrar en el análisis de la relación de homogeneidad en autos, con la apropiación indebida, a partir de una hipotética supresión del engaño, extensamente desarrollado en el informe del Ministerio Fiscal, por cuanto sin necesidad de adición fáctica alguna y sin que concurriera circunstancia que no hubiera sido debatida y sin menoscabo por tanto de la defensa, concurrirían los elementos de la apropiación indebida; y como la pena es la misma en la estafa que en la apropiación indebida, en este caso concreto, ambos delitos sí se encontrarían en relación de homogeneidad'.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Ildefonso , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal .

De las pruebas practicadas en el Juicio Oral y esencialmente de las firmes declaraciones prestadas por los testigos Magdalena , Sixto , Sabino y Elena , ha quedado acreditado que el acusado obtuvo de la primera un anticipo de 22.093,80 euros, mediante la presentación de certificados de obra falsos, desentendiéndose de la ejecución de la obra, haciendo definitivamente suyo el anticipo facilitado.

Y de la declaración del arquitecto Cristobal , negando que las firmas obrantes en las citadas certificaciones de obra fueran realizadas por el mismo, habiendo interpuesto denuncia por dicha falsificación, así como del informe pericial realizado por el Laboratorio de Documentoscopia, perteneciente a la Brigada Provincial de Policía Científica, según el cual las firmas obrantes bajo el epígrafe 'LA DIRECCIÓN FACULTATIVA', son falsas.

Cierto es que no hay prueba directa de que fuera dicho acusado el que de propia mano estampara la firma falsa en las certificaciones de obra; pero también es cierto que, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2000 , 'el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor, por lo que carece de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20 de mayo de 1996 )', que añade, con cita ahora de la Sentencia del mismo Tribunal de 29 de junio de 1992 , que 'no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero'.

En el presente caso, no cabe duda que el único beneficiario de las certificaciones de obras falsas y poseedor de las mismas era el acusado, sin atribución fundada a un tercero. Dado que la entrega de las citadas certificaciones de obra firmadas por el arquitecto era una condición para que obtuviera el anticipo que había solicitado a la perjudicada. De hecho, según tiene declarado el testigo Sixto , el acusado le entregó las certificaciones de obra firmadas únicamente por él, exigiendo dicho testigo que actuaba como letrado de la perjudicada, que estuviesen también firmadas por la dirección de obra, siendo el acusado el que volvió a traer las mismas con la firma del arquitecto. Obteniendo así la entrega de un cheque por importe de 22.093,80 euros.

El inculpado, en el acto del plenario se acogió a su derecho a no declarar.

Como tiene afirmado esta Sala, el silencio del acusado es valorable cuando el conjunto de pruebas de cargo existentes contra él reclame una explicación de los hechos por su parte, de suerte que su silencio puede estimarse como una ratificación del contenido incriminatorio de otras pruebas, como así ha reconocido el T.C. en sentencias 137/98 de 7 de julio y 202/00 de 24 de julio . En esta última se afirma que: '....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial....como corroboración de lo que ya está probado....es situación que reclama claramente una explicitación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas....de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible....'. En igual sentido se pronuncia el T.S. en sentencias de 27 de marzo y 20 de septiembre de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 16 de marzo de 2004 .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.77 del C. Penal , en los casos en que una infracción sea medio necesario para cometer otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondiera aplicar si se penaran por separado las infracciones, debiendo, cuando así sucediere, sancionarse las infracciones por separado.

En el presente caso procede aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, que la constituye el delito de estafa, castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Por lo que procede imponer la pena de tres años seis meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de 6 euros. Pena mínima aplicable que es más beneficiosa que la suma de las que correspondería imponer si se penaran separadamente las infracciones, como tiene solicitado la Acusación Particular.

QUINTO.- Según los arts. 109 y siguientes del Código Penal , los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos.

Por este concepto tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitan la cantidad de 22.093,80 euros. Por lo que coincidiendo con la cantidad entregada por la perjudicada, procede de fijar la indemnización en dicha cantidad, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

SEXTO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , sin que exista en este caso motivo alguno para excluir las derivadas de la intervención de la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Ildefonso como autor de un delito de falsedad en documento privado, en concurso medial con un delito de estafa, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a Magdalena en 22.093,80 euros, cantidad ésta que será incrementada con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre la capacidad económica del acusado dictó el Sr. Juez de Instrucción.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.