Sentencia Penal Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 91/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016667 FAX : 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/004203
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0004203
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 91/2018 - M
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
1 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 302/2018
Contra / Noren aurka : Anibal
Procurador/a / Prokuradorea : BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Abogado/a / Abokatua : GARA MARIA RODRIGUEZ RAMOS
Aureliano en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: MIKEL ALONSO ZARRAGA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CANGAS SOROLLA
SENTENCIA N.º 27/19
ILMO./ILMAS. SR./SRAS.
PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADA: D.ª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA: NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados en el
encabezamiento, los presentes autos, rollo penal núm. 91/18 (provenientes del Juzgado de Instrucción número
1 de Bilbao, procedimiento abreviado nº 302/18) seguidos por un delito de estafa o apropiación indebida siendo
acusado D. Anibal , cuyas circunstancias constan en esta causa, representado por el Procurador Sr. Dª Borja
Sabas García-Borreguero y defendido por la Letrada Sra. Dª. Gara Rodríguez Ramos, habiendo sido partes
acusadoras el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Aureliano representado por el Procurador Sr.
D. Javier Cangas Sorrolla y defendido por el Letrado Sr. D. Mikel Alonso Zarraga.
Es Ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas, en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado, antecedente de esta causa y, habiendo formulado escrito de acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura de juicio oral y presentado el escrito de defensa se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su enjuiciamiento a la Sección Sexta en la que se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló juicio oral, el cual se celebró en la fecha señalada siendo grabado por medio audiovisual.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249.1 del Código Penal (en lo sucesivo CP); conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y solicitó que se le condenara a las penas de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que indemnice a D Aureliano con 1.100 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC , y al pago de las costas .



TERCERO .- El Letrado del acusador particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. 6º del Código Penal y subsidiariamente como un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 y 250.1. 6º del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitó que se le condenara a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de prisión por el delito y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, costas y que indemnice a Aureliano con la cantidad de 2.200 euros, con los intereses que correspondan.



CUARTO .- La Letrada del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación y solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS .

UNICO.- Se declara probado que D. Aureliano , requiriendo un profesional de la ebanistería para la fabricación y colocación de una escalera en su vivienda, el día 4 de mayo de 2017, contactó vía telemática con el acusado D. Anibal , a quien remitió los planos para que realizara un presupuesto para dicha fabricación y colocación, tras lo cual el 13 de junio de 2017 D. Anibal por correo electrónico ' ebanisteríaguillaume ' le remitió el presupuesto siendo el precio total de la fabricación y colocación de la escalera de 4.800 euros, debiendo realizar un anticipo de 2.200 euros a fin de hacer efectiva la contratación y siendo el montaje de la escalera a finales del mes de septiembre de 2017. D Aureliano con fecha 20-6-2017 procedió a abonar la cantidad de 2.200 euros mediante transferencia bancaria al nº de cuenta de Laboral Kutxa NUM000 que le fue indicado.

Llegada la fecha pactada para el montaje de la escalera, debido a que la constructora del inmueble presentó procedimiento concursal, D. Aureliano se vio obligado a retrasar la colocación de la escalera y, tras varios intentos, el día 20-9-2017 contactó con D. Anibal , quien le dijo que esa misma tarde se pondría en contacto telefónico con él, lo que así hizo y en la conversación que mantuvieron se acordó el inicio de las obras para el mes de enero de 2018. Llegado el mes de enero de 2018 el acusado no realizó la obra ni devolvió el dinero que recibió como anticipo, salvo 100 euros y en el día del juicio 1000 euros que ha ingresado en la cuenta del Sr. Aureliano .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa ni de un delito de apropiación indebida.

Los elementos y requisitos que reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia del TS para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS 3-7-1995 , 15-2-1996 y 1-5-2003 , entre otras, son: 1º) Un engaño precedente o concurrente de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado a consecuencia del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

Como modalidad más caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido consumándose a través de lo que se ha denominado 'los contratos criminalizados'. El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante. Como señalan las sentencias del TS de fechas 11-12-2000 , 20-1-2004 y 14-6-2005 , entre otras, el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Pues bien, en el presente caso de la prueba practicada no ha resultado acreditado que el acusado D.

Anibal utilizase engaño suficiente simulando desde el principio el propósito de contratar con el Sr. Aureliano para inducir a este a realizar un acto de disposición en su propio perjuicio mediante la entrega de 2.200 euros y que lo verdaderamente querido por el acusado hubiera sido aprovecharse del cumplimiento del Sr. Aureliano pero sin intención de cumplir lo suyo.

En efecto, D. Anibal en la declaración que prestó en el juicio oral manifestó que tras la trasferencia de los 2.200 euros acudió a la obra para ver como iba, que no realizó la obra de la escalera en la fecha inicialmente pactada (finales de septiembre del 2017) porque hubo un retraso por problemas no imputables a el y por los que el Sr. Aureliano decidió que no realizara la obra en ese momento sino en enero de 2018 y posteriormente en enero de 2018 no la pudo realizar por problemas económicos suyos, que el Sr. Aureliano se presentó como autónomo y el nombre del correo electrónico se lo inventó el. Tales manifestaciones del acusado resultan corroboradas por las manifestaciones del acusador particular y testigo Sr. Aureliano quien declaró en el juicio oral que contrató a D. Anibal por indicación de un amigo suyo y un carpintero y reconoció que el acusado le ofreció ayuda para gestionar con otros gremios (pintores) así como que siendo la fecha pactada para la realización de la obra de la escalera a finales de septiembre de 2017 no se realizó en esa fecha por petición suya ya que la constructora del inmueble presentó procedimiento concursal y él se vio obligado a retrasar la colocación de la escalera, de modo que la no realización de la obra en la fecha convenida fue por causa no imputable al acusado, retrasando el sr. Aureliano la realización de la obra de la escalera hasta el mes de enero de 2018, momento en el que el acusado no pudo realizar la obra por problemas económicos. Queda así acreditado que el acusado tras recibir la transferencia de 2.200 euros no se desentendió del encargo sino que se interesó por la marcha de la obra de la vivienda a la que acudió a ver como iba y le ofreció ayuda al sr. Aureliano para gestionar con otros gremios y si no realizó la obra de la escalera en la fecha señalada fue porque el Sr. Aureliano acordó retraso la obra y, por tanto, por causa no imputable a D. Anibal y fijada por el Sr. Aureliano la realización de la obra de escalera para el mes de enero de 2018, fecha en la que el acusado no la pudo realizar por problemas económicos, resulta inverosímil que el acusado en el momento de celebrar el contrato con el Sr. Aureliano tuviera intención de no cumplir su prestación en enero de 2018 cuando esa no fue la fecha acordada para la realización de la obra de escalera en aquel momento, siendo asi que ,a mayor abundamiento, en el tiempo existente entre junio de 2017 y enero de 2018 puede cambiar la situación económica de un autónomo, pudiendo además contribuir a ello los retrasos en la realización de las obras por causas a el no imputables.

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal que castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o les hubieran confiado por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, pues en el presente caso D. Anibal no recibió los 2.200 euros por ninguno de los títulos mencionados en el citado precepto ni ha negado haber recibido 2.200 euros.

En consecuencia, en el presente caso nos hallamos ante una claro caso de incumplimiento contractual cuyas consecuencias deben resolverse en la jurisdicción civil, no siendo los hechos probados constitutivos de delito del estafa ni del delito de apropiación indebida objeto de acusación, por lo que procede absolver a D. Anibal de tales delitos y conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º LECRIM se declaran de oficio las costas procesales causadas cuya imposición a la acusación particular no fue solicitada en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal ni por la defensa ( SSTS 160/2006, de 25 de enero y 1571/2003 de 25 de noviembre y el ATS 968/11 de 30 de junio ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Anibal de un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida y se declaran de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras.

Magistrado/as que la firman, se procede a su publicación en el día de la fecha, en Bilbao a 02 de abril de 2019.