Sentencia Penal Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 47/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/044328

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2013/0044328

Rollo penal abreviado 47/2016 - X

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM008 BILBAO NUM009 - NUM010 ER NUM011

Delito / Delitua: Estafa (todos los supuestos) / Maula /

Contra / Noren aurka: Marí Juana

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABEJUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO DE LAZARO BRAVO

SENTENCIA Nº 27/2017

Ilmos/as Sres/as.

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao a 19 de mayo de 2017.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 47/16, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 3870/13 ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y DELITO CONTINUADO DE HURTO, contra Marí Juana , nacida el NUM000 /1959, en Santurtzi, con DNI nº NUM001 , hija de Bienvenido y de Ángeles , en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Ángel Ferros Presa y bajo la dirección letrada de D. Ignacio de Lázaro Bravo, habiendo sido parte acusadora en concepto de Acusación Particular el Instituto Tutelar de Bizkaia, representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y bajo la dirección letrada de D. Jorge Romero Yurrebaso, así como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Arancha López.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 3870/14 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 28 de abril de 2016, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 c ), 249 y 250.1.5 º y 6º CP en relación con el art. 74 CP , y un delito continuado de hurto con la agravante de abuso de confianza de los arts. 234 en relación con el 22.6ºCP , estimó responsable en concepto de autora a la acusada, conforme al art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por el delito continuado de estafa la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12Â? y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y abono de las costas, y por el delito continuado de hurto la pena de 30 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Con la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Eliseo en la cantidad de 58.800 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La Acusación Particular ejercitada en nombre del Instituto tutelar de Bizkaia como entidad tutora de D. Eliseo , en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como un delito continuado de estafa del artículo 248.2 c ), 249 y 250.1.5º CP en relación con el art. 74 CP , estimó responsable en concepto de autora a la acusada, conforme al art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12Â? y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y abono de las costas. Con la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Eliseo en la cantidad de 58.800 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.-La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2017, llevándose a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en su apartado segundo para retirar la agravación de abuso de relaciones personales del art. 6º y la continuidad delictiva para el delito de estafa, al igual que la continuidad delictiva y agravante de abuso de confianza , art. 22.6º CP para el delito de hurto, y rebajó la petición de pena por el delito de estafa agravada a 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 8Â? diarias y por el delito de hurto a 6 meses de prisión.

La acusación particular elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

Finalmente, la defensa solicitó la libre absolución de la acusada por el delito de estafa y mostró su conformidad con la calificación de los hechos constitutivos de un delito de hurto con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5º CP de reparación del daño.

De la prueba practicada han resultado probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La acusada Dª Marí Juana ,mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales,comenzó a trabajar como empleada de hogar, contratada por la empresa Uhagonlan SL, en el domicilio del denunciante D. Eliseo y el padre de éste en agosto de 2011.

A partir de ese momento la acusada, en circunstancias no suficientemente esclarecidas y guiada por un ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderó de la tarjeta de crédito nº NUM002 , de la cartilla bancaria, adscritas a la cuenta nº NUM003 de Kutxabank de la que D. Eliseo era único titular, y de los números clave para operar con ellas.

Y durante el año 2013 hizo uso fraudulento de ambas mediante reiteradas extracciones de dinero a través de cajeros automáticos de la localidad de Bilbao sin consentimiento ni conocimiento de su titular, por importes que oscilaban entre los 300, 600 y 900Â?, hasta alcanzar un total de 58.800Â?.

D. Eliseo está diagnosticado de trastorno afectivo bipolar con episodios depresivos que motivaron varios ingresos en el Hospital Psiquiátrico de Zamudio durante el año 2013. Y se encuentra legalmente incapacitado por sentencia firme de 4 junio 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº14 de Bilbao , habiendo sido nombrado tutor del mismo el Instituto tutelar de Bizkaia, entidad que se muestra parte en la causa y reclama por los perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.- Asimismo, en 9 marzo 2015 la acusada Dª Marí Juana fue contratada por D. Julio como empleada de hogar para cuidar de su madre Dª Manuela en el domicilio de ésta sito en la c/ DIRECCION000 NUM004 , NUM005 portal NUM006 de la localidad de Bilbao.

Y, también en circunstancias no suficientemente esclarecidas y guiada por un ánimo de enriquecimiento ilícito, sustrajo joyas valoradas en 2.785Â?. En concreto, dos anillos de oro tipo solitario, un anillo de oro con dos piezas engarzadas, una alianza de oro con la inscripción '02-02-53', un juego de cadena y pulsera de oro que la Sra. Manuela guardaba en un joyero de su habitación y posteriormente los vendió en los establecimientos DIRECCION001 CB y ORO ARRIAGA el 7 de abril y 23 marzo de 2015 respectivamente.

La parte perjudicada no efectúa reclamación económica al haber recuperado las joyas sustraídas.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha llegado a la convicción que refleja la anterior declaración de hechos probados sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en conciencia, art. 741 LECrim , con aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Se ha tratado con dicha prueba de intentar dilucidar si la acusada -como sostienen ambas acusaciones- con ocasión de acceder regularmente al domicilio del Sr. Eliseo para prestar servicios como empleada de hogar contratada por la empresa 'Uhagon Lan' desde el año 2011 inicialmente para atender al padre de aquél y, a raíz de su fallecimiento, en septiembre de 2013, para ayudarle a él en las tareas domésticas, se hizo con la tarjeta de crédito y la libreta adscrita a la cuenta nº NUM003 de Kutxabank titularidad de D. Eliseo , sin consentimiento ni conocimiento de éste y realizó con ellas reiteradas extracciones de dinero de 300, 600 y 900Â?, hasta alcanzar un total de 58.800Â?.

A lo anterior añade también la acusación pública, que asimismo, tras ser contratada para atender a Dª Manuela en su domicilio de Bilbao sustrajo dinero y joyas de su propiedad valoradas en 2.785Â? que guardaba en un joyero de su habitación y que posteriormente las vendió en dos establecimientos de compra de oro en Bilbao los días 7 de abril y 23 marzo de 2015.

Estos últimos hechos fueron reconocidos por la acusada respecto a las joyas, no así el dinero, durante la instrucción y ha mantenido en el plenario dicho reconocimiento, poniendo de manifiesto que posibilitó su recuperación en los establecimientos en los que las había entregado.

Su actuación posterior a los hechos ha motivado que no se formule reclamación económica, sin hacer ninguna mención específica al dinero, y se reduzca la petición de pena al mínimo legal por el delito de hurto del art. 234 CP , por el reconocimiento de los hechos a lo que la defensa ha mostrado su conformidad.

Sí niega en cambio que la acusada llegara a hacer hecho uso en su propio beneficio de la tarjeta de crédito y libreta del Sr. Eliseo , o que se apoderara de ambos instrumentos bancarios sin conocimiento ni consentimiento del anterior. Y, en consecuencia, rechaza haber realizado no ya la larga relación de extracciones que se le atribuyen durante todo el año 2013 por importes de 300, 600 y 900Â? hasta alcanzar un total de 58.800Â?, sino cualesquiera de ellas, manifestando que sólo una vez hizo uso de la tarjeta, el día que la detuvieron, y que lo fue por encargo del Sr. Eliseo .

Así expuestos los hechos sometidos a enjuiciamiento, para concluir si se ha aportado suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE y poder dar por acreditados los hechos que mantienen la acusaciones, contamos con diversa prueba personal, pericial y documental.

Manifiesta Dª Marí Juana que en verano de 2011 comenzó a trabajar en el domicilio del Sr. Eliseo y el padre de éste a través de un contrato temporal con una ETT. Iba tres horas por la mañana y una por la tarde. Que el padre le daba dinero para hacer las compras hasta que falleció en septiembre de 2013, y le acompañaba cuando tenía que ir al Banco, en silla de ruedas. En relación al hijo afirma que sólo le encargó sacar dinero una vez, el 25 noviembre 2013. Que Eliseo le escribió el nº PIN en un papel, que era dinero para las compras, pero no puede recordar si 300 o 600Â?, y no llegó a sacar nada porque el cajero le tragó el dinero. Y, con exhibición del documento unido al folio 111, manifiesta haberlo redactado ella, después de ser detenida, y que le dijo al hijo que lo firmara porque lo necesitaba para buscar trabajo en otro sitio. No mantiene lo declarado durante la instrucción manifestando que en ese momento estaba en unshock tremendoy no sabíani lo que le pasaba.

Frente a dicha declaración exculpatoria ha prestado declaración D. Eliseo , titular de la cuenta bancaria en la que se hicieron las disposiciones de dinero reflejadas en los extractos de movimientos bancarios durante el año 2013 (a los folios 81 y 82) y propuestos como prueba documental.

D. Eliseo se encuentra legalmente incapacitado, según consta de la prueba documental aportada, en virtud de sentencia de 4 junio 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº14 de Bilbao , en la que se le nombró tutor al Instituto Tutelar de Bizkaia. Entidad que se ha personado en las actuaciones ejercitando la acción penal y civil por los hechos.

Y afirma conocer a la acusada de trabajar como asistenta en su domicilio cuidando primero a su padre y a él durante dos años. Que cuando necesitaba dinero iba él a sacar dinero al cajero, con la tarjeta, sólo él tenía la clave. Aunque a veces también iba con ella a la ventanilla. Que Marí Juana pagaba las compras con el dinero que le daba su padre. Que en un momento dado, sin poder precisar más, notó que le había el dinero del Banco y después de contárselo a su amigo Eladio fueron al Banco y lo denunciaron. Niega que le llegara a dar a Marí Juana el nº PIN. Y aunque dice que firmó un documento que ella le presentó ella, reconociéndolo como el obrante al folio 111 previa su exhibición al mismo, preguntado si ha recuperado el dinero al día de hoy, dice que no.

El testimonio ofrecido por el Sr. Eliseo ha sido corroborado por la declaración testifical de D. Eladio . Manifiesta tener amistad con él por haber sido compañeros de trabajo durante muchos años. Que aunque en 2013 estabamejor que ahora, no en todo era consciente, y que él sepa nunca sacaba dinero del cajero. Sobre los hechos declara que cuando murió el padre de Eliseo fue a verle y le dijoestoy arruinado,y le pareció muy raro porque no era gastadorpor decirlo de forma suave. Por lo que le acompañó al Banco a ver los movimientos de su cuenta y al ver movimientos raros fueron a denunciarlo. Que Eliseo no le dijo nada de quién podía haber sido el autor de las extracciones.

También por la empleada de la oficina de la BBK de la c/Lehendakari Aguirre, Dª Lourdes , quien ha manifestado que el hijo y el padre eran clientes de la oficina. Que tenían cuentas separadas y cada uno manejaba la suya. Que Eliseo solía ir más a la oficina de Madariaga de la BBK porque que tenía ventanilla, la de Lehendakari Aguirre era más comercial. En ocasiones Eliseo iba acompañado de Marí Juana , normalmente le esperaba fuera cuando iba con el padre o con el hijo, que no era ella la que operaba, pero iban muy esporádicamente porque para ellos era incómodo tener que subir. Y por la empleada de la BBK, oficina de Bidarte, Dª Socorro , manifestando conocer a Eliseo por ser cliente de la oficina y que le atendió un día por un problema que le contó en relación a su cuenta, facilitándole los movimientos que se habían realizado en ella.

Ha declarado también como testigo Dª Victoria , empleadora de Marí Juana en la ETT Uhagon. Y ha relatado que llevaba tiempo trabajando con ellos cuando sucedieron los hechos. Que a los empleados se les avisa de que si en los domicilios donde estén les encargan hacer gestiones bancarias tienen que pedir autorización.

Y, el agente de la Ertzantza nº NUM007 , que participó en la detención de la acusada la tarde del día 25 noviembre de 2013 cuando intentaba hacer una operación de extracción de dinero de la cuenta del Sr. Eliseo con su tarjeta bancaria. Ha relatado que acudieron allí porque tras recibir la denuncia comprobaron con los movimientos de la cuenta que las extracciones solían hacerse a las mismas horas en determinados cajeros, por lo que fueron a uno de ellos y la vieron cómo al intentar sacar dinero, el cajero le tragó la tarjeta. Que la detuvieron y entre sus pertenencias encontraron también la libreta bancaria del perjudicado. Ella les dijo que estaba autorizada.

A la vista del testimonio prestado por dicho agente se ha renunciado por las partes a los demás testigos policiales propuestos.

Asimismo, en la prueba documental unida a los folios 80 a 83 se constata un total de 31 extracciones de 300 y 600Â? solo en enero, 11 en febrero, 23 en marzo, 25 en abril ( de ellas las cuatro últimas ya de 900Â?), 2 de 900Â? en mayo, 2 de 900Â? en junio, 5 de 900Â? en julio, 2 de 900Â? en agosto, 1 de 300Â? y 1 de 900Â? en septiembre, 3 de 900Â? en octubre. Y, al día siguiente de un ingreso de 50.000Â? en la cuenta al haberse quedado sin fondos, pese a que en enero de 2013 tenía un saldo superior a 35.000Â?, de lo que era conocedora la acusada al ser quien acompañó al Sr. Eliseo a la oficina -tal y como aparece en los videogramas unidos a las actuaciones y solicitada su aportación como prueba documental-, se realizaron 5 extracciones de 900Â? cada una entre el día 20 y el 24 de noviembre. Sin que conste ningún movimiento de similares características en la cuenta a partir del 25 de noviembre en que se procedió a la detención de la acusada.

Y la prueba expuesta, junto con la documental médica unida a los folios 148 a 151 reveladora de que D. Eliseo estaba diagnosticado de trastorno afectivo bipolar con episodios depresivos que motivaron que permaneciera ingresado en el Hospital Psiquiátrico de Zamudio desde el 9 de abril hasta el 20 de junio de 2013, durante cuyo tiempo no pudo materialmente sacar dinero de cajeros automáticos en Bilbao, conduce a concluir que no fue él el autor de las extracciones de elevadas cantidades de dinero en intervalos muy cortos de tiempo en una progresión además que fue en aumento hasta alcanzar una cadencia diaria a razón de 900Â?, sino la acusada.

Sin que la versión exculpatoria de la defensa ofrezca en modo alguno frente a todo ello una explicación en igual grado razonable a la versión de la acusación. Y no tener virtualidad para ponerla en duda su mera negativa o la alusión a la existencia de extracciones en fechas en las que disfrutaba de vacaciones o en fines de semana, dada la propia dinámica comisiva que perfectamente pudo seguir llevándose a cabo sin que se encontrara trabajando o la firma del documento por parte del Sr. Eliseo que reconoció haberle sido presentado por la acusada ante las circunstancias en que se confeccionó y firmó ya analizadas y la afectación psiquiátrica de la que está diagnosticado el perjudicado que conducen a la convicción de que los motivos que provocaron que el perjudicado lo firmara no conllevan la veracidad de su contenido.

En conclusión, se cuenta con suficiente prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia que conduce al dictado de un pronunciamiento condenatorio respecto a la acusada conforme a continuación se expone.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º CP y un delito de hurto del art. 234 CP .

El delito de estafa del artículo 248.1 CP se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Entre ellos, el engaño se constituye en la espina dorsal de la estafa, el cual debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 267/2003, de 24.02 ; 697/2008 de 10.11 ; y 47/2005, 28.01 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

En el presente supuesto los hechos probados se incardinan penalmente en dicha figura delictiva al haberse apoderado la acusada con ocasión de su trabajo como asistenta domiciliaria de D. Eliseo desde verano de 2011 hasta noviembre de 2013, en circunstancias no suficientemente esclarecidas, de la tarjeta y la libreta bancaria y el nº PIN para operar con ambas sobre la cuenta nº NUM003 de KUTXABANK. Y con ellas haber realizado diversas extracciones durante el año 2013 por un total de 58.800Â?. Ya que el uso abusivo de tarjetas -o libretas- que permiten operar en un cajero automático puede ser subsumido bajo el tipo del art. 248.2, c) del CP conforme a la redacción de dicho precepto operada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

También es constitutiva de un delito de hurto del art. 234 del CP la sustracción de las joyas recogidas en el apartado segundo de los hechos probados concretamente dos anillos tipo solitario de oro, un anillo de oro con dos piezas engarzadas, una alianza de oro con la inscripción '02-02-53' una cadena y pulsera de oro. Al constar su tasación pericial por importe de 2.785Â?, según informe elaborado por el perito judicial y unido a las actuaciones, que no ha sido objeto de impugnación por la defensa. Habiendo reconocido en su integridad la acusada los hechos y explicado que ya pidió perdón por los mismos al haberlo hecho porque pasaba por un mal momento económico con deudas quele apremiaban.

TERCERO.-Respecto a ambos delitos se ha retirado por el Ministerio Fiscal al finalizar la prueba la continuidad delictiva, art. 74 CP , que sí incluía en sus escritos de calificación provisional, manteniéndola en cambio la acusación particular respecto al delito de estafa.

Sobre la continuidad delictiva, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 30 de octubre de 2007 se tomó el siguiente Acuerdo 'Eldelito continuadosiempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Y, tras dicho Acuerdo,ha venido estableciendo (cfr. STS 662/2008, de 14 de octubre ) que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2. Por tanto, cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación delart. 250.1.5º actual, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, ya que en estos supuestos, mantener la aplicación incondicional delart. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in ídem'( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; 611/2011, de 9-6 ; 656/2013, de 22 de julio ; y 828/2014, de 1 de diciembre ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso, la acusada con su conducta desplegó una pluralidad de actos de naturaleza homogénea que respondían a un dolo unitario, y no pueden ser considerado aislados unos de otros, al tender todos ellos a un único fin: la obtención y apropiación del dinero perteneciente al Sr. Eliseo través de diversas extracciones bancarias realizadas con su tarjeta o libreta, una vez obtenido el correspondiente número de pin, todo ello sin autorización de su titular. Y la totalidad de ellos han sido tomados en consideración para apreciar la agravante prevista en el art. 250.1.5º al ser el montante final superior a los 50.000Â?, por lo que no procede la aplicación del art. 74.1 CP y sí únicamente el art. 74.2 CP .

Y no se valorará la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva al delito de hurto, al ser dicha petición retirada por el Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales y no existir acusación particular personada sobre dichos hechos.

CUARTO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autora material, por sus actos voluntarios a D. Marí Juana de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP .

No se valora la posible aplicación al caso de la circunstancia específica agravante de abuso de relaciones personales prevista para el delito de estafa en el apartado 6º del art. 250.1 CP al retirarla de su escrito de acusación el Fiscal y no haber sido objeto de petición por la acusación particular, al igual que la genérica agravante de abuso de confianza del art. 22.6º CP para el delito de hurto.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad personal en el delito de estafa y sí en cambio la atenuante prevista en el art. 21.5ºCP respecto al delito de hurto al haber facilitado la acusada con su actuación la recuperación de las joyas sustraídas sin que se formule reclamación económica alguna por el perjudicado, por lo que puede hablarse de reparación del daño o de disminución de sus efectos en los términos exigidos en dicho precepto.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal para el delito agravado de estafa han de tenerse en cuenta en la determinación de la pena, la dinámica comisiva de los hechos, reiterada en numerosas ocasiones a lo largo de todo un año, el hecho de fuera la acusada conocedora de la situación en que dejaba a la víctima, quien tuvo que trasferir fondos de otras cuentas en noviembre de 2013 al quedar prácticamente sin saldo la cuenta en la que percibía la pensión, y en particular, de su especial vulnerabilidad, con el reciente fallecimiento de su padre en septiembre 2013, sin familiares cercanos y aquejada de una patología mental que motivó su declaración judicial de incapacidad en fechas coetáneas a los hechos que ahora son objeto de acusación, así como del importe y que valor del dinero objeto de la defraudación no fue muy superior al límite de los 50.000Â? establecidos para la agravación específica del 250.1.5º CP. Y todo ello conduce a que se considere proporcionada al reproche penal derivado de la conducta la pena de 1 año y 9 meses de prisión. y multa de 9 meses con una cuota diaria de 4Â?, habida cuenta la situación económica que cabe inferir de los medios de vida conocidos de la acusada, empleada de servicio doméstico, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP de 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 2 cuotas de multa impagadas.

Asimismo, respecto al delito de hurto ante la no concurrencia de circunstancias modificativas, se acogerá la petición formulada por el Ministerio Fiscal de 6 meses de prisión al ser el mínimo legal dentro de la horquilla de pena en abstracto imponible de 6 a 18 meses.

En ambos casos se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del CP .

SEXTO.De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 , 111 y 116 CP , la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo

Comprendiendo la responsabilidad civil establecida en dichos preceptos en primer lugar la restitución, siempre que fuera posible, se acuerda la obligación a cargo de la acusada de abonar al perjudicado los 58.800 euros a que ascendió el importe de las extracciones bancarias fraudulentas, devengando dicha suma los intereses previstos en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-Se condena a la acusada al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A Dª Marí Juana COMO AUTORA DE UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA A LA PENA DE 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DE 4Â?, CON RESPONSABIIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA LEGALMENTE PREVISTA EN CASO DE IMPAGO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Como responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a D. Eliseo en la suma de 58.800Â? euros, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Y CONDENAMOS A Dª Marí Juana COMO AUTORA DE UN DELITO DE HURTO A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se le imponen las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.