Sentencia Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000021/2019
NIG: 3501631220190000014
Resolución:Sentencia 000027/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000069/2018
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Benedicto ; Procurador: ELBA MARIA JURADO BATISTA
Apelante: Claudia ; Procurador: DOLORES NIEVES MARTIN GRANERO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 2019
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 21/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
sumario ordinario nº 69/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma,
en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento
Sumario Ordinario nº 69/2018 se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 , cuyo fallo es del tenor literal
siguiente:
'? 1º.- CONDENAR a Benedicto , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de
tentativa de los arts. 139.1 , 62 y 16, concurriendo la agravante mixta de parentesco del art. 23 C.P . y la
agravante de género del art. 22.4º a la pena de ONCE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta, así como
la pena de la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Claudia en cualquier lugar

donde se encuentren, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, acudir
a su población de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ella directa o indirectamente por
cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho
periodo, por el tiempo máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal . Penas que deberán comprender el
tiempo de duración de la pena privativa de libertad más el citado tiempo de imposición de ambas accesorias
impropias que lo serán por tanto por un tiempo superior a nueve años al de la duración de la pena de prisión,
conforme lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , por el delito.
2º.- IMPONER un periodo de seguridad de cinco años y seis meses durante el cual no podrá ser
clasificado.
3º.- IMPONERLE la medida de Libertad Vigilada por tiempo de cinco años a cumplir una vez cumpla
la pena de prisión.
4º.- CONDENARLE a que indemnice a Claudia en la cantidad de 95.000 euros por las lesiones físicas
y psíquicas sufridas. Cantidad que devengará el interés del art 576 LEC .
5º.- MANTENER las medidas cautelares de alejamiento e incomunicación con la víctima hasta que se
hagan efectivo su cumplimiento como penas.
E igualmente deberá abonarse al penado todo el tiempo que está privado de libertad por esta causa
debiendo al amparo de lo dispuesto en el art. 504.2 de la Lecrim prorrogarse la prisión provisional sin fianza
hasta el límite de la mitad de la pena impuesta sí fuere recurrida en apelación y casación la sentencia, pues
dada la gravedad de los hechos y de las penas impuestas es extremadamente elevado el riesgo no sólo de
fuga si no también de reiteración delictiva atentando contra bienes eminentemente personales de la víctima.
6º.- CONDENAR a Benedicto al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
Comuníquese a la víctima la presente sentencia por el medio solicitado al efecto.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma instruyó diligencias previas en fecha 3 de septiembre de 2017 con nº 480/2017. Posteriormente por auto de fecha 7 de septiembre de 2018 se declaró concluso en sumario y se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Quinta en fecha 14 de septiembre de 2018, siendo registradas como procedimiento sumario ordinario nº 69/2018. Con fecha 5 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' 1º.- El acusado Benedicto , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1979, y Claudia , nacida el NUM001 de 1976, mantuvieron una relación sentimental durante aproximadamente 6 meses, habiendo convido ambos durante parte de esos seis meses en el domicilio sito en la CALLE000 n. NUM002 de la localidad de San Andrés y Sauces de la isla de La Palma, donde Claudia residía cuidando a dos ancianos.

decidiendo Claudia , a finales del mes de julio, principios del mes de agosto, poner fin a dicha relación.

El procesado no aceptó la decisión de poner fin a la relación sentimental, insistiendo por todos los medios en reanudarla pese a la negativa de aquella, enviándole mensajes a través de terceras personas, teléfono móvil y redes sociales, hasta que fue 'bloqueado' por Claudia .

2º.- Ante la negativa de Claudia que se mantenía firme en su decisión de no retomar la relación sentimental con el acusado, llegando incluso a manifestarle que tenía otro compañero sentimental con el fin de que la dejase tranquila, el acusado el día 1 de septiembre de 2017, se dirigió desde la población de Mazo al domicilio señalado, para lo cual tuvo que hacer transbordo y coger dos guaguas (de Mazo a S/C de La Palma, y desde S/C de La Palma a San Andrés y Sauces), y sobre las 05.00 horas, tras descalzarse a fin de no hacer ruido, portando un cuchillo de unos 15 cm de longitud, accedió al interior de la vivienda, cuya distribución conocía perfectamente, y se dirigió directamente al dormitorio de Claudia .

Una vez en el interior, de manera sorpresiva y mientras Claudia se encontraba profundamente dormida, acostada boca abajo en la cama, y sin que pudiera advertir la presencia del acusado, sin posibilidad de defensa alguna, movido por el ánimo de acabar brutalmente con la vida de su ex pareja, y no asumiendo que la relación había acabado y que pudiera Claudia tener otro vínculo con persona distinta a él, le acometió con el referido cuchillo, mientras le profería manifestaciones tales como 'que no iba a volver a ver a sus hijos.'..

'que la iba a matar'..'que le estaba engañando', 'que si no era para él, no era para nadie', clavándoselo en diversas ocasiones en la espalda y en el cuello, siendo que, ante el brutal acometimiento, Claudia se despertó intentando inútilmente defenderse para impedir que el acusado lograra su fin, consiguiendo darse la vuelta, momento en que el acusado la acometió de nuevo, propinándole diversos golpes con los puños, intentando sofocarla con una almohada que colocó sobre su rostro, continuando acometiéndola con el referido cuchillo, clavándoselo en la región pectoral, siendo que en un momento dado, ante el desmedido ataque, la hoja del cuchillo se desprendió, cayendo bajo la cama, frustrándose el propósito del acusado. Momento en que aprovechó Claudia , malherida, para rogarle que se fuera y que no le denunciaría, ante lo cual y habiéndose fracturado el cuchillo que imposibilitaba seguir el acometimiento, el acusado abandonó el lugar sin prestarle ningún tipo de asistencia ni alertar a los servicios de emergencia, huyendo hacia su domicilio sito en la población de Mazo, donde sería ulteriormente detenido por agentes de la Guardia Civil, consiguiendo arrastrarse Claudia , quien no podía mover las piernas al haber sido alcanzada la médula con una de las primeras puñadas de la espalda, hasta lograr accionar el botón de alerta de la Cruz Roja que disponía en la habitación para alertar a los servicios médicos ante cualquier incidencia que pudieran presentar los ancianos que cuidaba.

3º.- Como consecuencia de los anteriores hechos, Claudia sufrió al menos 4 heridas corto punzantes y perforantes: - una en la región dorsal derecha de 1,5 cm de longitud a 4 cm de la columna.

- otra en la región dorsal izquierda de 1 cm de longitud.

- otra de 3 cm de profundidad y 1 cm de longitud en la región cervical lateral derecha.

- otra de 1 cm de longitud en la mama (cuadrante supero externo) con enfisema subcutáneo.

Asimismo sufrió una herida incisa superficial de 3 cm de longitud en el dorso de la muñeca derecha, así como otras heridas, tales como contusión pulmonar bilateral, hemotórax izquierdo con derrame pleural, neumotórax laminar basal izquirdo, hematoma intramuscular y enfisema subcutáneo a nivel D8-D9, hematoma intramuscular pectoral izquierdo, entre otras, además de diversas contusiones en el rostro y en otras partes del cuerpo.

Ante la entidad de dichas heridas que no acabaron con su vida al personarse los Servicios Sanitarios en su domicilio, y a los que ésta alertó personalmente con gran dificultad, puesto que llegó al citado botón arrastrándose, se procedió al ingreso de Claudia en la Unidad de Cuidados Intensivos, siguiendo con hospitalización en planta y traslado a la Unidad de Médula por imposibilidad de movilización de los miembros inferiores, requiriendo dichas heridas para su estabilización tratamientos médicos y quirúrgicos diversos, entre otros, sutura de las heridas, toracocentesis de drenaje, ortesis y fisioterapia.

Las heridas se encuentran en la actualidad estabilizadas, habiendo precisado para ello un total de 251 dias, de los cuales, 14 de ellos supusieron una pérdida temporal de calidad de vida muy grave, 39 de ellos grave y 198 de ellos moderada.

Claudia presenta como secuelas: - paraplesia de miembros inferiores de carácter grave (hipotonía EID distal 3/5 proximal 2/5; hipotonía EID distal 1/5 y proximal 0/5), valorada en 61 puntos.

- perjuicio estético importante, valorado en 30 puntos dado por cicatriz heterogénea, hipercrómica, rugosa, deprimida/sobreelevada, de forma irregular, de 4 x 3 cm de extensión en costado izquierdo; cicatriz lineal de 3 cm en costado izquierdo; cicatriz de 1 x 1 cm en la mama izquierda; 2 cicatrices de 2 cm de longitud paravertebrales dorsales, y marcha para-parésica.

Claudia padece en la actualidad un trastorno psiquiátrico de carácter grave por estrés postraumático, presentando pensamientos obsesivo-paranoides hacia cualquier persona, fobia a la oscuridad, a que la toquen, a salir sola, alteración grave de la afectividad y la sexualidad, depresión, síndrome ansioso y cambios en la personalidad, que han precisado tratamiento psicológico, valorado como secuela en 11 puntos.

4º.- No consta que el acusado, Benedicto , en el momento de cometer los anteriores hechos, tuviera mermadas o afectadas mínimamente sus facultades volitivas e intelectivas.

5º.- El acusado Benedicto , en el momento en que cometió tales hechos, había sido ejecutoriamente condenado por un delito de abandono de familia y un delito de amenazas en el ámbito familiar en virtud de Sentencia firme de fecha 27 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 399/2013; ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 26 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de S/C Tenerife por un delito de malos tratos en el ámbito familiar en Procedimiento Abreviado n.º 226/2015; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 16 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de S/C Palma por un delito de conducción sin licencia en el Juicio Rápido nº 510/2017.? '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 12 de marzo de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 13 de marzo de 2019 se acordó señalar para el 15 de mayo de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Benedicto ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Sumario Ordinario n.º 69/2018, proviniente del procedimiento de Sumario Ordinario n.º 480/2017, que procede del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Santa Cruz de La Palma. En la referida resolución se condena al apelante, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1º del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP , y la circunstancia agravante de género del artículo 22.4º del mismo texto legal , a la pena de ONCE AÑOS de prisión y penas accesorias de inhabilitación absoluta, pena de prohibición de aproximación y comunicación, medida de seguridad de libertad vigilada, imposición de un periodo de seguridad de cinco años y seis meses durante el cual no podrá ser clasificado, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Claudia en la cantidad de 95.000 euros con el abono de intereses legales correspondientes y al pago de las costas procesales.

Con la genérica mención de los artículos 790 , 846 ter y 849 de la LECriminal , la parte apelante impugna la resolución de la Audiencia Provincial en el pronunciamiento contenido en el Fundamento Jurídico Quinto, párrafo cuarto de la sentencia, de Condición de cumplimiento de las penas. Sin que se mencione en que motivo concreto de los que autoriza el artículo 790.2 de la LECriminal se funda la impugnación, que ha de entenderse referida a la de infracción de Ley, la parte recurrente muestra su disconformidad con la aplicación en la sentencia de la disposición contenida en el artículo 36.2, párrafo segundo, del Código Penal . Dicha representación considera que el Tribunal ha vulnerado el principio acusatorio en la aplicación del referido precepto, y efectúa unas consideraciones y críticas sobre la prueba pericial médico forense referida a la valoración de consumo de sustancias por el acusado y su influencia en el desenvolvimiento de las cualidades volitivas e intelectivas del mismo y las conclusiones obtenidas en dicha prueba pericial.



SEGUNDO.- El artículo 36.2 del Código Penal señala en sus dos primeros párrafos lo siguiente: 'La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código .

Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta'. Este precepto, reformado por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año, contiene una regulación más favorable a la de la legislación anterior a la reforma del año 2010, puesto que flexibiliza la prohibición de acceder al tercer grado penitenciario en las penas superiores a cinco años, dando paso al arbitrio judicial. El preámbulo de la Ley 5/2010, en relación con el período de seguridad, vino a establecer que '(.) se elimina el automatismo hasta ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente'. Continúa posteriormente: 'Así, la remodelación del llamado 'período de seguridad' garantiza la primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma'. A partir de la entrada en vigor de la mencionada LO 5/2010 se concretan los delitos a los que resulta aplicable el denominado 'periodo de seguridad', considerándose innecesaria su aplicación general a todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años, salvo los supuestos en que el órgano judicial aprecie razonadamente motivos que justifiquen aquella aplicación de ese periodo de seguridad.



TERCERO.- La denuncia que formula la parte apelante de la indebida aplicación del precepto del párrafo segundo del artículo 36.2 del Código Penal y de la vulneración del principio acusatorio no puede ser estimada.

De una parte, como señala el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 1499/2013, de 27 de Junio de 2013 (Rec. 1/2013 ), en relación a la aplicación del art. 36.2 del CP , 'Respecto a la posible vulneración del principio acusatorio, no puede estimarse la misma por cuanto se trata de una facultad discrecional del juez, como se ha indicado, que no requiere petición de parte'. De otra parte, a mayor abundamiento, no sólo hubo expresa petición en el juicio oral del Ministerio Fiscal de que fuera aplicado en la sentencia el referido 'periodo de seguridad' del artículo 36.2, párrafo segundo, del Código Penal , sino que, además, a dicha petición, introducida por el Ministerio Público al modificar sus conclusiones provisionales en cuanto a la petición de pena inicialmente solicitada, se adhirieron expresamente el Letrado de la acusación particular y la Letrada de la defensa, tal y como consta, respectivamente, en la grabación del plenario que ha sido visionada por esta Sala ( a partir de 1:21:04 h. de la grabación), también en el folio 5 del Acta del juicio levantada por el Letrado Judicial, y en los Antecedentes de Hecho Segundo y Tercero de la propia sentencia.

En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, el Tribunal a quo justifica la aplicación del art. 36.2 del Código Penal en base a los siguientes razonamientos y circunstancias: 'En el presente caso, habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal, el Tribunal en atención a la acusada brutalidad de la acción, así como (la) peligrosidad evidenciada con una pretendida justificación reprochable, habiéndose impuesto una condena superior a cinco años de prisión, por un delito de asesinato en grado de tentativa, ha de operar el denominado periodo de seguridad por lo que el condenado no podrá ser clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que cumpla la mitad de esta pena. Todo ello sin perjuicio del procedimiento previsto por la propia norma para la revisión judicial de esta restricción'. El Tribunal ha tomado en consideración circunstancias personales del acusado y del hecho delictivo para adoptar su decisión, y, aunque se habla en el recurso de una conformidad con la pena, es lo cierto que hubo también una adhesión a lo solicitado por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, entre ello, por tanto, también a la aplicación del artículo 36.2, párrafo 2 del Código Penal .

La referencia y crítica que se hace en el recurso a la prueba pericial del Médico Forense, D. Norberto , no desvirtúa las consideraciones que motivan la adopción de la medida. Dicha prueba fue practicada en el plenario a instancias de la defensa y, con carácter previo a la misma, consta en las actuaciones del rollo de la Sala la elaboración por el Forense del correspondiente informe de imputabilidad, acordado por el Tribunal en Auto de fecha 19 de diciembre de 2018, después de haber reconocido al acusado y haber estudiado el historial médico asistencial del mismo, informe éste que se realizó también a solicitud formulada por la defensa del acusado y sin que para su elaboración considerara pertinente la Audiencia que se realizaran al acusado las analíticas interesadas, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos y la de solicitud. El desacuerdo que expone la defensa con las conclusiones del perito Médico Forense, respecto a la no afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente, es legítimo pero, como ya señalábamos, no priva de fundamento a las razones que justifican la imposición de aquel periodo de seguridad que regula el artículo 36.2, apartado segundo del Código Penal ; dicho informe sustenta, en parte, la conclusión de la sentencia de la no apreciación de una atenuación por alteración mental, a lo que también añade la Audiencia la incompatibilidad que para la apreciación de cualquier atenuación por anomalía psíquica determina la planificación del crimen y la meticulosidad de su ejecución.

En consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- No se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benedicto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en el rollo de procedimiento de Sumario Ordinario n.º 69/2018, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndosele saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.