Sentencia Penal Nº 27/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 162/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIONES DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo 162/2020

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Décima

Procedimiento Abreviado 27/2019

Juzgado de Instrucción 4 Badalona

S E N T E N C I A Nº 27

Tribunal

Carlos Mir Puig

Roser Bach Fabregó

José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los miembros del Tribunal expresados al margen, ha visto el rollo núm. 162/2020 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 4 de abril de 2020.

Han sido partes, en calidad de apelante, el acusado, D. Jesús Ángel, representado por el procurador Sr. Gasso i Espina y asistido de la letrada Sra. Yunyent Hemmingsen; en calidad de apeladas, el Ministerio Fiscal y el acusado D. Pedro Jesús, representado por la procuradora Sra. Barrenechea Marcenaro y defendido por el letrado Sr. Jurjo García.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

1.- La sentencia de instancia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

'El día 1 d agosto de 2016 alrededor de las 03:00 horas los acusados Jesús Ángel y Pedro Jesús mantuvieron una discusión verbal en el interior del bar El Prado sito en la C/ Almirall Oquendo de Sant Adrià del Besós .

Tras el cierre del local en el exterior del mismo Jesús Ángel aprovechando que Pedro Jesús se encontraba, sentado en una especie de banco de cemento del lateral del establecimiento de un puñetazo en la cara tiró al suelo a Pedro Jesús y con intención de menoscabar la integridad corporal de éste le propinó patadas en la cara y el tronco asestándole un fuerte patada a la altura del ojo causándole lesiones .

Las lesiones consistieron en fractura de maxilar superior y pómulo malar y múltiples fracturas en órbita izquierda, que requirieron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para reducción y osteosíntesis de fractura malar izquierda mediante abordaje transconjuntival con cantotomía externa y vestibular en dos cuadrantes con fijación del arbotante maxilar con placa curva de titanio , 5 tornillos y fijación del borde orbitario con placa recta y 4 tornillos

Las lesiones tardaron en sanar 45 días de los que 2 días fueron de hospitalización y 43 días impeditivos para sus ocupaciones habituales ,quedándole como secuelas leva hipoestesia hemifacial izquierda y a nivel de arcada dental superior izquierda valorado como perjuicio estético moderado (5-10 puntos ), asimetría facial a nivel ojo izquierdo y pómulo izquierdo habiéndose valorado como perjuicio estético moderado (7-13 puntos) y colocación de material de osteosíntesis ligero (1-8 puntos) , reclamando por tofo ello el perjudicado , siendo que tales lesiones le han comportado una deformación facial izquierda con el consiguiente afeamiento permanente del rostro.

No ha quedado acreditado que Pedro Jesús agrediera a Jesús Ángel aunque este último presentaba unas lesiones consistentes en lesión erosiva en labio inferior que requirió de una única asistencia facultativa tardando 5 días no impeditivos en curar.

Jesús Ángel está en situación irregular en España'.

2.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'FALLAMOS:

ABSOLVEMOS a Pedro Jesús del delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos legales favorables inherentes y CONDENAMOS a Jesús Ángel como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 150 en relación con el artñiculo147.1 del Código Penal previamente definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISION imponiendo al mismo la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la persona, domicilio y lugar de trabajo o de comunicarse de cualquier forma con Pedro Jesús por un periodo de Seis años . Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales.

Condenamos a Jesús Ángel a indemnizar a Pedro Jesús en la cantidad de Veinticuatro mil trescientos cuarenta y cinco (24.345) euros más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia.

Se acuerda SUSTITUIR por EXPULSIÓN del territorio nacional el resto de la pena de prisión impuesta a tramitar desde la fecha de esta resolución, con prohibición de regreso en el término de OCHO AÑOS, con la expresa advertencia que de incumplir dicha prohibición deberán cumplir la pena de prisión impuesta . Si no pudiera llevarse a efecto por cualquier circunstancia la expulsión acordada, se procederá a la ejecución de la pena de prisión impuesta'.

3.- Contra dicha sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

4.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se admiten como tales los asiŽ declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia

1.- El apelante afirma que no existe prueba de cargo que avale la hipótesis acusatoria ni en lo que respecta a la existencia del hecho ni, subsidiariamente, en lo que atañe a la autoría.

2.- Por lo que respecta a la primera cuestión, señala que existe discordancia entre el informe médico de urgencias del Hospital Espíritu Santo de 1 de agosto de 2016 (folio 13), el informe del Hospital de Bellvitge, de 5 de agosto de 2016 (folios 119 y ss) y el informe y las conclusiones médico-forenses. La divergencia radicaría en que en el primer informe no se diagnostica fractura alguna, mientras que en el segundo se detecta la existencia de fractura del maxilar superior y pómulo malar. A juicio del recurrente, una fractura de tal envergadura no habría podido pasar desapercibida para el facultativo que emitió el primer informe tras explorar al Sr. Pedro Jesús. Ello debió generar una duda razonable en el tribunal, al no poder excluirse que el menoscabo corporal apreciado en el segundo informe pudiera haber sido ocasionado mediante un 'mecanismo ajeno a una agresión por el Sr. Jesús Ángel'.

Por otra parte, en cuanto al juicio de autoría, el apelante discrepa de la valoración de la prueba testifical señalando, en síntesis: a) que el Sr. Pedro Jesús es un testigo que presenta déficits de credibilidad subjetiva, por estar presentes ' motivos espurios de resentimiento, enemistad y venganza', dado el incidente previo; b) que el Sr. Edemiro es otro testigo poco fiable, dada la relación de amistad que tiene con la pretendida víctima; c) que el Sr. Elias mantenía una relación sentimental con la madre del Sr. Pedro Jesús, por lo que tampoco es fiable y, por último, y, en todos los casos, que se apreciaron contradicciones relevantes entre las manifestaciones de los testigos de cargo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del Sr. Pedro Jesús, por su parte, han impugnado el recurso manifestando estar conformes con la valoración probatoria realizada en la instancia.

3.- El abordaje del motivo de recurso exige recordar los límites del control que podemos realizar. Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento. Ahora bien, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

4.- Bajo tales premisas afrontamos el análisis del razonamiento probatorio sobre la existencia del hecho, esto es, la imputación del resultado (fractura de maxilar superior y pómulo malar y múltiples fracturas en órbita izquierda) a la acción de propinar patadas en la cara y el tronco, prescindiendo en este momento de la autoría.

La sentencia de instancia, efectivamente, detecta la ausencia de menciones a la fractura en el informe de asistencia inicial, pese a que se realizaron placas radiológicas. Ahora bien, entiende que el menoscabo corporal diagnosticado el día 5 del mismo mes en el Hospital de Bellvitge tuvo origen en la agresión producida el mismo día 1 de agosto sobre la base de varios motivos. En primer lugar, en las manifestaciones de la doctora médico forense en el acto de la vista, quien aclaró que el hecho de que el facultativo no hubiera apreciado en las radiografías fractura alguna no significa que no se hubieran producido, pues en la región corporal afectada un traumatismo puede crear líneas de fractura tenues que pueden pasar desapercibidas para alguien que no esté familiarizado. Tales manifestaciones, frente a lo que alega el recurrente, no son irrelevantes: por el contrario, tienen la naturaleza de información pericial y, como tal, deben ser valoradas. En segundo lugar, la sentencia tuvo en cuenta otro dato probatorio no controvertido: todos los testigos (y eran de procedencia muy heterogénea) coincidieron en que el Sr. Pedro Jesús, tras la agresión que padeció, tenía visiblemente inflamada la misma región corporal en la que se diagnosticó la fractura, y el ojo muy enrojecido. En tercer lugar, la misma doctora médico forense explicó la implausibilidad de otras alternativas: por el tipo de fractura, eran difícilmente compatibles con una caída, y se correspondían con un golpe contuso muy fuerte, como un puñetazo o puna patada. Es difícilmente verosímil, así, que, después de la primera agresión, entre el día 1 y el día 5 la víctima fuera nuevamente golpeado precisamente en la misma región corporal y de modo similar o que se autolesionara. Por último, y ello nos lleva a la segunda alegación, no hay razones para poner en duda la credibilidad de la declaración testifical del Sr. Pedro Jesús quien relató que, después, de la primera asistencia, vio que persistía la hinchazón y su pareja, quien trabajaba en una clínica dental, le hizo unas placas radiológicas, apreciando entonces la fractura, lo que motivó que acudiera al Hospital de Bellvitge. Nada de irrazonable o contrario a lo regular o habitual hay en esta explicación.

5.- En cuanto a la segunda alegación, examinado el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y reproducida la grabación del acto de la vista, cabe concluir que el tribunal de instancia valoró todos los medios de prueba, identificó las razones por las que, prima facie, concedía fiabilidad a algunos de ellos y descartaba las de otros, señaló qué informaciones probatorias relevantes resultaban de los medios de prueba estimados fiables y, finalmente, expuso las razones por las que entendió superado el umbral acreditativo que exige el estándar constitucionalizado en el artículo 24.2 CE, esto es, los motivos por los que los datos probatorios relevantes no eran reconducibles a hipótesis alternativas más favorables.

Así:

a) Atribuyó plena fiabilidad a la declaración testifical del Sr. Edemiro, quien, pese a la amistad que tiene con la víctima, no conocía con anterioridad al acusado, no tenía razones para faltar a la verdad en su testimonio y mantuvo idéntica versión a lo largo de todo el procedimiento. Pues bien, este testigo, narró cómo observó, a corta distancia, al acusado propinar patadas en el cuerpo y cara a la víctima. Y también el estado en el que su amigo quedó.

b) Atribuyó fiabilidad igualmente a la declaración testifical de la víctima, quien no conocía tampoco con anterioridad al recurrente. El simple hecho de que hubiera tenido una discusión previa con el recurrente, frente a lo que éste alega, más que generar la duda acerca de la posible concurrencia de un móvil espurio en su declaración, permite apreciar el motivo o móvil que pudo llevar al apelante a golpearle.

c) Explicó las razones por las que descartó el valor probatorio de las manifestaciones del testigo Sr. Elias, al advertir que existían contradicciones patentes entre su declaración sumarial y la prestada en el plenario sin que diese explicación plausible a tal contradicción pese a ser requerido en acto de juicio en varias ocasiones. Con todo, hemos de señalar que, frente a lo que parece indicar el recurrente, la declaración del Sr. Elias en el acto del plenario no hubiera exculpado al apelante, sino que también habría tenido peso inculpatorio, pues, aunque no dijera lo mismo que dijo durante la investigación (vio al acusado golpear a la víctima), dijo que cuando salió a la calle vio a la víctima tendida el suelo, con la cara inflamada por haber recibido fuertes golpes, y al acusado a su lado, información de relativo valor indiciario.

d) Atribuyó valor probatorio a las declaraciones de los funcionarios policiales que acudieron al lugar de los hechos tras haber recibido un aviso. Como testigos directos, vieron el estado en que se encontraba la víctima. Como testigos referenciales aportaron datos de interés: los testigos presentes les refirieron que el agresor había sido el acusado. Entre esos testigos presentes, se encontraban la víctima y el Sr. Edemiro. La convergencia entre lo que dichos testigos dijeron en el juicio y lo que manifestaron a los funcionarios policiales en los primeros momentos constituye un dato probatorio de peso acusatorio.

Además, a través de dichas declaraciones se introdujeron las manifestaciones espontáneas del acusado, quien reconoció haber propinado patadas a la víctima. Las llamadas declaraciones espontáneas efectuadas ante los agentes de la autoridad gozan de valor probatorio si se constata que no han sido provocadas mediante un interrogatorio policial. Lógicamente, por sí solas no acreditan el hecho referido, pues no dejan de ser una información referencial, pero constituyen informaciones probatorias que pueden combinarse con otras de distinta procedencia. Y lo cierto es que el apelante, cuando interpuso denuncia contra la víctima en comisaría, reconoció haberle propinado patadas. Pero, también, cuando declaró en instrucción también manifestó haber dado una patada a la víctima, sin que la explicación dada en juicio oral, en la que negó tal extremo, tenga la menor consistencia (dijo no reconocer haber dicho lo que dijo).

e) Por último, negó valor probatorio de descargo a la declaración del acusado, dada la contradicción en la que incurrió, no siendo creíble su versión consistente en limitarse a decir que había visto 'desplomarse' a la víctima ignorando el motivo.

6.- En este contexto probatorio, pequeñas contradicciones entre las declaraciones de los testigos acerca de extremos tales como si estaba sentado en el suelo, o junto a la puerta del local o en un banco de cemento, son inesenciales y, por tanto, irrelevantes. A nuestro entender, la valoración probatoria realizada en la instancia se ajusta a la metodología que impone el artículo 24.2 CE, lo que exige el rechazo del recurso en este punto.

Segundo motivo de recurso: infracción de ley. Indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal .

7.- El apelante viene a afirmar en primer lugar que no existe prueba del sustrato fáctico que justifique la subsunción por no existir prueba de que la fractura trajera causa de golpe alguno propinado por el recurrente. Esta alegación, reconducible a la que acabamos de examinar, ha de decaer por las razones ya vistas.

8.- Examinaremos, por tanto, la segunda. A juicio del recurrente, partiendo de la descripción del relato de hechos probados, no cabría la subsunción en el artículo 150 CP, pues no hay deformidad en sentido típico: las secuelas no le han desfigurado la cara, ni presentan ' una fealdad ostensible a simple vista y sin perspectiva de que puedan desaparecer por medio de una intervención estética'.

9.- La sentencia de instancia se funda tanto en la pericia forense como en la propia percepción del tribunal, como en el cotejo entre las fotografías de la víctima antes y después de la agresión. Y si bien la pericia aprecia (incorrectamente pues realiza un juicio de valor que no corresponde efectuar a un perito), la existencia de un ' perjuicio estético moderado', la propia jurisprudencia de la Sala II (entre las más pertinentes a los efectos que nos ocupan, STS 707/2011 y 1274/2011) ha señalado que el carácter ' moderado' o 'medio' del perjuicio estético no excluye la simple deformidad del artículo 150 CP sino todo lo contrario. En cualquier caso, lo relevante es si la víctima sufrió como secuela una irregularidad o desproporción física de la forma corporal de carácter permanente y visible, con independencia de que pudiera ser reparable mediante intervención quirúrgica. Y lo cierto es que la existencia de una asimetría entre las órbitas oculares debido a la rotura del pómulo constituye una alteración del aspecto facial de la víctima subsumible en el artículo 150 CP.

Tercer motivo: desproporción de la pena impuesta. Indebida aplicación del artículo 89 CP .

10.- Por último, el recurrente disiente de la extensión de la prohibición de regresar a España, que en la sentencia se cifra en 8 años y que, a su entender, debe establecerse en el mínimo de 5 años.

11.- No resulta pacífica la naturaleza jurídica de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, que lleva aparejada, como consecuencia jurídica, una prohibición de retorno por tiempo determinado.

Así, se ha sostenido que nos encontramos ante una medida de seguridad al amparo de dos argumentos: la expulsión del extranjero se encuentra prevista de modo expreso como tal en el artículo 96.3.2ª CP y no lo está como pena en el catálogo del artículo 33 CP. A mayor abundamiento, en otros preceptos del Código Penal se contempla la sustitución de penas por medidas de seguridad. Así, en el artículo CP 99 in fine.

También se ha señalado que, esencia, constituye una solución pragmática para evitar la saturación de los centros penitenciarios o instrumental a los fines de la política de extranjería, o ante una modalidad de pena. Desde esta perspectiva, la expulsión no perseguiría, a diferencia de otros sustitutivos de las penas cortas privativas de libertad, surtir efectos positivos en orden a la reeducación y reinserción social del extranjero en España, ya que no se trata de una pena ni, dado su carácter puntual o de agotamiento en un solo acto, puede considerarse adecuada para el cumplimiento de finalidades preventivo-especiales que, desde luego, no están garantizadas por el simple regreso del penado a su país. La expulsión no sustituiría, entonces la condena, sino que la suspendería para facilitar la aplicación de la normativa administrativa y de los fines de política de extranjería forzando la salida de quienes no se hallan debidamente autorizados para residir en España ( ATC 106/1997).

Pero también se ha sostenido su naturaleza de verdadera pena, tanto por su ubicación en el propio Código Penal como por la consideración de que la prohibición de regreso al territorio nacional durante 10 años corresponde a la tipología de pena grave de prohibición de residencia en determinados lugares prevista en el artículo 33 CP. Los mecanismos previstos en los artículos 96 y 108 CP abundarían en lo expuesto.

Ahora bien, prescindiendo del debate esencialista, lo que parece claro es que la extensión del período de tiempo por el que la persona condenada no puede regresar a España forma parte de la respuesta jurídico penal que el Estado dispensa a la persona declarada responsable de haber cometido una infracción.

Y si ello es así, y concibiendo el derecho penal como una técnica de limitación del poder punitivo del Estado, la motivación específica de las razones por las que se rebasan los umbrales mínimos de la respuesta penal se convierte en indispensable. Como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala II del TS: ' El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio, la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas' ( STS 922/2016).

12.- Es evidente, en consecuencia, que pesa sobre la acusación la carga de justificar las razones por las que pretende del tribunal sentenciador que supere el límite mínimo establecido en el artículo 89.5 CP. Y ello se corresponde con la exigencia, que pesa sobre el tribunal, de proporcionar tales razones si las estima suficientes a los efectos pretendidos.

En el ámbito de las penas, el artículo 66 CP, menciona las ' circunstancias personales del delincuente', que parece asociarse con los aspectos preventivo especiales, y la 'mayor o menor gravedad del hecho', vinculada con las finalidades retributivas y preventivo generales. De un modo u otro, las pautas a tomar en cuenta han de ir conectadas retrospectivamente de forma directa con el hecho justiciable, incluyendo en esa misma aproximación la valoración de las circunstancias personales del delincuente, para evitar el desplazamiento del derecho penal del hecho por el derecho penal del autor, dando lugar a tratamientos diferenciados frente a conductas idénticas.

Desde el punto de vista del hecho, han de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo o de la negligencia, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

Desde el punto de vista del autor deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, sus cualidades personales específicas relacionadas con el hecho delictivo, o su comportamiento posterior al mismo. Jurisprudencialmente, se ha venido considerando que entre tales circunstancias se encuentran los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Ahora bien, con respecto a estos últimos, ha de precaverse el riesgo de colonización del sistema de determinación de penas por consideraciones propias del derecho penal de autor, de modo que las circunstancias personales del delincuente a tomar en cuenta hayan de conectarse necesariamente con el hecho justiciable.

Lo que no cabe, en cualquier caso, es aplicar las penas en una extensión que supere los mínimos legales sin la menor justificación, aun cuando no concurran agravantes ni atenuantes.

13.- El artículo 89.5 CP fija expresamente dos parámetros: la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. La remisión es lógica, por cuanto el tribunal ya habrá considerado las circunstancias del hecho para graduar la pena. Y es, en consecuencia, la entidad de ésta el punto de partida. En cuanto a las circunstancias personales del sujeto, la evaluación precedente, conforme a los ítems indicados con anterioridad ya realizada también para graduar la pena, debe sustituirse por la del examen de los datos acreditativos del mayor o menor grado de arraigo o inserción del sujeto en la sociedad española u otras circunstancias específicas que justifiquen un trato diferenciado.

14.-A la vista de lo expuesto, hemos de estimar el recurso. La sentencia de instancia no explicita las razones por las que supera el umbral mínimo de 5 años y optar por extender la prohibición a 8 años, ni cabe colmar la laguna motivadora heterointegrando el razonamiento.

15.- En el ámbito del recurso de casación, la Sala II ha abordado las consecuencias de apreciar falta de motivación en la cuantificación de la pena proporcionando tres soluciones distintas (véase a tal efecto, la STS 859/2013, de 21 de octubre

a) La anulación en ese particular con devolución al tribunal a quo, para subsanación del defecto y nueva individualización debidamente motivada, solución que en el presente caso se encontraría con el óbice de que ni el apelante ha interesado la nulidad ni los apelados lo han hecho, pudiendo hacerlo, por vía de adhesión parcial al recurso.

b) Anular en ese particular la sentencia, pero con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Ahora bien, para ello deberían desprenderse de la propia sentencia elementos de juicio suficientes, no siendo este el caso, pues lo cierto es que se impuso la pena de cuya sustitución se trata en el mínimo legal, no aportándose otros datos personales del recurrente más allá de que no ha acreditado arraigo en España, lo que, precisamente, constituye la condición necesaria para aplicar el artículo 89.1 CP, pero no la suficiente para fijar un umbral que supere el mínimo que contempla el artículo 89.5 CP.

c) La revocación de la sentencia en este punto, imponiendo el mínimo legalmente posible, solución por la que nos decantamos al no disponer de otros elementos de juicio. Procede, por ello, la estimación parcial del recurso.

Costas

11.- Las costas se declaran de oficio

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar en parte al recurso de apelacióninterpuesto por D. Jesús Ángel contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2020 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya resolución revocamos parcialmente en el solo sentido de reducir el período de tiempo por el que el acusado no podrá regresar a España a 5 años, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.