Sentencia Penal Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 8/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00027/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2017 0001490

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Cesareo, Frida , Constantino

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO JOSEFA CASANUEVA GARCIA DE LA SANTA, MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PALOMERO , MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PALOMERO

Abogado/a: D/Dª NELVA MÓNICA SÁNCHEZ PACHO, MARIA GLORIA NÚÑEZ GARCÍA , MARIA GLORIA NÚÑEZ GARCÍA

SENTENCIA Nº 27/2020

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMO/AS SR./ SRAS Magistrados/as:

MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

EUGENIO RUBIO GARCIA

En SALAMANCA, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento Sumario número 8/2019, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 440/2017, del Juzgado de Instrucción Nº 4 de salamanca y seguida por los delitos de Robo con violencia en concurso real con un delito de asesinato y un delito de incendio, contra:

Cesareo, con D.N.I. Nº NUM000, nacido en Salamanca, el día NUM001/1989, hijo de Ezequiel y María, representado por la Procuradora Mª Rosario Casanueva García de la Santa y defendido por la Abogada Dña. Nelva Mónica Sánchez Pacho.

Frida, con D.N.I. nº : NUM002, nacida en Salamanca, el día NUM003/1972, hija de Gines y de Palmira, representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Rodríguez Palomero y defendida por la Abogada Dña. Mª Gloria Núñez García.

Constantino, con D.N.I. nº : NUM004, nacido en DIRECCION001 (Ávila), el día NUM005/1970, hijo de Isidoro y de Rosana, representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Rodríguez Palomero y defendida por la Abogada Dña. Mª Gloria Núñez García.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por presuntos delitos robo con violencia en concurso real con un delito de asesinato y un delito de incendio, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral los días 21 y 22 de abril de 2020, así como el día 25 de mayo de 2020, suspendiéndose como consecuencia del R.D. 463/2020 de 14/03/20 que declaró el estado de alarma. Convocándose nuevamente para los días 14 y 15 de septiembre de 2020, celebrándose en dicha fecha y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de los delitos de robo con violencia de los artículos 234, 237 y 242.1, 2 y 3, en concurso real con un delito de asesinato del artículo 138 y 139.3ª y un delito de incendio del artículo 266.1 todos ellos del Código Penal vigente, siendo responsables de los delitos los tres acusados en concepto de coautores, concurriendo en los acusados y en relación con todos los delitos la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del CP., concurriendo en relación al delito de homicidio y robo con violencia la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del CP.

Procediendo imponer a Frida (alias 'la Gansa') y Cesareo (alias 'el Chato') por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión, por el delito de robo con violencia la pena de 5 años de prisión y por el delito de incendio la pena de 3 años de prisión. Y a Constantino (alias 'el Pelirojo') por el delito de asesinato la pena de 17 años de prisión, por el delito de robo con violencia la pena de 5 años de prisión y por el delito de incendio la pena de 1 años de prisión, accesorias legales y costas.

Solicitando respecto de la responsabilidad civil, que los tres acusados indemnicen conjunta y solidariamente a los familiares de Pura ( Clemencia) en la cantidad de 80.000 euros y en la de 2.000 euros por los efectos sustraídos, debiendo indemnizar a la propietaria de la vivienda Elisa en la cantidad de 41.023 euros por los daños ocasionados. Devengando todas las cantidades los intereses de demora previstos en la L.E.C.

TERCERO.-Por la defensa del acusado Cesareo se niegan los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, no considerando autor de los mismos a su defendido alegando la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 del CP. al ser consumidor habitual de estupefacientes. Solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Por la defensa de los acusados Frida y Constantino se muestra su disconformidad con el relato de hechos del escrito de la acusación reservándose el relato de los hechos para el acto del juicio oral al no considerar que Constantino haya participado en los hechos y por tanto no considera autor de los mismos a sus defendidos, alegando la concurrencia de circunstancia atenuante 2ª del art. 21 del CP. Solicitando la libre absolución para sus patrocinados con toda clase de pronunciamientos favorables, sin imposición de costas procesales.

Se declara probado que:

1º. Los acusados:

- Constantino (alias 'el Pelirojo'), con DNI NUM004, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 1996 por delito contra la seguridad vial, de 8 de enero de 1996 y 22 de junio de2000 por delitos contra la salud pública;

- Frida (alias 'la Gansa'), con DNI NUM002, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias firmes de fecha 8 de enero de 1996 y 22 de junio de 2000 por delitos contra la salud pública, que mantenía una relación sentimental con el anterior;

- Y Cesareo (alias 'el Chato'), con DNI NUM000, y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 12 de septiembre de 2005 por delito de hurto, 27 de abril de 2006 por delito de robo con fuerza, 12 de julio de 2008 por delito contra la seguridad vial, 16 de noviembre de 2009 por delito contra la seguridad vial, 22 de diciembre de 2010 por delito de quebrantamiento, 18 de febrero de 2011 por delito contra la seguridad vial, 29 de agosto de 2012 por delito contra la seguridad vial, 27 de noviembre de 2013 por delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión que extinguió en agosto de 2016 y 31 de marzo de 2014 por delito contra la seguridad vial, que a la fecha de los hechos era consumidor de drogas y sustancias estupefaciente sin que tuviera alterada sus capacidad cognitiva y volitiva;

1º. En la madrugada del día 7 de marzo de 2017, en hora no bien determinada, pero, en todo caso, situada entre las 4 y las 6, puestos de común acuerdo, acompañados de un hijo de 10 años de edad de los dos primeros y con el fin de obtener dinero, drogas o cuanto de valor se encontraran, se dirigieron a bordo del vehículo Volvo V40 con matrícula ....QYW que les habían dejado prestado esa misma noche, al domicilio de Pura (alias ' Clemencia') sito en la CALLE000 Nº NUM006 de la localidad de Salamanca, a quien conocían por su dedicación a la venta de drogas tóxicas y estupefacientes, y a la que habían estado vigilando en discretos seguimientos los meses precedentes.

Todos ellos conocían la presencia de la moradora en su domicilio, y que en la sustracción que iban a perpetrar necesariamente serían reconocidos, de modo que asumieron cualquier desenlace ulterior que pudiera producirse.

2º. Una vez aparcado el vehículo en las cercanías de la CALLE000, y mientras Constantino, conocedor de lo que inmediatamente ocurriría, se mantenía en las inmediaciones en compañía de su hijo de 10 años Ezequias, al que probablemente habían llevado para no levantar sospechas, Cesareo y Frida con intención de sustraer cuanto de valor encontraran en la vivienda y conocedores de que necesariamente habrían de ocasionar la muerte de su moradora, llamaron a la puerta. Cuando Pura abrió, entraron en la vivienda en tromba y agredieron a la citada Pura, Cesareo portaba un cuchillo de un solo filo de entre 15 y 20 milímetros de ancho de hoja.

En el curso de la agresión, sin que conste el orden de los diversos ataques y heridas, sí puede afirmarse que:

- Muchas de las heridas que inmediatamente se dirán fueron intimidatorias ya que no penetraban planos profundos o afectaban áreas de especial vulnerabilidad;

- La víctima fue agarrada violentamente por uno de ellos o ambos, por los brazos;

- En el suelo sufrió una pisada en el brazo derecho y una presión mantenida con un objeto circular de borde romo -como puede ser una rodilla del agresor- sobre la mama y brazo derecho;

- Parte de las heridas se produjeron de izquierda a derecha con el filo del arma hacia la derecha y con el agresor situado por detrás de la víctima;

- La cabeza de la víctima impactó en algún momento contra una superficie dura;

- Y gran parte de las heridas ocasionadas con el cuchillo implican movimiento entre víctima y agresor.

De tal manera que fruto del ataque existió un exceso consciente e innecesario de dolor para el resultado final.

Concretamente, y como consecuencia de dicho ataque, se ocasionaron a Pura:

A) Una veintena de escoriaciones y heridas incisas en cabeza y cara entre las que destaca una que afecta a planos profundos y permite observar fractura de huesos propios y tabique nasal, y otra que provocó fractura de maxilar superior con pérdida de las piezas 1 y 12;

B) Media docena de heridas incisas en cuello de entre las que destaca un corte profundo de 5'8 centímetros con erosión de 3'5 centímetros que lesionó la vena yugular externa izquierda con infiltración de la musculatura interhioidotiroidea y de los constrictores faríngeos y musculatura prevertebral;

C) Escoriaciones y contusiones en brazos y piernas;

D) En el tórax, y a parte de otras múltiples pequeñas heridas incisas, destacan:

a. Sobre la mama derecha, en cuadrante superoexterno, herida incisa de 1'4 centímetros que penetra hasta la 6ª costilla.

b. En cuadrante inferointerno, herida incisa de 1,2 centímetros que penetra en la pleura parietal a la altura de articulación externocostal de la 6ª costilla.

c. En mesogastrio herida incisa de 1,2 centímetros que penetra en la cavidad abdominal y lesiona el lóbulo hepático izquierdo.

d. En flanco herida de 1'4 centímetros con dirección ascendente hasta inserción diafragmática de 7ª costilla y que afecta al hígado, lesionando el borde inferior del lóbulo derecho, y produciendo hemoperitoneo de escasa cantidad en lado derecho de la cavidad peritoneal.

e. En cuadrante superointerno de mama izquierda dos heridas paralelas de 1'5 centímetros y de 1,7 centímetros que penetra en cavidad torácica por el quinto espacio intercostal próximo a la línea media y alcanza el pericardio, lesionando la cara anterior del corazón a nivel de tabique interventricular sin penetrar en cavidades e infiltrando grasa epicárdica.

f. En epigastrio dos heridas de 1'3 centímetros y de 1,1 centímetros que penetran en cavidad torácica entre la 5ª y 6ª costilla con sección parcial de ambas, que lesiona pericardio y alcanza el ápex cardiaco, penetrando en ventrículo izquierdo y que provoca hemopericardio y hemitórax izquierdo que fue la que finalmente ocasionó la muerte de Pura, aunque el conjunto de las restantes, y muy especialmente la de la yugular la hubieren producido igualmente de no recibir asistencia por shock hipovolémico.

3º. Constantino, aunque conocedor de que dicho resultado de muerte era muy probablemente inevitable a la vista de las circunstancias, no era, sin embargo, conocedor del brutal y salvaje ataque a que Frida y Cesareo sometieron a la víctima.

4º. Tras cerciorarse de su muerte, los acusados registraron la vivienda y se apoderaron de cuanto de valor encontraron en el piso, llevándose concretamente al menos un monedero con algo de más de 2.000 euros.

5º. Seguidamente procedieron, con el fin de evitar dejar vestigios de su paso por el lugar y dificultar la investigación, a prender fuego al cadáver, para lo que iniciaron 4 focos de fuego sobre un sofá de madera, lo que desencadenó el incendio del salón y parte del cadáver sin que llegará a desarrollarse en su totalidad debido a la rápida intervención del cuerpo de bomberos.

6º. Finalmente abandonaron el lugar a bordo del vehículo volvo, llevándose el cuchillo empleado y las llaves de la vivienda, que entregaron junto con las ropas que portaban a familiares para que se deshicieran de todos los vestigios que pudieran relacionarles con los hechos.

Lo que efectivamente hicieron, prendiéndoles fuego en una hoguera improvisada en la CALLE001 NUM007 de la URBANIZACION000 de DIRECCION000.

Abandonaron el vehículo empleado en la CALLE002 de la localidad de Salamanca.

6º. Pura, tenía al momento de su fallecimiento 50 años, era viuda y no tenía hijos, aunque si consta al menos la existencia de un hermano ( Marino).

La vivienda en que se produjeron los hechos era propiedad de Elisa. Carecía de seguro. Su precio al momento de los hechos era de 64.387 euros y el precio actual del suelo de 23.364 euros.

No se han facturado gastos por actuación de los bomberos.

En el interior de la vivienda tras los hechos fueron encontrados 34.447,95 euros en efectivo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados en la conclusión anterior son constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 234, 237 y 242.1, 2 y 3 en concurso real con un delito de asesinato del artículo 138 y 139.3ª y un delito de homicidio del artículo 137; y un delito de daños del 263, todos ellos del código penal vigente respecto de Cesareo y Frida.

La STS 690/2009, 25 de Junio de 2009, Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO, Número de Recurso: 11271/2007 Número de Resolución: 690/2009 Fecha de Resolución: 25 de Junio de 2009, señaló que:

'Ya hemos dejado dicho que la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto a la inferencia de acuerdo entre todos los acusados condenados para ejecutar los actos que se les imputan - asesinato y robo- a todos ellos, es acorde a la lógicay no es razonable la tesis alternativa de presencia pasiva, ajena a la decisión de realizar los actos origen del fallecimiento de aquella víctima.

Dice la sentencia que este acusado, y la también recurrente Dª Purificacion, cumplían las instrucciones, que los otros dos penados les daban, porque formaban parte del 'acuerdo al que todos voluntariamente se sumaron'. Y se argumenta en sede jurídica como todos los acusados, los que ejecutaron actos materiales determinantes de muerte y los que no los ejecutaron, no solo convinieron ese 'pactum scaeleris', sino que tenían el dominio funcional del hecho.

El conocimiento de que los que golpeaban se habían provisto del contundente instrumento que era el palo de béisbol, como conocían las circunstancias en que el robo se iba a cometer con un anciano como víctima, pese a lo cual Dª Ruth se presta a servir de cebo para atraer a aquél, y que D. Santos se abalanzó sobre el anciano para permitir la acción de los otros acusados golpeándolo, implica una contribución sucesiva en la que la aceptación de los resultados es evidente, como proclama la sentencia, cuya adecuación al canon de la lógica, en la inferencia de que el designio del programa era común, es incuestionable. Como que la tesis alternativa, de presencia meramente pasiva y ajena a todo lo que no fuese el acto de sustracción, se separa de aquellas pautas de la lógica'.

Ya recordamos en la Sentencia nº 434/2008 de 20 de junio la doctrina jurisprudencialsobre imputación recíproca del resultado de muerte en casos como el presente, diciendo:

Así, en la Sentencia 838/2004, de 1 de julio , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutormaterial del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1500/2002, de 18 de septiembre , en la que se declara que aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de 31 de marzo de 1.993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994 , 20 de noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001 ), especificando la STS de 21 de diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes'.

En el caso de autos se ha enervado adecuadamente la garantía de la presunción de inocencia, ya que los acusados han reconocido la realidad y verdad de los hechos que les atribuía el Ministerio Fiscal, y, asimismo, la señora Inspectora de Policía que instruyó los atestados obrantes en autos se ratificó convenientemente y aclaró los mismos en el juicio oral, atestados en los que se acredita la existencia de huellas y vestigios de la presencia de los acusados en casa de la víctima, prolongada durante varias horas. Presencia acreditada igualmente por medio de las pruebas científicas practicadas, obrantes en autos y no impugnadas por los acusados.

Del mismo modo la calificación jurídica de tales hechos, autoría y participación ha sido sostenida en juicio de manera acertada y razonable por el Ministerio Fiscal, pues todos los acusados han reconocido que conocían la presencia de la moradora en su domicilio, y que en la sustracción que iban a perpetrar necesariamente serían reconocidos, de modo que asumieron cualquier desenlace ulterior que pudiera producirse.

Otro tanto debe decirse del ensañamiento predicado por el Ministerio Fiscal respecto de la muerte ocasionada. A cuyo respecto la citada STS 690/2009, 25 de Junio de 2009, Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO, Número de Recurso: 11271/2007 Número de Resolución: 690/2009 Fecha de Resolución: 25 de Junio de 2009, señaló que:

'Dos son los lugares en los que el Código Penal aborda la agravación de la responsabilidad por razón del sufrimiento de la víctima o del ofendido por el delito. De manera genérica en el artículo 22. 5 ªy de manera específica, utilizando solamente, en este caso, la denominación de ensañamiento, en el artículo 139.

La Jurisprudencia no ha puesto un especial cuidado en deslindar las consecuencias que pudieran derivarse de la diversidad de descripción que, de sus requisitos, hace el legislador en uno y otro de esos lugares. Pueden consultarse entre las Sentencias más recientes núms. 99/2009 de 2 febrero , 949/2008 de 27 Noviembre y 713/2008 de 13 Noviembre .

De manera general, puede decirse que este Tribunal ha perfilado como elementosde la agravación los siguientes:

1º. La entidad del dañocausado. Respecto de éste se ha dicho, sin matizar las diferencias entre agravación genérica y específica, que ha de evaluarse desde una perspectiva relativa, de suerte que la medida necesaria para la agravación exigiría una comparación.

Ahora bien, el término de comparación es, sin duda, en la agravante genérica del artículo 22.5 el padecimiento necesario para poder ejecutar el delito. En la agravante específica de ensañamiento del artículo 139, por el contrario, no se expresa tal término de comparación para establecer que se rebasa el canon que da lugar a la cualificación del delito. Aunque parece presuponer la necesidad de parangonar, dado que requiere que el daño implique un aumento, concepto que implica dos medidas, de las que una supone entidad mayor que la otra. En todo caso el objeto del aumento lo ha de ser el dolor del ofendido. Concepto de escasa diferencia respecto al sufrimiento de la víctima de que habla la agravante genérica.

Donde la asimilación de discurso, el del artículo 22.5 y el del 139, es más difícil, es en el criterio de referencia para la comparación.

En la agravante genérica se sitúa claramente en el ámbito 'económico' de la dinámica de comisión. Lo relevante es que la diferencia de entidad del dolor sea inútil por innecesaria para obtener los objetivos que busca la acción típica.

Pero esa perspectiva no está explícita en la agravante específica del artículo 139. De ahí que en alguna resolución este Tribunal haya estimado la agravante cualificadora de asesinato, aunque el daño causado por el sujeto activo se mostró insuficiente para conseguir la muerte de la víctima. Como en el supuesto de la Sentencia nº 1089/2007 de 19 Diciembre, rec. 10301/2007 , siquiera en ella se insista en que los actos que dan lugar a la agravación son los que se realizan además de los necesarios objetivamente para causar la muerte con el deseo de incrementar el sufrimiento.

Por otra parte no cabe olvidar que la consecuencia agravatoria en la medida de la pena de la agravante de ensañamiento en el delito de homicidio es diversa de la que reporta la concurrencia de la agravante genérica. Así ésta, conforme al artículo 66 del Código Penal , incluso si concurre con otra, solamente da lugar a la imposición de la pena en la mitad superior, determinando la imposición de la superior en grado solamente si concurre como tercera agravante. Por el contrario, en el homicidio, si concurre sola, ya da lugar a la diversidad de tipo con superior pena (asesinato) y agrava aún más la pena de éste nuevo tipo si concurre con la alevosía o con la agravante de precio recompensa o promesa. Lo que, si bien lleva a una interpretación más estricta, sugiere que la naturaleza del supuesto que la determina es diverso de la del que da lugar a la genérica.

En consecuencia,

- Por un lado, los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualificación del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidadcomo para justificar la importante consecuencia en la medida de la pena,

- Pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, al que luego nos referiremos, deberá estimase el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal.

Y es que resulta fácil comprender que la elección de un método torturante cruelmente doloroso no puede excluir la agravante cualificadora del asesinato, por más que los singulares actos, en que aquel método se dispone en la estrategia criminal, sean todos funcionales y objetivamente necesarios al cumplimiento de sus previsiones.

En conclusión, la funcionalidad de actos crueles no es necesaria, pero tampoco suficiente, a los efectos del art. 139 del Código Penal .

2º. Que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad. Lo que ocurre en este caso sólo respecto de los intentos de estrangulamiento de la víctima, porque ésta, en ese momento, ya había fallecido.

3º. Que el daño merezca ser calificado como inhumano. Lo que quiere decir que

supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos.

4º. Que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento.Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación, que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justifiquen la exclusión de aquella demorada reflexión, que la deliberación implica.

En los hechos probados se describe un amplio cuadro de lesiones que predica la entidad de la agresión: una veintena de escoriaciones y heridas incisas en cabeza y cara; media docena de heridas incisas en cuello; escoriaciones y contusiones en brazos y piernas; y en el tórax, numerosas heridas graves, a parte de otras múltiples pequeñas heridas incisas.

La realidad sobre la brutalidad de dicho ataque deriva tanto del reconocimiento de los hechos por los acusados en su interrogatorio, como del informe de las señoras médicas forenses, que ha sido ratificado y aclarado convenientemente en el juicio oral.

Ninguna duda se nos alcanza, por tanto, sobre:

-a) la enormidad del sufrimiento que acarrea la estrategia lesiva acometida, que, sean funcionales o gratuitos los citados golpes para causar la muerte, ha de calificarse de cruel e inhumano;

-b) que el tiempo invertido implica, no solo ausencia de improvisación, sino persistencia en la adopción de la decisión de producir el dolor a la víctima, a lo que no se opone el estado de ánimo, 'encolerizado', de los autores.

Sin perjuicio, claro está de que dicha circunstancia objetiva, ex art. 65.2 CP, no puede ser aplicada al coacusado Constantino, pues aunque el mismo era conocedor de que dicho resultado de muerte era muy probablemente inevitable a la vista de las circunstancias, no era, sin embargo, conocedor del brutal y salvaje ataque a que Frida y Cesareo sometieron a la víctima.

SEGUNDO.-Del delito de robo con violencia son coautores los tres acusados.

Del delito de asesinato son coautores Cesareo y Frida.

Del delito de homicidio Constantino.

Del delito de daños son coautores Cesareo y Frida.

Como así ha quedado cumplidamente acreditado en autos mediante el reconocimiento de los hechos y su autoría por los acusados, en relación con la testifical de la señora Inspectora de Policía instructora de los atestados obrantes en autos, así como de las pruebas científicas de ADN y localización de los teléfonos móviles de los acusados, junto con la prueba médico forense practicada.

TERCERO.-Concurre en Cesareo y en relación con todos los delitos la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del código penal.

Concurre en los acusados y en relación al delito de homicidio y asesinato la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del código penal.

Concurre en todos los acusados y respecto de todos los delitos la atenuante analógica de confesión.

Como así se desprende de los hechos declarados probados, reconocidos como ciertos por los acusados y acreditados en juicio en la forma antes indicada.

Como es sabido, el abuso de superioridad es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito. Ésta relación de superioridad es lo que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, disminuyendo o debilitando la posibilidad de defensa.

Cuando el legislador contempla una figura delictiva dándole forma legal, la pena es una de las partes esenciales de la misma. En ella, para medir su graduación y proporcionalidad con el hecho típico contemplado en la norma, debe atenderse no sólo a la gravedad objetiva del delito, al grado de participación que haya tenido el delincuente, y su personalidad, sino también a la concurrencia de elementos accidentales o concurrentes que puedan suponer una disminución de la imputabilidad del sujeto o un aumento o disminución de su culpabilidad o, incluso, a un aumento o disminución de la antijuridicidad de su conducta. En estos últimos casos estaríamos ante las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las cuales pueden agravar (circunstancias agravantes) o disminuir (circunstancias atenuantes) la pena.

No obstante lo cual, hay que diferenciar entre las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas, que son aquellas que concurren junto con el hecho delictivo como elementos accidentales del mismo y sin las cuales el delito existiría igualmente, y las circunstancias agravantes o atenuantes específicas que contempla la norma penal y que condicionarían la existencia del delito previsto en el tipo penal.

Las circunstancias agravantes son aquellas que, cuando concurren en la realización del comportamiento delictivo, ya sea en un aspecto objetivo, ya en su vertiente subjetiva, provocan un aumento cuantitativo de la pena. El fundamento legal a este aumento de la pena descansa en que existe un mayor reproche penal en la conducta del agente cuando estamos ante circunstancias subjetivas del delito, o un mayor desvalor del injusto típico cuando nos encontramos ante aspectos objetivos del hecho.

Pues bien, el abuso de superioridad es una circunstancia agravante genérica. El artículo. 22.2 del Código Penal establece que: 'Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente '.

Esta agravante ha planteado problemas interpretativos para diferenciarla con la alevosía,ya que en ambos casos se produce una superioridad del autor del delito frente a la víctima. La diferencia básicapodemos encontrarla en que en la alevosía se buscan los medios que debiliten a la víctima y le den mayor superioridad al sujeto activo, o que aproveche los medios que tenga a su alcance, y en el abuso de superioridad, se tiene en esencia, esa supremacía sobre la víctima sin necesidad de buscarla.

Son dos los elementosque deben concurrir para aplicar esta agravante:

- el primero, es que se dé esa situación de superioridadfísica o anímica del agresor sobre la víctima. Esa situación tiene que ser clara y objetiva. La jurisprudencia excluye la superioridad de tipo jerárquico, y la basa en aquella que es de tipo físico a anímico.

- el segundo elemento que debe concurrir, es que tal desequilibrio de fuerzas se aprovechepor el agresor para facilitar la comisión del delito.

Esta agravante genérica no podrá apreciarse en aquellos casos en que ese desequilibrio de fuerzas sea imprescindible para cometer el delito, bien por ser un elemento del tipo, bien porque las circunstancias concretas del delito necesariamente tuviera que realizarse así, (agresión sexual, por ejemplo), tal y como se establece en el artículo 67 del Código Penal cuando se dice que: 'las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.

Conforme a todo lo dicho, es claro que en el caso de autos se dan ambos elementos y por tanto concurre la agravante estudiada, ya que la víctima fue atacada por los dos acusados citados a la vez, de suerte que mientras el uno la golpeaba el otro la sujetaba.

Por lo demás en cuanto a la atenuante analógica de confesión de los hechos, señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª), de 13/06/2017:

' Se recoge en el artículo 21.4ª Código Penal como circunstancia atenuante «la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades». Por su parte el art. 21.7ª Código Penal considera atenuante 'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'.

'En el supuesto de la atenuante del artículo 21.4ª C. Penal nos encontraríamos ante la confesión antes de que conozca la existencia del procedimiento judicial. La contemplada en el artículo 21.7 daría cobijo a la atenuante de confesión tardía de los hechos, que aunque no viene mencionada así en el Código Penal, viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del artículo 21.7ª C. Penal.

...en ambos casos se requiere que la confesión sea útilpara la investigación, facilite el desenlace de la investigación. No queda justificado que cualquier confesión, incluida la tardía, sirva como atenuante cuando nada aporta a la investigación por tratarse de un caso de características absolutamente claras y diáfanas.

La justificaciónde estas atenuantes contempladas en el Código Penal es la colaboración con la Administración de Justicia, razón por la que resulta fundamental que la confesión se realice ante las autoridades y antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el que confiesa. Como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala esta confesión ha de ser útil, excluyendo los supuestos en los que la aparente confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción o de eludir la acción de la justicia. Tampoco se valorará como atenuante cuando se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades.»

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 220/2018 de 9 May. 2018, Rec. 432/2017 , Ponente: Ferrer García, Ana María. Nº de Sentencia: 220/2018, Nº de Recurso: 432/2017 , declaró que:

' Lajurisprudenciade este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio (LA LEY 79567/2007); 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de mayo (LA LEY 84793/2009); 1104/2010 de 29 de noviembre (LA LEY 231784/2010); 318/2014 de 11 de abril (LA LEY 40136/2014); 541/2015 de 18 de septiembre (LA LEY 136684/2015) ; 643/2016 de 14 de julio (LA LEY 85750/2016); 165/2017 de 14 de marzo (LA LEY 13252/2017) o 240/2017 de 5 de abril (LA LEY 23676/2017) , entre otras) exige como requisitosde la atenuante del artículo 21.4 CP (LA LEY 3996/1995):

- Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo;

- Que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa;

-Y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

'Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio (LA LEY 71430/2017), con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre (LA LEY 171496/2010); 240/2012, de 26 de marzo (LA LEY 39707/2012) ; 764/2016 de 14 de octubre (LA LEY 141687/2016) ; 118/2017 de 23 de febrero (LA LEY 5918/2017) ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad'.

2. ' En este caso el relato de hechos probados de la resolución impugnada, en el que deben tener reflejo todos los hitos fácticos a los que se anuden consecuencias jurídicas, no contiene mención alguna de la que pudiera pender la atenuante que se aprecia. No deja de ser un defecto de factura, sin embargo, cuando se trata del sustento de pronunciamientos que operen en beneficio del reo, esta Sala ha admitido que aquel se integre con las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, que en muchos casos incorporan aspectos de índole factual'.

'La sentencia que ahora se revisa en su fundamento de derecho tercero explicó «En el presente caso concurren todos los requisitos pues consta en el atestado (folio 2) que Felix se personó voluntariamente en la Comisaría de Policía donde declaró haber golpeado a Gabino con un palo de madera, manteniendo esta versión, siendo su reconocimiento de los hechos fundamental en cuanto que no hay testigos presenciales de los mismos».

Es cierto, como sostiene el recurso, que cuando el Sr. Felix acudió a Comisaria, la actividad investigadora ya se había puesto en marcha por la intervención de una de las mujeres que se encontraban en el domicilio cuando ocurrieron los hechos, por lo que el elemento cronológico se desvanece en parte. Pero no lo es menos que sobre las 19,30 h. del mismo día de los hechos, aquel se personó por propia iniciativa en dependencias policiales donde reconoció primero, y ratificó posteriormente en el Juzgado de Instrucción, haber golpeado a la víctima mientras dormía. También reconoció su intervención en los hechos cuando declaró en el procedimiento de extradición, cuando formuló su escrito de conclusiones provisionales, e incluso en el acto del juicio.

No pierde fuerza este presupuesto por el mero hecho de que opusiera encontrarse con sus facultades mentales alteradas por el consumo de tóxicos o que formulara respecto a los hechos una calificación divergente con la sostenida por las acusaciones y acogida por el Tribunal sentenciador. Pues, como hemos dicho, la confesión debe recaer en lo esencial y no es incompatible con la introducción de argumentos defensivos.

Como apuntó la Fiscal al impugnar el motivo, la confesión del acusado facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral, pues no hubo necesidad de realizar durante la instrucción diligencias encaminadas a determinar su autoría ni en el juicio oral practicar pruebas distintas sobre su participación. Por ello, aun cuando prescindiéramos de la eficacia del presupuesto cronológico, el comportamiento procesal del acusado al reconocer su participación en los hechos, en cuanto supuso un acto de colaboración con los fines de la justicia, daría viabilidad a la apreciación como analógica ( artículo 21.7 CP (LA LEY 3996/1995) ), a través del fundamento de la atenuación, que en las circunstancias ex post facto, se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal.

En el supuesto concreto del artículo 21.4 del CP (LA LEY 3996/1995) esas consideraciones están orientadas a impulsar la colaboración del acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Esos fundamentos no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. Pero en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio (LA LEY 94361/2014) o 725/2014 de 3 de noviembre (LA LEY 155262/2014). Lo que en este caso ocurrió'.

Pues bien, en el presente proceso sumario nº 8/2019 es claro que la confesión y reconocimiento de los hechos por los acusados facilitó la celebración del juicio oral, pues no hubo necesidad de realizar durante el juicio oral pruebas encaminadas a determinar su autoría y a determinar su participación y las circunstancias delimitadoras de la gravedad de la misma. Por ello, aun cuando no concurra el presupuesto cronológico, el comportamiento procesal de los acusados al reconocer su participación en los hechos, en cuanto supuso un acto de colaboración con los fines de la justicia, da viabilidad a la apreciación como analógica ( artículo 21.7 CP (LA LEY 3996/1995) ), a través del fundamento de la atenuación, que en las circunstancias ex post facto, se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal.

Consideraciones que, como hemos visto, están orientadas a impulsar la colaboración del acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Fundamentos que no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar a los autores. Pues, en todo caso, ha quedado acreditado que la confesión, como hemos dicho, ha facilitado de modo relevante el enjuiciamiento en una sola mañana, frente a los tres días señalados, al hacer innecesaria la práctica de gran parte de las pruebas acordadas.

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 234, 237 Y 242.1, 2 y 3 en concurso real con un delito de asesinato del articulo 138 y 139.3ª y un delito de incendio del 266.1, y 66, todos ellos del Código Penal vigente, procede imponer a los acusados las siguientes penas:

- A Frida (alias 'la Gansa') y Cesareo (alias 'el Chato'):

- por el delito de asesinato la pena de 15 años de prisión;

- por el delito de robo con violencia la pena de 4 años y 3 meses de prisión;

- y por el delito de daños la pena de multa de 6 meses con fijación de una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria.

Procede imponer a Constantino (alias 'el Pelirojo'):

- por el delito de homicidio, la pena de 10 años de prisión;

- y por el delito de robo con violencia la pena de 4años y 3 meses de prisión.

A todos ello con las penas accesorias legales.

QUINTO.-Por aplicación de los artículos 109 a 116 del Código Penal, los tres acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a los familiares de Pura en la cantidad de 80.000 euros y en la de 2.000 euros por los efectos sustraídos.

Igualmente deberán indemnizar a la propietaria de la vivienda, Elisa en la cantidad de 41.023 euros por los daños ocasionados.

Todas las cantidades anteriores se verán incrementadas con los intereses legales de demora previstos en la LEC.

SEXTO.-Por aplicación de los arts. 123 y 124 CP y 239 y 240 LECr. procede imponer a los citados acusados solidariamente las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

- A Frida (alias 'la Gansa') y Cesareo (alias 'el Chato'):

- por el delito de asesinato,a la pena de 15 años de prisión;

- por el delito de robo con violencia,a la pena de 4 años y 3 meses de prisión;

- y por el delito de dañosla pena de multa de 6 mesescon fijación de una cuota diaria de 5 eurosy responsabilidad personal subsidiaria de un día privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Procede imponer a Constantino (alias 'el Pelirojo'):

- por el delito de homicidio, la pena de 10 años de prisión;

- y por el delito de robo con violenciala pena de 4 años y 3 meses de prisión.

A todos ellos con las penas accesorias legales.

Asimismo, los tres acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a los familiares de Pura en la cantidad de 80.000 euros y en la de 2.000euros por los efectos sustraídos.

Igualmente deberán indemnizar a la propietaria de la vivienda, Elisa en la cantidad de 41.023 euros por los daños ocasionados.

Todas las cantidades anteriores se verán incrementadas con los intereses legales de demora previstos en la LEC.

Todo ello con imposición a dichos condenados de las costas de este juicio.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.