Sentencia Penal Nº 27/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 705/2020 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 27/2021

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 15 de febrero del 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 705/2020,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido nº 238/2020 , sobre delito de abusos sexuales; siendo apelanteD. Argimiro, representado por la Procuradora Dª. TERESA SARASA ASTRAIN y defendido por el Letrado D. JOSÉ JAVIER ECHEVERRÍA BARBARIN; y apeladoel MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de noviembre de 2020, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:'Que debo condenar y condeno a don Argimiro, con pasaporte nº NUM000, como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto en el art. 181.1 del Código Penal, a la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas en este delito; así como a indemnizar a doña Justa en la cantidad de 1.000 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC.

Que de conformidad con el artículo 89 del CP debo acordar y acuerdo la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a don Argimiro, con pasaporte nº NUM000, por su expulsión de España con prohibición de entrada por 8 años.

Que debo absolver a don Argimiro, con pasaporte nº NUM000, del delito leve de lesiones del que también venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de don Argimiro solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, al haberse denegado en la instancia la práctica de la prueba solicitada por la defensa concretada en el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad de las piscinas de DIRECCION000 que grabaron el momento de los hechos, afirmando que, al no haberse practicado dicha prueba en la primera instancia, se impidió que la misma fuese valorada por el juzgador de instancia en relación con el resto de lo actuado y con el interrogatorio que pudo haberse practicado respecto del contenido de las imágenes.

Subsidiariamente, alega la parte recurrente error en la apreciación de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba suficiente de la que concluir la realidad de los hechos imputados al acusado.

Interesó, por su parte, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 800.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo relativo a la continuación por los trámites del Juico Rápido de las diligencias en las que el acusado no haya mostrado su conformidad con los escritos de acusación, al considerar la parte recurrente que el contenido de esas referidas normas es contrario al artículo 24.2 de la Constitución Española, impidiendo la práctica de diligencias que pudieran practicarse si se continuasen las actuaciones por el trámite ordinario.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, solicitó la parte recurrente la práctica de prueba en 2ª instancia, concretada en el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad de las piscinas de DIRECCION000 que grabaron el momento de los hechos, solicitando, además, la declaración del acusado y de la denunciante.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, admitiéndose parte de la prueba solicitada por la parte apelante para su práctica en segunda instancia concretada en el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad de las piscinas de DIRECCION000 que grabaron el momento de los hechos, señalándose vista para la práctica de dicha prueba propuesta y admitida, el día 10 de febrero de 2021 a las 9:00 horas.

En el acto de la vista, se practicó la citada prueba, valorándose la misma por las partes, las cuales reiteraron sus antedichas pretensiones.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO: Sobre las 16,00 horas del día 16 de octubre de 2020, el acusado don Argimiro, con pasaporte nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, se encontraba en las Piscinas Municipales DIRECCION000 de Pamplona donde entabló conversación con doña Justa. En ese momento el acusado, sin el consentimiento de doña Justa, le tocó los glúteos, la tripa y le palpó con fuerza el pecho derecho.

SEGUNDO: Como consecuencia de los hechos, el acusado provocó a doña Justa un hematoma en los cuadrantes superiores del seno derecho que sanó sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado don Argimiro, como autor responsable de un delito de abusos sexuales, previsto en el art. 181.1 del Código Penal, imponiéndole la pena de 18 meses de prisión, y la obligación de indemnizar a doña Justa en la cantidad de 1.000 euros, en concepto de daño moral, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión de España con prohibición de entrada por 8 años.

Estimó probado el juzgador de instancia que, encontrándose el acusado en las Piscinas Municipales DIRECCION000 de Pamplona, entabló conversación con doña Justa y, sin el consentimiento de ésta, en un momento determinado le tocó los glúteos, la tripa y le palpó con fuerza el pecho derecho.

Consideró dicho juzgador que los hechos quedaron probados con fundamento en la prueba practicada, teniendo especialmente en cuenta el testimonio de la víctima. Indicando que'...Ningún móvil espurio se da en la actitud de la denunciante y mucho menos un interés en obtener alguna ventaja económica con la denuncia...', añadiendo que existen elementos corroboradores, destacando que '...los agentes intervinientes hacen constar expresamente que: 'Luego, mientras están con la mujer han visto que alguien le llamaba al móvil desde un número privado. Ella ha cogido la llamada y ha puesto el altavoz comprobando los dicentes que quien llamaba era el identificado como Argimiro, quien le decía que sentía lo ocurrido, y le invitaba a no poner denuncia dándole un dinero'.

Este vital detalle, aportado por la denunciante también en la vista, ha sido corroborado por el Agente NUM001 quien ha indicado que recordaba la intervención; que una mujer les refirió la existencia de tocamientos; que fueron con ella y les dijo que en las taquillas, un varón, tras hablar, le había tocado; que les dijo que primero le había tocado la tripa, luego en el culo y finalmente más fuerte en el pecho; que les dijo que ya conocía al acusado de vista y, tras hablar algún día con ella y que le pidiera el teléfono, le dio uno antiguo porque quería esquivarlo; y que delante de él, el acusado la llamó al teléfono y le pidió disculpas y le dijo que si no presentaba denuncia le daría dinero.

Este agente ha corroborado tanto la existencia de la llamada como el inusual argumento de dar a una persona un teléfono antiguo.

La segunda corroboración periférica objetiva es la existencia del parte de lesiones (folio 9) en el que se constata por el Servicio Navarro de Salud que doña Justa, ese día 16 de octubre, sufrió un hematoma en los cuadrantes superiores del seno derecho, lo que corrobora el violento agarrón en el pecho'.

Añade la sentencia apelada que también es corroboradora, con inferior entidad, '...la declaración del socorrista don Romulo quien ha indicado que no vio el problema; que una chica le dijo que le habían tocado y se fue a nadar aproximadamente una hora; que cree que estaría pensando si llamaba o no a la policía; y que luego la llamó.

Y también en cuanto a las corroboraciones periféricas contamos con el importante dato de que el acusado ha reconocido el haber realizado tocamientos, no desde luego en la forma descrita por la denunciante, pero si tocamientos poco habituales.

Finalmente concurre también el tercer requisito de la persistencia en la incriminación que ha sido mantenida por la denunciante desde un primer momento...'.

Y con base en ello adquirió la convicción de que la declaración de la denunciante responde a la realidad de los hechos, concluyendo que existe prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado, considerando, en definitiva, acreditado que el acusado realizó los hechos declarados probados, siendo los mismos constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181 del CP, que sanciona al que 'sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona'.

Frente a dicha sentencia se alza la defensa, solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, al haberse denegado en la instancia la práctica de la prueba solicitada por la defensa concretada en el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad de las piscinas de DIRECCION000 que grabaron el momento de los hechos, afirmando que, al no haberse practicado dicha prueba en la primera instancia, se impidió que la misma fuese valorada por el juzgador de instancia en relación con el resto de lo actuado y con el interrogatorio que pudo haberse practicado respecto del contenido de las imágenes.

Subsidiariamente, alega la parte recurrente error en la apreciación de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba suficiente de la que concluir la realidad de los hechos imputados al acusado.

Interesó, por su parte, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 800.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo relativo a la continuación por los trámites del Juico Rápido de las diligencias en las que el acusado no haya mostrado su conformidad con los escritos de acusación, al considerar la parte recurrente que el contenido de esa referida las normas es contrario al artículo 24.2 de la Constitución Española, al impedir que pueda procederse a la práctica de aquellas diligencias que hubieren podido practicarse si se hubiesen continuado las actuaciones por el trámite ordinario.

SEGUNDO.-. Por lo que se refiere a la citada pretensión de nulidad, basa la parte recurrente tal pretensión en el hecho de que, habiendo propuesto dicha parte en la primera instancia la citada prueba, concretada en el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad de las piscinas de DIRECCION000 que grabaron el momento de los hechos, la misma no fue admitida por el Juzgado de lo Penal, alegando que ello le originó indefensión, impidiendo que el juzgador de instancia hubiere podido valorar dicha prueba en relación con las restantes, lo que considera la parte apelante que hubiere permitido una sentencia de contenido diferente al de la sentencia recurrida.

Tal pretensión de nulidad no puede ser acogida toda vez que, frente a la denegación de práctica de pruebas que hubieren sido propuestas en la primera instancia y no admitidas indebidamente, el artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla un remedio determinado, cual es la solicitud de práctica de dichas pruebas en la segunda instancia, remedio este al que, además, acudió en este caso la parte apelante, habiendo solicitado en esta segunda instancia la práctica de dicha prueba denegada, solicitud que fue estimada y dio lugar a su práctica en esta alzada, lo que evitó la posible indefensión que se denuncia.

Contemplando, por tanto, la citada norma ese remedio en relación con pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia, la indebida denegación de una prueba en la instancia no justifica la posibilidad de acordar la nulidad de la sentencia basada en la inadmisión de esa misma prueba, permitiendo, únicamente, el remedio de la posible indefensión y la subsanación de esa indebida denegación, mediante la solicitud y admisión de su práctica en la segunda instancia.

Por consiguiente, solicitada y admitida en esta segunda instancia esa prueba que fue indebidamente denegada en la primera instancia, no cabe apreciar la invocada indefensión, debiendo rechazarse la pretendida declaración de nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Pasando a la cuestión relativa a la pretensión de la defensa de que proceda esta sala al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 800.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo relativo a la continuación por los tramites del Juico Rápido de las Diligencias en las que el acusado no haya mostrado su conformidad con los escritos de acusación, considera dicha parte que esa normativa es contraria al artículo 24.2 de la Constitución Española, al impedir la solicitud y práctica de determinadas diligencias incompatibles con el inmediato señalamiento del acto del juicio.

Sobre el particular, hemos de adelantar que no aprecia esta sala procedente el planteamiento de dicha cuestión.

Debe tenerse en cuenta, de un lado, que dicha cuestión no se planteó en la instancia ni, por tanto, es analizada en la sentencia apelada, tratándose de una cuestión nueva planteada en esta alzada, lo que determina que difícilmente pueda alcanzar éxito dicha pretensión.

De otro lado, no cabe desconocer que, con arreglo a lo establecido en el artículo 163 de la Constitución, en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, solo procede plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional cuando se considere por el órgano judicial que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución.

Y, en este caso, el fallo de este asunto no depende de la validez o no de los particulares del artículo 800 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de los que se pretende la parte apelante el planteamiento de la citada cuestión.

Además, no puede dejar de señalarse que la defensa no alega, siquiera, que hubiere deseado solicitar alguna concreta diligencia y que no hubiere sido posible la práctica de la misma debido a la necesidad de proceder a la inmediata celebración del correspondiente acto del juicio.

Por todo ello, y sin que, en todo caso, aprecie esta sala fundamento alguno para considerar que dicha norma pueda ser contraria a la Constitución, no procede el planteamiento de dicha cuestión por esta sala.

CUARTO.- Pasando al fondo del asunto, alega la parte recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del acusado.

A fin de dar respuesta a dicha pretensión, debemos inicialmente precisar el contenido del derecho a la presunción de inocencia y la propia función que a este órgano corresponde al examinar un recurso de apelación.

En relación con la presunción de inocencia, señala reiteradamente el Tribunal Supremo que 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CEimplica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables....'( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo de 2020 y 26 de mayo de 2020, entre otras muchas en igual sentido).

Por su parte, en relación con el contenido y alcance del recurso de apelación, y recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, señala la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que '...la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una valoración ' ex novo' de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración, incluida...la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas...'( Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 31 de julio de 2020 y, en idéntico sentido, Sentencia de la misma Sala de fecha 18 de junio de 2019 y sentencia del Tribunal Supremo de fecha de fecha 13 de noviembre de 2019).

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, habremos de analizar lo actuado, a fin de concluir si se ha producido o no el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado invocados por la defensa.

Dado que en este caso ostenta especial trascendencia el testimonio de la posible víctima, deberemos determinar si dicho testimonio, en relación con el resto de la prueba practicada, permite o no estimar probados los citados hechos que se imputan al acusado, imputación que se basa, fundamentalmente, en ese testimonio, con fundamento en el cual, esencialmente, consideró el juzgador de instancia acreditados los hechos atribuidos al acusado.

En relación con el valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, señala el Tribunal Supremo que es 'doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019).

Ha matizado dicho Tribunal, en relación con el valor del testimonio de la víctima, que el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que 'lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la reciente sentencia de fecha 20 de mayo de 2020).

Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:

'A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas...

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima...

Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos:

Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse...

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades...

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013, y, en igual sentido, otras muchas posteriores como las de fechas 12 de abril, 24 de mayo, 14 de junio, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 18 de julio y 11 de diciembre de 2017, y 26 y 29 de mayo de 2020).

En definitiva, deberemos ponderar el testimonio de la supuesta víctima desde la indicada triple perspectiva, en orden a concluir si concurren o no los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la validez y suficiencia de dicho testimonio, en relación con el resto de lo actuado, como prueba de cargo que permita afirmar la realidad de que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen.

Ese análisis deberemos efectuarlo atendido, en todo caso, el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

SEXTO.- Y analizado el testimonio de la denunciante, posible víctima, declaró la misma que los hechos se produjeron en la forma declarada probada en la sentencia de instancia, refiriendo de modo contundente que el acusado, con ocasión de la situación declarada probada, le tocó los glúteos, la tripa y le palpó con fuerza el pecho derecho, todo ello en la forma descrita en los hechos probados.

El juzgador de instancia, como hemos indicado anteriormente, analizó dicho testimonio, en relación con el resto de lo actuado, y concluyó que el mismo reúne los requisitos suficientes para afirmar la realidad de tales hechos.

Esta sala comparte dicha valoración.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, pudiendo derivar la misma de las propias características de la testigo o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), no apreciamos en este caso dato alguno contrario a esa credibilidad con fundamento en sus propias características o circunstancias personales, en tal aspecto.

Cabe destacar que tanto la denunciante como el acusado señalaron que no existía una relación anterior entre ellos que pudiera haber generado algún tipo de enfrentamiento o posible enemistad.

En definitiva, carecemos de cualquier fundamento para poder apreciar que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o similar por parte de la menor.

Por consiguiente, apreciamos esa ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima.

Pasando a valorar la verosimilitud del testimonio de la posible víctima, debe analizarse la lógica de la declaración (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Acerca de estos aspectos, consideramos que el testimonio que examinamos resulta ser inicialmente creíble, y existen corroboraciones de carácter objetivo que lo avalan.

Así, de un lado, no consta en autos dato alguno indicativo de que la denunciante presentase rasgos expresivos de una inclinación a la fabulación u otros que permitan poner en duda la credibilidad de sus manifestaciones.

Por su parte, existen otras corroboraciones de carácter objetivo que avalan la verosimilitud del testimonio.

Cabe partir del hecho de que no se discute que la denunciante y el acusado mantuvieron un contacto en el momento, ocasión y lugar de los hechos, lo que el propio acusado admitió y así queda de manifiesto en la grabación a cuyo visionado se procedió en esta segunda instancia.

Además, la denunciante le contó inmediatamente lo sucedido al socorrista señor Romulo, según este mismo refirió.

De otro lado, tras avisar a la policía la denunciante, personados los agentes correspondientes en el lugar, les contó igualmente lo sucedido y uno de ellos, el agente NUM001, afirmó que, delante de él, el acusado llamó al teléfono de la denunciante y le pidió disculpas y le dijo que si no presentaba denuncia le daría dinero.

Por su parte, el informe médico emitido por el Servicio Navarro de Salud, pone de manifiesto que doña Justa, el día de los hechos, presentaba un hematoma en los cuadrantes superiores del seno derecho, lo que es acorde con el tocamiento en el pecho del que la misma había afirmado en todo momento que fue objeto.

Además, es muy relevante la circunstancia de que el propio acusado efectuó una parcial admisión de los hechos narrados por la denunciante, en cuanto llegó a admitir que realizó tocamientos sobre la persona de la denunciante, si bien no alcanzando las partes de su cuerpo declaradas probadas, y refiriendo que lo hizo como una broma o de modo jocoso, sin ánimo de atentar contra la libertad sexual o intimidad de la denunciante.

Debemos matizar sobre esta cuestión que, habiéndose procedido en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia al visionado de las imágenes captadas por el sistema de vigilancia del complejo DIRECCION000 relativas al momento de los hechos objeto de las actuaciones, se desprende de ese visionado la realidad del contacto del acusado sobre el cuerpo de la denunciante, admitido por este, si bien, ciertamente, no se aprecia en la grabación con detalle sobre qué partes del cuerpo de la denunciante contactó el acusado, sin que esa grabación permita, por tanto, confirmar ni desmentir, por sí sola, ninguna de las versiones de los hechos ofrecidas por las partes sobre ese particular.

En todo caso, el conjunto de lo expuesto nos lleva a compartir el criterio del juzgador de instancia en cuanto apreció verosimilitud en el testimonio de la denunciante, no hallando motivo alguno para apreciar la posibilidad de que pudiere haberse inventado los hechos que narró, teniendo una normal relación previa con el acusado, no obteniendo beneficio alguno relevante de una posible falsa imputación, habiendo mantenido una versión coherente en todo momento, hasta la última declaración prestada, siendo clara su versión, y estando corroborada la misma por los datos periféricos citados que la avalan.

No puede dejar de señalarse que los hechos narrados por la denunciante no admiten una posible errónea valoración o interpretación de lo ocurrido, dado que en la ocasión enjuiciada, la denunciante no refiere una actuación jocosa acorde con la referida por el acusado, sino un claro contacto repetido y provocado de modo voluntario por parte del acusado, sobre las partes de su cuerpo descritas en los hechos probados, difícilmente confundible con un acto de mera broma, no pareciendo razonable apreciar como una conducta racional y explicable efectuar esos tocamientos afirmados por el acusado en tono jocoso.

Por lo que atañe a la persistencia en la incriminación, el testimonio de la denunciante fue persistente, expresado de un modo concreto, coherente y contundente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, y carente de contradicciones, sin que se aprecien reticencias o inexactitudes, ni modificaciones esenciales, en lo fundamental, entre las sucesivas declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, por la misma, habiendo mantenido, en todo caso, un relato persistente en lo esencial, desde que se lo contó al socorrista, nada más ocurrir los hechos, y hasta su última manifestación, destacando que en todos sus relatos refirió el fundamental hecho relativo al contacto y tocamiento voluntarios de que fue objeto.

Cabe aquí matizar, en relación con determinadas contradicciones expresadas por la parte apelante, como el relativo a que la denunciante expresó inicialmente que dio un golpe con la mano al acusado, lo que posteriormente no mantuvo, que ello no es relevante, debiendo tenerse en cuenta que, como el Tribunal Supremo ha expresado reiteradamente, 'Con respecto a las alegadas contradicciones...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras. Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración...'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020), sin que en este caso apreciemos contradicción alguna de tal naturaleza y relevancia.

No obsta a la conclusión alcanzada la circunstancia de que la denunciante le hubiera facilitado al acusado su propio teléfono o el hecho de que, tras los hechos enjuiciados, se limitase a ponerlos en conocimiento del citado socorrista y no procediese a dar aviso a la policía, dirigiéndose a nadar en la piscina, hasta que, finalizada esa actividad, procedió a dar dicho aviso a la policía.

Esas circunstancias pudieron obedecer a cualquier motivo perfectamente compatible con la realidad de los hechos, pudiendo haber facilitado al teléfono al acusado por no saber reaccionar de otro modo en el momento en que se lo facilitó o como medio para eludir su compañía y, por su parte, pudo haber procedido a nadar en la piscina en lugar de dar aviso a la policía, pensando que el socorrista daría ese aviso a la policía o por cualquier otra causa, habiendo denunciado los hechos, en todo caso, con carácter bastante inmediato, sin que esas reacciones de la denunciante sean incompatibles, en modo alguno, con los hechos denunciados, suficientemente acreditados, como se ha indicado.

Tampoco es obstáculo a la realidad de los hechos la circunstancia de que la denunciante no reaccionase ante los tocamientos de un modo airado, limitándose a alejarse del acusado, como se aprecia en las imágenes, sin que el hecho de no reaccionar de un modo más intenso prive de veracidad a su testimonio, pudiendo obedecer a la sorpresa que hubo de originarle semejante actitud sobre su persona.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada permite afirmar, con rotundidad, la realidad de los hechos declarados probados por el juzgador de instancia, quedando acreditados los mismos con fundamento en el testimonio de la víctima, ya analizado, corroborado por los datos referidos, y acorde, en parte, con la propia reacción del acusado puesta de manifiesto en la citada llamada telefónica a la denunciante para evitar su denuncia, sin olvidar la admisión por parte de este de haber llegado a tocar a la denunciante, si bien en otras partes de su cuerpo diferentes a las declaradas probadas.

Comparte, en conclusión, esta sala la valoración que de la prueba efectuó dicho juzgador, concurriendo todos los elementos precisos para poder afirmar la suficiencia incriminatoria, como prueba de cargo, de la declaración de la denunciante, testigo-víctima de los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO.- Acreditados los citados hechos y no discutiéndose que tales hechos sean constitutivos del citado delito de abuso sexual, discutiéndose, únicamente, la realidad de esos hechos y no su calificación jurídica, ello nos libera de mayores consideraciones en orden a confirmar esa calificación jurídica.

En todo caso, no podemos dejar de señalar que, en relación con el concepto de 'actos de carácter sexual', ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que ' el abuso sexual consiste en un '...contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual...'( sentencia de fecha 29 de enero de 2019).

Y los actos que realizó el acusado tienen un contenido sexual inequívoco, no pudiéndose valorar de otra forma ese contacto físico provocado por el acusado sobre las citadas partes del cuerpo de la denunciante, expresivo de ese inequívoco contenido sexual de la acción.

Cabe añadir que tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que 'en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta'( sentencia de fecha 23 de julio de 2019).

Señala esta última sentencia, con cita de las del mismo Tribunal de fechas 15 de diciembre de 2014 y 8 de junio de 2007, que '...el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ...'.

Dicho delito no exige, por tanto, la concurrencia de 'ánimo libidinoso'.

Concluye la citada sentencia de fecha 23 de julio de 2019 que 'Lo que se precisa en el plano subjetivo es que la actuación sea dolosa, lo que ocurre cuando el agente conoce la naturaleza sexual del acto que voluntariamente ejecuta y es consciente de la afectación del bien jurídico'.

En el caso enjuiciado, es indudable que el autor conocía que su conducta, por su propia naturaleza, afectaba a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Todo ello determina la procedencia de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en cuanto se condenó al acusado como autor del citado delito de abuso sexual.

OCTAVO.- Habiéndose cuestionado por la parte apelante que, en su caso, la entidad de los hechos no justifica la pena impuesta al recurrente en la sentencia de instancia, con la consiguiente sustitución de la misma por expulsión, ni la indemnización fijada a su cargo en dicha resolución, examinaremos seguidamente tales cuestiones.

En cuanto a la pena a imponer, contempla el artículo 181 del Código Penal la procedencia de imponer una 'pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses'.

La sentencia de instancia señala acerca de esta cuestión que 'Se escoge la pena de prisión por la gravedad de la conducta a enjuiciar que dista mucho de un tocamiento sorpresivo por encima de la ropa, pues ambos estaban en bañador.

En cuanto a la extensión de la pena impuesta para la prisión, la misma encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que, como hemos dicho, fueron varias las partes del cuerpo violentadas por el acusado (tripa, culo y pecho) y especialmente porque uno de los tocamientos fue tan fuerte que provocó un hematoma en la denunciante, lo que da una idea de la violencia de su acción, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en la parte inferior del art. 181 del CP .'

Esta sala considera, sin embargo, que los argumentos expresados por el juez de instancia, justifican, en su conjunto, la opción por la pena de prisión, pero no estimamos que constituya suficiente justificación para la opción por dicha pena de prisión efectuada por dicho juzgador, el solo hecho de que 'ambos estaban en bañador'.

Es este hecho, unido a la realidad de que 'fueron varias las partes del cuerpo violentadas por el acusado...', llegando uno de los tocamientos a provocar un hematoma en la denunciante, el conjunto de circunstancias que consideramos suficientemente justificativo de dicha opción por la pena de prisión frente a la de multa.

Estimamos, por tanto, que todos esos argumentos, en su conjunto, justifican la opción por la pena de prisión.

Partiendo de lo anterior, y relacionado con el lugar en el que se produjeron los hechos y la fugacidad y escasa duración de los mismos; atendido todo ello, consideramos que no existen motivos que determinen que, habiéndose valorado ya la relevancia de los hechos para optar por la pena de prisión, esta deba superar el mínimo imponible de un año previsto en el artículo 181 del Código Penal.

Procede, por tanto, concretar dicha pena de prisión en la de un año.

Como consecuencia de lo expuesto, no siendo la pena a imponer superior a un año, no procede que la misma sea sustituida por la expulsión del acusado del territorio español, al no resultar de aplicación lo establecido en el artículo 89.1. del Código Penal que se aplicó la sentencia recurrida.

Debe, por consiguiente, estimarse en parte el recurso de apelación y concretarse la pena a imponer al acusado en la de un año de prisión, en lugar de la establecida en la sentencia recurrida de 18 meses de prisión, dejándose sin efecto, como consecuencia de ello, la sustitución de la pena de prisión por expulsión dispuesta en dicha resolución.

NOVENO- En lo relativo a la indemnización por daño moral fijada en la sentencia de instancia en favor de la perjudicada, estimamos que la entidad de los hechos es acorde a la producción de un daño moral, daño este que, en casos como el presente, 'resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación del mismo' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2020), sin necesidad de otras justificaciones.

Sentado ello, no se estima en modo alguno excesiva la cantidad de 1000 € fijada en concepto de indemnización por daño moral en la sentencia recurrida.

Procede, por tanto, desestimar este aspecto el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada en tal particular.

DÉCIMO- Dada la parcial estimación del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora doña Teresa Sarasa Astrain, en nombre y representación de don Argimiro, contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Pamplona/Iruña, en autos de Juicio Rápido número 238/2020, revocamos parcialmentedicha sentencia en el siguiente sentido:

A) Imponer al citado acusado don Argimiro, como autor criminalmente responsable del delito de abusos sexuales por el que se le condenó en la sentencia de instancia, la pena de un año de prisión, en lugar de la de 18 meses de prisión establecida en dicha sentencia.

B) Dejar sin efectola sustitución de dicha pena de prisión impuesta a don Argimiro, por su expulsión de España con prohibición de entrada por 8 años, que se dispuso en la sentencia de instancia.

Desestimando en lo restanteel referido recurso de apelación, confirmamos la sentencia apelada en cuanto a sus demás pronunciamientos.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de leyde conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo,que se preparará en el término de los cinco días siguientesal de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.