Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 26/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00027/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: EQP
Modelo: N85850
N.I.G.: 40194 41 2 2017 0003072
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000026 /2017
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Miriam , Nieves , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Evaristo
Procurador/a: D/Dª PATRICIA VALLE GREGORIS
Abogado/a: D/Dª LUIS MIGUEL MORENO MAROTO
SEN TENCIA Nº 27/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE SALA
DON JESÚS MARINA REIG (Ponente)
MAGISTRADOS
DON JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO
DOÑA MARÍA ASUNCIÓN REMIREZ SAINZ DE MURIETA
En Segovia a diez de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en Juicio oral, ante la Sección Única de la Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida
con el número 26/2017, dimanante de sumario número 2/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Segovia
y seguida por el trámite de procedimiento ordinario, por dos delitos continuados de abusos sexuales a
menor de 16 años y un delito contra la salud pública, contra Evaristo , con DNI nº NUM000 , nacido en
Palencia el día NUM001 /1983, hijo de Jenaro y de Aurelia , interno preventivo por esta causa en el Centro

Penitenciario de Segovia y con antecedentes penales no computables. Representado en estas actuaciones
por la procuradora doña Patricia Valle Gregoris y defendido por el letrado don Luis Miguel Moreno Maroto; con
la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y actuando como Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. don JESÚS MARINA REIG.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se incoaron en el Juzgado con fecha 12/07/2017 como diligencias previas, transformándose en sumario el día 06/11/2017 por un presunto delito de abusos sexuales, las que una vez instruidas por el Juzgado en la fase sumarial, fueron remitidas a esta Sala. Tras confirmar esta Sala el auto de conclusión sumarial dictado por el Juzgado de Instrucción, se acordó la apertura de juicio oral, pasando al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas; practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a la vista de juicio oral que se celebró el día 26/06/2018 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, tras describir los hechos, los calificó de a) Dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183- 1 y 3 CP en relación con el artículo 192-1 y 3, artículo 57,y artículo 74, todos ellos del Código Penal. b) Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, párrafo 1º, tratándose de sustancia que no causa grave daño a la salud, y 369-4º del Código Penal. De los expresados delitos es criminalmente responsable el acusado en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó se impusiera al acusado las siguientes penas: a) Por cada delito continuado de abuso sexual la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 4 años más que la pena de prisión que se le imponga, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años. Además, deberá imponerse la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Miriam y a Nieves por tiempo de 5 años, y prohibición de comunicación con ellas por igual tiempo, b) Por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. c) Deberán imponerse al acusado las costas del procedimiento. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Miriam y a Nieves en 3.000 € a cada una por perjuicio moral, con aplicación de lo dispuesto en el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Por la representación procesal de la defensa, mostró su total disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal, interesando se absuelva su representado y se decrete la libre absolución.

HECHOS PROBADOS En fecha indeterminada del mes de abril de 2017 el acusado Evaristo , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1983, con dni NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, inició una relación sentimental con la menor Miriam , nacida el NUM003 de 2002, con 14 de años de edad en esas fechas, y mantuvo con ella relaciones sexuales consentidas con penetración vaginal al menos en cuatro ocasiones en sábados de los meses de abril y mayo, en el domicilio del acusado. En tales ocasiones la menor consumía marihuana suministraba por el acusado sin que conste que ello influyera en la decisión de consentir la relación sexual. El acusado cesó en la relación al ser descubierta por la madre de la menor, que le dijo que se alejara de su hija. La menor y su madre denunciaron los hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia el 18 de julio de 2017.

Posteriormente a su ruptura con Miriam , aproximadamente a primeros de junio de 2017, el acusado inició una nueva relación sentimental de pareja con una amiga de aquella, Nieves , nacida el NUM003 de 2001 y, por tanto, de 15 años de edad en aquel momento, con un grado de madurez escaso, llegando a mantener relaciones sexuales con el acusado en tres ocasiones, con penetración vaginal, mediando entre cada una de ellas entre dos y cuatro días, siendo la primera el 17 de junio sobre las 5 ó 6 de la tarde tras quedar con ella en un parque próximo a la piscina de DIRECCION000 y proponerle que fuer a su domicilio. También a esta menor le suministró el acusado porros de marihuana en tales ocasiones. Esta relación acabó al ser vista por unos parientes en compañía del acusado y ponerlo en conocimiento de la madre de la menor. Finalmente la menor y su madre formularon denuncia ante la guardia civil de DIRECCION000 el 12 de julio de 2017.

Por auto de 12 de julio de 2017 se acordó prohibir al acusado la aproximación a Nieves a menos de 150 metros y la comunicación con ella por cualquier medio.

El acusado se encuentra en prisión por esta causa desde el 24 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados se ha establecido en función de la prueba practicada en el acto del juicio, particularmente la declaración de las dos menores. Además, y en lo que se refiere a los delitos de carácter sexual, vienen sustancialmente confirmados por la declaración prestada por el acusado en el acto del juicio, que reconoce haber mantenido primero con una y luego con la otra la relación personal en el marco de la cual se producen las relaciones sexuales con penetración que son objeto de acusación. Sin más discrepancia que el número de ellas, no reconoce que hayan sido tantas como dicen las niñas. Pero admite más de una en un caso y más de dos en el otro, lo que haría esta diferencia irrelevante.

En cuanto a lo relativo a la marihuana, negada por el acusado en juicio, está coherente y sólidamente descrito de manera separada por las dos menores en testimonio que se considera suficiente para la acreditación del hecho. La consistencia del mismo permite entender que no fuera objeto de impugnación ni análisis esta acusación en concreto por la defensa en su informe final. Como tampoco cuestionó la realidad de las relaciones sexuales consentidas. Las versiones de ambas menores son persistentes, verosímiles, y concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva. Cierto que no hay elementos objetivos de verificación, más allá de encajar los consumos descritos con la situación en que se producen, pero la propia naturaleza de la misma explica la ausencia de los mismos.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos por un lado de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal. Estamos ante repetidos episodios de relación sexual libremente consentida con penetración vaginal, cuatro en el caso de Miriam , de 14 años, y tres en el caso de Nieves , de 15 años, y el acusado, de treinta y años, dentro del marco de una relación personal primero con una y luego con la otra.

Es un tipo penal que describe objetivamente y para el que consentimiento libre del menor de dieciséis años no excluye la responsabilidad penal. No resulta posible aplicar, ni se ha pretendido por la defensa, el art. 183 quater, que excluye responsabilidad penal en supuestos de consentimiento libre del menor 'cuando el autor sea persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. En este caso el autor no es persona próxima a las menores ni por edad ni por grado de desarrollo o madurez, siendo que ambas circunstancias de proximidad debieran concurrir al tiempo para excluir la responsabilidad penal dado el uso de la copulativa 'y' del precepto.

El acusado en su reconocimiento de las relaciones personales y sexuales ha negado el conocimiento de la edad real de las menores, pero no hay duda acerca de que conocía que eran menores de 16 años, y que conocía sus edades. No se trata de un contacto aislado, sino de relación mantenida durante semanas, con un conocimiento previo por razón de frecuentar el acusado el grupo de adolescentes del pueblo, en el que se movían las menores. Estas han declarado sobre el proceso de acercamiento y como en las conversaciones se habló también de sus edades, de las de uno y otras, como el acusado conocía sus edades. Como es natural, siendo lo raro lo contrario. Edades que, además se correspondían a su apariencia y a sus actividades. El acusado, una vez detectada su relación, remitió mensajes de whatsapp a Miriam en que le pregunta si tenía 14 ó 15 años. No duda que tenga más de dieciséis, se contenta con confirmar que tenía más de 13 años.



TERCERO.- Estos mensajes dan paso y cabida al argumento de la defensa en su informe final, que funda su petición de absolución en el error invencible, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 782/2016 que anuló por error invencible la condena por abuso sexual, que la Sala de instancia había considerado vencible. Realizando algunas consideraciones que son en parte aplicables en este caso, de modo que queda más ajustada la respuesta penológica al caso concreto. Algo de distorsión apreciaba el propio Ministerio fiscal pues finalizó su informe con una observación infrecuente en que trató de justificar las penas solicitadas, al decir que eran muy importantes pero que eran las que estaban previstas en la ley.

Recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia citada atinadamente por la defensa en su informe, sobre la que descansó su argumentación, que 'la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad ... Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor'.

Debemos partir de que la frontera de la edad del menor excluyente de la responsabilidad penal ha sufrido en fechas recientes radicales variaciones. Hasta el 30 de junio de 2015 no tenían relevancia penal las relaciones sexuales consentidas con menores de trece años, edad que en esa fecha se eleva a dieciséis años. El whatsapp remitido por el acusado a Miriam se corresponde con quien parece creer que no hay problema en la relación si la niña tiene 14 ó 15 años. Y conocedor de la oposición de la madre de ésta, deja esa relación e inicia una nueva con otra niña, ésta de quince años. No se ha realizado una prueba pericial acerca de la personalidad del acusado, pero ha quedado de manifiesto que acostumbraba a estar con el grupo de adolescentes del pueblo, como resaltó el ministerio fiscal. También en juicio quedó de manifiesto que su relación con las menores no se redujo a los actos de naturaleza sexual sino que se enmarcaban en un marco de relaciones personales sin perjuicio de lo impropio de esas relaciones personales dada la diferencia de edad y la corta edad de las jóvenes. En ambos casos existía esa voluntad de relación interpersonal en las menores y en el acusado. Tanto en el caso de Miriam , que pese a su más corta edad tenía experiencia sexual, como en el caso de Nieves a la que la ruptura forzada con el acusado le produjo mayor efecto.

Se trataban de relaciones que trataban de mantener en privado, pero esto no es indicativo de conciencia de ilicitud, dado lo abultado de la diferencia de edad. Además, en el caso de Nieves , se trata de amiga de Miriam y tras la ruptura forzada con Miriam . Y, en todo caso, no se buscaba la clandestinidad propia de quien teme ser castigado de ser descubierto, puesto que las dos relaciones fueron detectadas por las familias a las pocas semanas. Cabe concluir que el acusado actuaba con un criterio equivocado, en la ignorancia de la antijuridicidad de su conducta.

Sin embargo, a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia citada, aquí había pasado algún tiempo desde la elevación del umbral de la edad, unos dos años. Lo que no permite tener el error como invencible. Aun cuando no sea obligado que quien entable una relación con una adolescente o preadolescente deba consultar los boletines oficiales del estado para estar al tanto de las reformas penales, como gráficamente dice dicha sentencia, es suficiente ese lapso de tiempo de vigencia para descartar la invencibilidad.

En atención a las circunstancias concurrentes, como ha quedado dicho, se estima que estamos ante un error de prohibición, pues el sujeto pensaba que su comportamiento era lícito, pero vencible porque podía haber conocido que no lo era.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368. Ahora bien, en atención a la escasa entidad de los hechos y a las circunstancias del culpable consideramos procedente la imposición de la pena inferior en grado, conforme a la facultad del párrafo segundo del art. 368, de seis meses a un año. Después se habrá de aplicar la agravación del art. 369.4, pues se suministraron las sustancias a menores de edad.

Esto es así porque la facultad del art. 368 párrafo segundo sólo se excluye cuando concurra alguna de las circunstancias referidas en los artículos 369 bis y 370. No es este el caso, en que concurre la del art.

369.4º, no excluyente. Los menores de dieciocho años se contemplan tanto en el art. 369.4 como en el art.

370, para agravar las penas. En el primer precepto, cuando les son facilitadas las sustancias. En el segundo, cuando son utilizados para la comisión del delito, significando el verbo 'utilizar' que se incorpora al menor a la actividad delictiva, participando activamente en la comisión del delito. El acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009 apunta a este sentido de entender que 'el tipo agravado previsto en el art. 370.1 del Código Penal resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata'.



QUINTO.- En consecuencia, el acusado es autor de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.3 del Código Penal, castigado con penas de ocho a doce años en dicho apartado, en la mitad superior por ser continuado, de diez a doce años.

No hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que permite al Tribunal recorrer la escala penológica en su integridad. Pero concurre error vencible sobre la ilicitud del hecho, del art. 14.3 del Código Penal, por lo que se ha de aplicar la pena inferior en uno o dos grados. Y por tanto se ha de aplicar la inferior en grado, de cinco a diez años. Consideramos procedente aplicarla en el límite inferior, cinco años por cada uno de los dos delitos, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ha de imponer, por aplicación del art. 192.1 del mismo Código Penal, la pena de libertad vigilada de cinco años, mínimo imponible al ser delito grave, pena máxima superior a cinco años. La libertad vigilada, por aplicación del art. 106 CP y al no solicitarse por el ministerio fiscal medida concreta alguna, se concreta en la prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de 300 metros o comunicar con ellas durante el período indicado (art. 106.1 e y f); además, y dado que se ha considerado el error en el acusado, se establece la obligación de participar en programa de educación sexual.

Igualmente por aplicación del art. 192.3 del citado código, se le condena a inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de ocho años, por cada uno de los delitos, superior en tres años a la duración de la pena de prisión impuesta por cada uno de ellos.



SEXTO.- También es autor, como ha quedado dicho, de un delito contra la salud pública. La pena del art. 368 es de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo. En este caso no se ha pedido multa.

Como hemos considerado de aplicación la facultad del art. 368 párrafo segundo hemos de aplicar la inferior en grado, prisión de seis meses a un año. Y como es de aplicación la modalidad agravada del art. 369.4 pues el acusado facilitó sustancias que no causan grave daño a la salud con ocasión de sus encuentros sexuales a dos menores de dieciocho años, procederá pena superior en grado. Esto es, de un año y un día a un año y tres meses. En atención a las circunstancias se estima procedente la imposición de la pena de un año y un día de prisión, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO. - Los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente. En este caso existe el daño moral ínsito a todo ataque contra la libertad sexual, por lo que, aún reconociendo la dificultad de valorar la cuantía concreta de la indemnización, dadas las circunstancias del hecho, la edad de la víctima y sus consecuencias, se estima que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal resulta adecuada para la satisfacción de tales daños, por lo que se fija la cantidad de 3.000 euros para cada una de las dos menores.

OCTAVO.- Los condenados por delito o falta tienen impuestas las costas por aplicación del art. 123 CP.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española no confiere,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como autor de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de dieciséis años ya definidos, a dos penas de cinco años de prisión, accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Miriam y a Nieves o comunicar con ellas por cualquier modo por plazo de cinco años.

Se le impone asimismo la medida de libertad vigilada, consistente en la prohibición de aproximarse a Miriam y a Nieves a menos de 300 metros o comunicar con ellas durante el período de cinco años a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, así como a participar en programa de educación sexual.

El condenado deberá indemnizar a Miriam y a Nieves a través de sus representantes legales en la cantidad de tres mil euros cada una.

Y que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como autor de un delito contra la salud pública, ya definifido, a la pena de un año y un día de prisión y accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.