Sentencia Penal Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 27/2018
Procedimiento Abreviado Nº 43/2017
Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda
Procedimiento Abreviado Nº 1598/2016
Juzgado de Instrucción Nº 1 Alicante
SENTENCIA Nº 27/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a quince de Marzo dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 450/2017, de fecha 14 de diciembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de
Alicante , en su procedimiento abreviado Nº 43/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Alicante con el numero 1598/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Casiano , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª CARMEN LIS GOMEZ y dirigido por la Letrada Dª ROSA ANA ASENSI CLIMENT; como
apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª. ALICIA SERRA ABARCA; y ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El acusado Demetrio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dedicaba en julio de 2016 al ilícito negocio del tráfico de drogas, desarrollando su actividad en el domicilio sito en Alicante, CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 , lugar donde guarda la droga y realiza las transacciones. El día 22 de julio de 2016, se realizó registro, judicialmente autorizado, en el domicilio mencionado, interviniéndose 25 envoltorios conteniendo anfetamina, con un peso total de 20,6 gr y una pureza del 2,5%, 42 barritas de resina de cannabis, con un peso de 96,87 gr y una pureza del 14%, balanza de precisión y objetos relacionados con la venta de estas sustancias, siendo el destino de dichas sustancias, el tráfico de las mismas.

El 21 de julio de 2016 el coacusado Casiano se entrevistó con Demetrio en el portal del domicilio de éste, muy próximo a la zapatería que aquél regenta. Seguidamente se dirigió a la puerta de dicho establecimiento donde le esperaba un joven al que entregó algo, realizándose un intercambio. Lo entregado por el acusado resultaron ser 2 gramos de speed. En el ulterior registro de la zapatería se encontraron 1,3 gramos de speed con pureza del 25% que iba a ser destinos al tráfico.

La droga intervenida a Demetrio ha sido tasada en 1483,81 euros. La intervenida a Casiano en 85,47 euros.

No consta participación de Tania en dichas conductas' .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos condenar y condenamos a Demetrio como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de mil cuatrocientos ochenta y tres euros con un día de privación de libertad por cada doscientos euros en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a Casiano como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de cincuenta euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en caso de impago.

Que procede la absolución de Tania .

Procede el decomiso de la droga y útiles intervenidos.

Cada uno de los condenados abonará el tercio de las costas causadas, declarando el resto de oficio' .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Casiano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba que hace que haya sido condenado sin que realmente exista una suficiente prueba de cargo en su contra, desde el momento que el pronunciamiento de la sentencia se funda esencialmente en la declaración de los agentes de policía que protagonizan su vigilancia y seguimiento ( NUM002 , NUM003 , NUM004 ), siendo su testimonio vago e impreciso habiéndose omitido la declaración del supuesto comprador, lo que hace que se trate de meros testigos de referencia, a lo que se añade que junto a esos testimonios no se encuentran en su persona o en el local que regenta, ningún elemento objetivo que refuerzo su supuesta dedicación al tráfico, a lo que se uniría la diferente pureza de las sustancia que se intervienen a cada uno de los implicados, como también lo reforzaría el hecho de que la investigación se inicia realmente por los actos de trafico que supuestamente lleva a cabo el coacusado. Tratándose en realidad de que al ser ambos implicados consumidores, realmente lejos de tratarse de un acto de venta lo que se trato fue que el acordó adquirir la sustancia con el fin de consumirla junto al Sr. Moises , pero luego al tener este prisa se la entrego. Lo que hace que en definitiva no pueda apreciarse la concurrencia de los elementos esenciales que configurarían el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal .



SEGUNDO.- Respecto al error en la valoración de la prueba, aplicando la doctrina que al respecto ha elaborado nuestro Tribunal Supremo, que a pesar de la diferente naturaleza del marco procesal en que nos movemos, podemos entender de plena aplicación ante la flexibilización y amplitud con que se interpretó el recurso de casación (precisamente para suplir la falta de esa segunda instancia penal en que ahora nos movemos), sobre la base de la garantía de los derechos constitucionales, pasando a estudiar cualquier eventual vulneración de los mismos, particularmente el derecho a la presunción de inocencia. La que tal como señala la STS núm. 262/2017 de 7 de abril , resumiendo la doctrina mantenida de forma constante y reiterada al respecto, exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria ( art. 9,3º CE ), lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva que el objeto del control no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia.

Sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció, no se trata por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que se acomode mejor a su interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Lo que en el presente caso nos ha de llevar a desestimar el presente recurso, dado que la sentencia se basa de forma esencial en la declaración conteste de los tres agentes que, primero llevan a cabo la vigilancia del portal de acceso a la vivienda del coacusado Sr. Demetrio y a la zapatería del recurrente, Sr. Casiano , y luego presencian con este ultimo lleva a cabo un acto de intercambio con un tercero, Sr. Moises . Lo que no es una mera apreciación personal, ya que aparece ratificado por una serie de elementos objetivos, como serian que dos de ellos proceden a seguir a este último, identificándolo plenamente e interviniéndole la dosis que acababa de adquirir, así como que tras ello proceden a efectuar un registro en la zapatería, donde se encuentran 1,3 gr. de anfetamina de una pureza del 25,0%, que realmente no coincide matemáticamente con la que portaba el Sr. Moises , pero no se observa una diferencia significativa entre ellas, ya que esta era de una pureza del 29,4 %, a diferencia de lo que ocurre con la que se interviene al Sr. Demetrio , que es de apenas un 2,5%, pero frente a ello no podemos dejar de lado que la sentencia ha considerado que entre ambos acusados no existía ningún tipo de actuación conjunta, siendo actos de trafico diferentes, a lo que se une que se trataba de dosis independientes, la una la guardaba el Sr. Casiano en su zapatería y la que entrega al Sr. Moises la llevaba en su poder cuando sale acompañado del Sr. Demetrio , lo que hace que esta circunstancia no excluya el acto de trafico considerado, que por otro lado en ningún momento niega el recurrente, ya que su tesis defensiva se funda en que por razones económicas y de índole practica adquirió esas sustancias con el fin de consumirlas juntos, por lo que en definitiva está admitiendo la relación existente entre ambas dosis.

Añade el recurrente que no se encuentran esos elementos que son típicos de los traficantes, como puedan ser precintos de alambres, círculos o pequeñas bolsas de plástico, etc. pero olvida que si se interviene un elemento que también es típico de actos de esta naturaleza, como es una bascula de precisión, que no negamos que puede ser utilizado en un taller de reparación de calzado, pero desde luego no se nos presenta como un objeto propio de esta industria y si, por lo reducido de los pesos que es capaz de obtener, de los lugares donde se 'cortan' y dosifican sustancias toxicas como la que hoy nos ocupa.

Se dice que realmente la investigación surge de una llamada o denuncia anónima que apuntaba al posible tráfico del coacusado, pero en este sentido llama la atención que aparte de que es intrascendente lo que pueda haber motivado el inicio de la investigación, ya que también seria valido su inicio por el hecho de haberse presenciado casualmente un acto de intercambio, como no es extraño que ocurra en procesos de esta naturaleza, desde el momento que no se adopta ninguna medida restrictiva de derechos, hasta que los agentes con su observación han recogido elementos suficientes como para intervenir de una forma más activa, resulta que los tres agentes afirman categóricamente que los tres acusados en la causa eran conocidos como personas vinculadas al tráfico de este tipo de sustancias, habiéndolos detenido en varias ocasiones con anterioridad y de hecho al recurrente le constan antecedentes penales por hechos de esta naturaleza.

A lo que hemos de unir para concluir que la sentencia no lo considera como una persona vinculada a la actividad de trafico que llevaba a cabo el Sr. Demetrio , sino sencillamente como un acto esporádico, pero en definitiva un acto de venta o cuanto menos un acto de favorecimiento, que concurría aunque se aceptara la propia tesis de la defensa, que considera que actúo como un mero intermediario, que aprovechando que él iba a comprar adquiere también un parte para el Sr. Moises . Naturaleza o falta de habitualidad de ese acto de venta que justifica que se le aplique el subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal . Lo que en su conjunto no lleva a afirmar que la sentencia efectúa una correcta y razonable valoración del acervo probatorio con el que conto.



TERCERO.- Se dice que no concurren los elementos esenciales para apreciar la existencia de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal lo que, visto que hemos entendido como plenamente razonable la valoración que de la prueba efectúa la sentencia, hemos de valorar partiendo de los hechos que ella declara probados, en definitiva que primero entrega a cambio de dinero dos gramos de speed al Sr.

Moises y luego se le intervienen 1,3 gramos de esta sustancia con una pureza del 25%, que con el fin de distribuirlos a terceros guardaba en su local.

Tal como señala la STS núm. 812/2016 de 28 de octubre , la figura ahora analizada se configura como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de peligro que para la salud de la colectividad nace de las conductas descritas en la figura penal, en definitiva no es necesario poner en concreto peligro, ni lesionar el bien jurídico protegido, la salud pública, basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. Añadiendo al respecto la STS núm.

802/2014 de 24 de noviembre que esta configuración hace que constituya un delito mera actividad, en el que la sola posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal.

Configuración que en el presente caso nos obligara a entender igualmente correcta la calificación jurídica que efectúa la sentencia de los hechos previamente declarados probados. Ya que cuanto menos nos encontramos con un acto de venta, o cuanto menos de favorecimiento de ese tráfico ilícito, así como la intervención en su poder de una sustancia que por las circunstancias que rodean su aprehensión permiten presumir que estaba destinada a su distribución a terceros.

Frente a ello se alega que realmente no se trato de un acto de venta, sino que aprovechando que él iba a comprar para su propio consumo, le compro al Sr. Moises también una dosis. Al respecto no podemos negar que nuestro Tribunal Supremo ha considerado impune en ciertos casos el consumo compartido o la adquisición conjunta de sustancias para consumirlo varias personas adictas. Pero también ha advertido que esta construcción tiene un carácter excepcional que hace que solo se pueda aplicar en aquellos supuestos en que resulta patente que no habría una afectación de la salud pública, por lo que viene exigiendo la presencia de una serie de requisitos para su posible apreciación, entre los que encontramos que; las personas afectadas sean adictos o meros consumidores habituales o esporádicos; que el consumo compartido se desarrolle en lugar cerrado, y; que su consumo sea inmediato ( STS núm. 788/2015 de 9 de diciembre ). En definitiva que se trate de un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin trascendencia social ( STS núm. 216/2002, de 11 de mayo ) referida a una cantidad mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro ( STS núm. 187/2014, de 10 de marzo ). Lo que desde luego hace que en el presente caso no pueda apreciarse esta construcción, ya que ni tan siquiera la propia defensa lo define así, sino como un mero acto de intermediación, en que el acusado se provee, previo encargo si se quiere, de una cierta cantidad de speed, con objeto de revenderla, o dicho de otra manera de entregarla a cambio de una cierta cantidad de dinero.

No pudiendo olvidar al respecto que tal como razona la STS núm. 739/2017 de fecha 16 de noviembre de 2017 , la presunción de inocencia exige que el Tribunal de instancia haya contado con suficiente prueba de cargo para dictar un fallo condenatorio, correspondiendo la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal exclusivamente a la parte acusadora, ahora una vez esta acredita hechos de entidad suficiente como para sostener la concurrencia de los elementos esenciales de tipo imputado, le incumbirá a la defensa la carga de alegar y probar aquellas circunstancias que puedan excluir la concurrencia de dichos elementos, ya que mantener lo contrario podría suponer exigir una 'prueba diabólica', al constituir o bien un hecho negativo o unos hechos cuya concurrencia solo conoce y está en disposición de acreditar el acusado.

Dándose la circunstancia que en el presente caso con la declaración de los agentes que presencian de forma personal y directa un acto de intercambio y la intervención de otra dosis y la bascula de precisión, el Ministerio Fiscal habría dado cumplimiento a la carga que le incumbía, correspondiendo a partir de este momento a la defensa acreditar la concurrencia de esos elementos singulares que permitirían hablar de un acto de consumo compartido, lo que hace que quizá a quien le hubiera correspondido traer al plenario al comprador, Sr. Moises , fuera precisamente a esa parte, en la medida que es el único que hubiera podido desarrollar las condiciones de ese supuesto encargo o consumo compartido.

Se cuestiona igualmente lo reducido de la cantidad, y es cierto que nuestro Tribunal Supremo ha construido el llamado principio de la insignificancia, totalmente consolidada en la actualidad, respecto al que como ya indicaba la STS núm. 977/2003 de 4 de julio (con referencia a la STS de 29 de mayo de 1993, rec.

1471/1991 ) implica que estando ante un delito de peligro, la conducta debe poseer la necesaria potencialidad para lesionar o poner en peligro la salud pública. Para lo cual, tal como señala la STS núm. 2069/2015 de 18 de mayo (con referencia a la STS 1982/2002, de 28 de enero ) se ha recurrido al concepto de 'mínimo psicoactivo' que sería el porcentaje de principio activo a partir del cual puede entenderse que una sustancia es efectivamente nociva. Para cuya fijación, con el fin de evitar sentencia contradictorias, tal como explica su STS núm. 254/2004 de 26 de febrero , determino que su Pleno acordara solicitar del Instituto Nacional de Toxicología un informe que contuviera una cuantificación aproximada de las dosis mínimas de las drogas tóxicas más usuales, a partir de las cuales se puede dañar el organismo humano en general, respondiendo que para la sustancia ahora analizada nos encontraríamos que, partiendo de un consumo diario estimado de tres dosis (1.80 mg) la dosis mínima psicoactiva seria de 10 mg. dándose la circunstancia que en el presente caso al Sr. Casiano se le aprehenden 325 mg de sustancia pura y al Sr. Moises 273 mg, que como vemos supera con creces dichos parámetros.

A lo que cabria añadir que aun cuando pueda tratarse de un consumidor de este tipo de sustancias, y que realmente no se trata de un cantidad excesiva, ya que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo (ATS núm. 1192/2015 de 16 de julio ) viene considerando a efectos orientativos como el acopio ordinario de un consumidor las dosis necesarias para atender a su consumo durante cinco días, pero en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de mera posesión preordenada al tráfico, sino que a la par nos encontramos con un acto especifico de venta o favorecimiento del trafico ajeno, lo que hace esa mera posesión pase a un segundo término, especialmente cuando se ha entendido como un supuesto merecedor de ser calificado con arreglo al subtipo privilegiado del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal .



CUARTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Procediendo por tanto desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN LIS GOMEZ en nombre y representación de D. Casiano .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.