Sentencia Penal Nº 27/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 9/2021 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00027/2022

-

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono: 926 29 55 25/55 98

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGL

Modelo: N85850

N.I.G.: 13053 41 2 2016 0002406

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ADROFRAN, S.A

Procurador/a: D/Dª , PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Abogado/a: D/Dª , FERNANDO MARIA BOTE ALONSO

Contra: SUTRIMEX HISPANIA S L, Juan Luis

Procurador/a: D/Dª , CECILIA ROCA CARNICERO

Abogado/a: D/Dª , RICARDO MODESTO FERNANDEZ SEVILLA

Procedimiento:Procedimiento Abreviado núm. 9/2021

Procedimiento de Origen:

Diligencias Previas núm. 759/2016

Procedimiento Abreviado núm. 8/2020

Procedencia:Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manzanares.

SENTENCIA núm. 27/2022

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ILMOS SRES.

Presidente

Doña Mónica Céspedes Cano

Magistrados

Don José-María Tapia Chinchón

Doña Almudena Buzón Cervantes

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En Ciudad Real, a veinticinco de julio de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa registrada con el núm. 9/2021, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Ciudad Real (Diligencias Previas 759/2016-Procedimiento Abreviado 8/2020), seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por delito continuado de estafa agravada, y en el que figuran como partes; de una, y como acusado,Don Juan Luis, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1972 en la localidad de Guadix (Granada), hijo de Augusto y Carmela, con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Porras Serrano y asistido de Letrado Don Ricardo-Modesto Fernández Sevilla, el Ministerio Fiscal, en la posición procesal que legalmente tiene encomendada, y la entidad mercantil 'ADOFRAN, S.A.'(siendo su administrador social Don Eugenio),representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro-Emilio Serranilla Sendano y asistida de Letrado Don Fernando-María Bote Alonso, ejerciendo la Acusación Particular. Ha sido Ponente, el Magistrado José-María Tapia Chinchón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -Que las precedentes actuaciones tuvieron su origen en la denuncia presentada con fecha 1 de octubre de 2015 por la entidad 'ADOFRAN, S.A.' ante el Juzgado de Guardia de Madrid, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de dicha capital, que con fecha 19 de octubre de 2015 acordó incoar diligencias previas (con el núm. 3913/2015) y, al tiempo, la inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Pozuelo de Alarcón, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Instrucción núm. 4, dictando Auto con fecha 6 de abril de 2016, incoando diligencias previas (núm. 102/2016) y el sobreseimiento de la causa; reaperturada mediante Auto de fecha 20 de junio de 2016, practicando las diligencias que se estimaron oportunas y dictándose el día 7 de octubre de 2016, Auto de inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Manzanares (Ciudad Real).

SEGUNDO. -Habiendo correspondido el conocimiento de la causa al Juzgado de Instrucción núm. 1 de esta última localidad, se dictó Auto el 2 de mayo de 2017, incoando diligencias previas (núm. 759/2016) con la práctica de las diligencias oportunas y ,practicadas, el día 5 de febrero de 2020 se acordó la acomodación a los trámites del procedimiento abreviado (PA núm. 8/2020), y tras la presentación de los escritos de acusación, se dictó Auto de apertura de juicio oral el día 28 de abril de 2020, y tras la presentación del escrito de defensa, su remisión al Juzgado de lo Penal, dictándose por el núm. 2 Auto declarando su falta de competencia, con remisión final a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, correspondiendo su conocimiento a esta Sección 2ª.

TERCERO. -Se abrió el correspondiente Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado con el núm. 9/2021, admitiéndose las pruebas propuestas y señalando para celebración del juicio el día 2 de diciembre de 2021, señalamiento que hubo de suspenderse por encontrarse el acusado en el extranjero y no ser posible su regreso. Se señaló finalmente para el 13 de julio de 2022, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en soporte digital, concediéndose al acusado turno de última palabra y declarándose a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO. -Que en la tramitación de esta causa se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Hechos

Probado y así se declara que con fecha 6 de noviembre de 2013, Juan Luis, cuyas circunstancias ya se han hecho constar, en su calidad de socio único y administrador de la mercantil 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.' (y que actualmente gira con la denominación 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.') con intención de obtener un ilícito enriquecimiento, concertó de forma verbal con el legal representante de la mercantil 'ADOFRAN, S.A.', Don Eugenio, la intermediación para la adquisición de dos camiones -uno de la marca SCANIA y otro de la marca MERCEDES- por respectivos precios de 12.000€ y 9.000€, por un total de 21.000€, que fueron enviados por la compradora 'ADOFRAN, S.L.' desde su entidad BANCO POPULAR, sucursal de Manzanares (Ciudad Real) a la cuenta bancaria de la entidad 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.' con número ES14 0075 0761 7706 0031 8597, mediante transferencia de 6 de noviembre de 2013 por el importe total de 21.000€, figurando como concepto 'PAGO FRA. NUM002 DE FECHA 06/11/13', girándose una factura proforma con fecha 6 de noviembre de 2013 por el importe abonado y cuya referencia era, precisamente, NUM002. Dentro de la misma operación, y por haberlo exigido Juan Luis, y con fechas 15 y 17 de enero de 2014, 'ADOFRAN, S.A.' realizó sendas transferencias a 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.' por las sumas de 4900€ y los siguientes conceptos de 'FRA. NUM003 DE FECHA 26/12/2013' y 'FRA. Nº NUM004 DE FECHA 26/12/13' por aduanas y fletes, pues los camiones debían entregarse en Sierra Leona, siendo que finalmente ni se entregó la mercancía ni se devolvió el importe abonado.

La mercantil 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.' a la fecha de los hechos era propiedad exclusiva y administrada por el acusado Juan Luis, pasando a denominarse posteriormente 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.' y adquirida finalmente por Teofilo apareciendo como administrador único por acuerdo social de 12 de septiembre de 2017, si bien a fecha 3 de abril de 2019 en el Registro Mercantil de Almería sigue figurando como socio y administrado único, el acusado Juan Luis. Igualmente mediante Escritura de compraventa de participaciones sociales de fecha 17 de octubre de 2017, Don Victorino , como administrador de la mercantil 'BALORA, S.A.', como propietaria de la mercantil 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.' vende a Don Carlos Francisco (como administrador de la mercantil INVERSIONES HISPANO-AFRICANAS ACTIVAS, S.L.') la totalidad de las participaciones sociales de SUTRIMEX. Y mediante escritura pública de fecha 29 de octubre de 2018 Don Teofilo, actuando como administrador de 'INVERSIONES HISPANO-AFRICANAS, S.L.' (cuyo capital social le pertenece en su totalidad por escritura de 8 de noviembre de 2017) vende a 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.' (quien tiene igualmente como administrador único a Don Teofilo) la totalidad del capital social de la primera. Don Teofilo adquirió la sociedad mercantil con la única finalidad de obtener las licencias de exportación de la que era titular aquella.

Fundamentos

PRIMERO. - Sobre las cuestiones previas planteadas.

Con carácter previo hemos de resolver las cuestiones que en virtud del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento criminal fueron propuestas con tal carácter al inicio del juicio oral.

En primer término, la propuesta por la Defensa relativa a la nulidad de las actuaciones de instrucción practicadas con vulneración del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determina los plazos máximos de instrucción. La cuestión, como bien indicaron el Ministerio fiscal y la Acusación, debe ser rechazada. Si repasamos el curso de las actuaciones observamos que las presentes actuaciones tuvieron su origen en denuncia presentada ante los Juzgados de Madrid el 1 de octubre de 2015, inhibidas mediante Auto de 19 de octubre de 2015 a los Juzgados de Pozuelo de Alarcón. Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado de Instrucción núm. 4 de esta última localidad, se dictó con fecha 6 de abril de 2016 Auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones y que tras la interposición de recurso de reforma, fueron reaperturadas en virtud de Auto de 20 de junio de 2016, practicándose la declaración judicial del representante legal de la entidad perjudicada. Tras lo cual, se dictó Auto de inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Manzanares con fecha 7 de octubre de 2016 y habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado de Instrucción núm. 1 de esta última localidad, dictó con fecha 2 de mayo de 2017 Auto de incoación de diligencias previas y con fecha 16 de octubre de 2017 la prórroga de los plazos de instrucción. Tras diversos avatares procesales incluida la incomparecencia del investigado para prestar declaración judicial que finalmente tendría lugar el 10 de enero de 2019, se dictó Auto de transformación o acomodación a los trámites del procedimiento abreviado mediante auto de 5 de febrero de 2020 auto frente al que se aquieta la defensa. No hay, en consecuencia, vulneración de los plazos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la medida que no se puso de manifiesto en el momento procesal oportuno que lo era al dictado del Auto de acomodación. La cuestión se rechaza.

E Igual destino desestimatorio espera a la cuestión de suspensión suscitada por la acusación particular por a su entender falta de citación de la responsable civil mercantil 'SUTRIMEX, S.L.'. si analizamos el expediente de digital con fecha 8 de abril de 2020 se dicta Auto de apertura de juicio oral en el que aparece esa responsabilidad civil (acontecimiento 117) y si acudimos a los actos de comunicación de dicho auto aparece que por medio de la sede electrónica se remitió el 27 de abril de 2020 y fue aceptada dicha resolución recepción a destino el mismo 27 de abril y aperturada por destinatario el 7 de junio de 2020. Sin perjuicio del contenido de la diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2021 (acontecimiento 169) lo cierto y verdad es que dicho auto se notificó a las responsable civil, cuyo representante, por otra parte, tenía conocimiento al haber sido sometido a declaración judicial con fecha fecha 16 de enero de 2020 y haber sido citado en calidad de responsable civil directo para el primer señalamiento de juicio (según consta en el Rollo de Sala). Ello sin entrar en consideraciones sobre los diferentes avatares de esta empresa en la que en 2019 aún figuraba en el Registro Mercantil de Almería como administrador único el acusado Juan Luis.

SEGUNDO. - Valoración probatoria.

La Sala ha construido el anterior relato histórico a partir de las declaraciones de las partes en el plenario que vienen a reconocer la existencia de un contrato verbal suscrito en noviembre de 2013 en la localidad de Málaga en virtud del cual el acusado Juan Luis intermediaba para la adquisición de sendos camiones para la mercantil 'ADOFRAN, S.A.' por precio de 21000€ y en concreto un camión Scania y un camión Mercedes modelo 2628 K, el primero por importe de 12000€ y el segundo por 9000€, que fueron abonados mediante transferencia bancaria desde la cuenta de la entidad compradora en la localidad de Manzanares a favor de la empresa del acusado por el concepto de pago de factura NUM002 de fecha 6 de noviembre de 2013 y el mismo día y consta efectivamente una factura que se denomina proforma con ese número y con la indicación de los camiones adquiridos y del precio de compra venta. Igualmente obran documentadas sendas transferencias desde la cuenta indicada de la acusación particular a favor de la empresa del acusado con fechas 15 y 17 de enero de 2014 cada una de ellas por importe de 4900€ por los conceptos de aduanas y fletes. Consta igualmente reconocido que los camiones no llegaron a su destino y pese a las alegaciones del acusado sobre la existencia de problemas de embargos de dichos camiones nada se ha acreditado ni tampoco que se ofreciese a la empresa denunciante su sustitución o compensación mediante la entrega de determinadas mercancías, correspondía a la defensa la acreditación de tales hechos impeditivos, extintivos u obstativos del cumplimiento de su obligación de entrega lo que no ha acreditado debidamente teniendo facilidad para hacerlo. Igualmente Se han tenido en consideración las documentales referentes a las empresas implicadas particularmente la inicial del acusado 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.', su sucesora 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.' con las diferentes adquisiciones de participaciones que han tenido lugar y que constan relacionadas en los hechos probados, sin dejar de advertir que aún en el Registro Mercantil de Almería consta como administrador único Juan Luis lo que no deja de ser significativo. Resulta Igualmente reseñable pese a lo señalado por Teofilo en el acto del plenario que ya en sede instructora en declaración de 16 de enero de 2020 reconoció que la empresa la había adquirido de Juan Luis en 2017.

TERCERO. - De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, de carácter continuado, conforme al artículo 74.1 y 2 del Código Penal.

En primer término, constituyen un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal.

Tomamos como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 ( Sentencia 261/2021 . Pte. Sánchez Melgar)

'Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia'.

El acusado, en calidad de administrador de la mercantil 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.' y dada la relación comercial previa y satisfactoria mantenida con 'ADAFRAN, S.A.' logra concertar un contrato de compraventa o de intermediación para la adquisición de sendos camiones, de los que no dispone pese a hacer pensar al representante de la compradora que tenía su disponibilidad, siendo creíble la versión del perjudicado en el sentido que no tendría sentido abonar los camiones si no tuviese el convencimiento de que el acusado tenía su disponibilidad. Y se concierta verbalmente un contrato que es parte sustancial del engaño, logrando, de forma inmediata la entrega del dinero (21.000€). Y no contento con ello, pese a apuntar en su tesis defensiva de que tuvo conocimiento inmediato de unos embargos sobre los camiones que impidieron su adquisición (que ni acredita documentalmente ni consta se lo pusiese en conocimiento del adquirente), exige, pasado un mes, el pago de los fletes del viaje y de la aduana para trasladar los camiones hasta Sierra Leona, siendo que resultaba imposible, en su propia versión, que se transportaran pues no pudieron ser adquiridos. Nuevo desplazamiento patrimonial bajo el engaño del inicio del transporte que ni estaba iniciado ni podía iniciarse.

Se dice, en tesis defensiva, que se puso a disposición del comprador una serie de mercancías para compensar el desplazamiento patrimonial. Mas ni hay prueba alguna que lo acredite (alguna documental no hubiese sido difícil de aportar, si fuese real la versión) ni es lógica habida cuenta que las mercancías, en manifestación del acusado, era relativa a material de higiene y juguetería, sectores extraños a la actividad de 'ADOFRAN, S.A.'.

Estamos, por tanto, ante un negocio jurídico criminalizado y no ante un contrato incumplido con sanación civil, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 416/2015, de 22 de junio ,'Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado'. Como marco fronterizo entre el ilícito penal y el civil, enseña la reciente Sentencia de la Sala 2ª de 17 de febrero de 2022 'La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial...Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil', tesis que ha sostenido la Defensa para pretender de forma legítima su absolución y que descartamos al no encontrarnos ante un mero incumplimiento civil sino ante el ilícito penal de estafa.

No ha existido intento alguno de devolución del dinero por parte del acusado, lo que no incide sino en la acreditación de su verdadera intención inicial

Concurre así el engaño en sus cualidades de antecedente, bastante y causante, como se deduce el propio relato de hechos probados.

Y, agotando la hipótesis, no puede hablarse del deber de autoprotección de la víctima, pues debemos recordar que el principio que rige en las relaciones comerciales es el de la confianza y no el contrario, como tuvo ocasión de decir la calendada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 ,los negocios jurídicos y las relaciones comerciales '...se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél... La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que si hubieran sido más diligentes no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor'. La aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.

Sostiene igualmente la Sala que nos encontramos ante un delito de carácter continuado conforme a los artículos 74.1 y 2 del Código Penal, cuya definición acabada encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2021 ( St. 881/2021 )al señalar que 'el delito continuado tiene lugar cuando un mismo individuo realiza varias acciones (u omisiones) homogéneas, cada una de las cuales resulta ya en sí misma constitutiva de un ilícito penal, mas por la existencia de una determinada relación de conexión entre ellas vienen a considerarse legalmente como una sola infracción y se castigan con una pena única', añadiendo que si su fundamento histórico residía en evitar el excesivo rigor ('pietatis causa') que pudiera resultar de una punición separada de cada acción individual, actualmente se basa sobre criterios normativos propios que, en nuestro derecho, se concretan en el artículo 74 del Código Penal. Y cuyos requisitos, en relación del delito de estafa, ya fueron puestos de manifiesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 ( St. 650/2018 ):'Realidad jurídica del delito continuado que precisa de los siguientes requisitos:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero; 505/2006, de 10 de mayo; 919/2007, de 20 de noviembre; 354/2014, de 9 de mayo)'.

Lo que aquí, cabalmente acontece, por cuanto el acusado, dentro del mismo marco negocial, con unidad de propósito, y en un marco temporal cercano logra la obtención de diversos desplazamientos patrimoniales justificados en diversas peticiones. La primera, por el pago de los dos camiones. La segunda y la tercera, escasamente un mes después, bajo la torticera excusa, conociendo su imposibilidad el acusado, de abonar el pago del transporte y de las correspondientes tasas de aduana para trasladar los camiones al lugar pactado de África. Quien de esa forma activa no comete un solo delito de estafa, sino un concurso real de varios delitos, que en virtud del mecanismo previsto en nuestro derecho penal en el art. 74 CP se convierte en un delito continuado de estafa, que no es más que la manera de solucionar punitivamente un concurso real, cuando se cumplen los requisitos de este ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 ).

Contrariamente a lo pretendido por la Acusación Particular, no aprecia la Sala el supuesto agravado del artículo 250.1. 6º por aprovechamiento de su credibilidad empresarial. Recuerda al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de : 'Conforme expresábamos en la sentencia núm. 451/2018, de 10 de octubre , 'Caracteriza esta agravante, como recuerda la sentencia núm. 802/2017 de 11 de diciembre, la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21- 4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1- 3). Pero como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10, 663/2016, de 20-7). De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1).' Como hemos dicho en la reciente sentencia 863/2021, de 12 de noviembre, hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: 'Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico'.

Y en el relato de hechos probados no hemos incorporado descripción alguna que permita afirmar la existencia de una relación empresarial o plus de confianza, ya que solo hubo un contrato previo entre las partes, como reconoce la acusación, que se ejecutó correctamente, dato escaso para concluir la concurrencia de la hiper agravación, y que, en todo caso, formaría parte del engaño mismo de la estafa, lo que no tiene encaje en la doctrina del Tribunal Supremo, que, en síntesis, establece que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

CUARTO. - Autoría de los hechos.

Del delito anteriormente descrito resulta responsable en concepto de autor el acusado, Juan Luis, por su participación directa y culpable en los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por realizar la acción típica, con dominio del hecho ( Sentencia del Tribunal Supremo 134/2017, de 2 de marzo ).

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre, en el caso, la atenuante, operando como no muy cualificada, de dilaciones indebidas de los artículos 21.6ª y 7ª del Código Penal, pues resulta indudable que cometidos los hechos entre finales de 2013 e inicio de 2014, no se denuncian sino hasta octubre de 2015 ante los Juzgados de Instrucción de Madrid, incoándose diligencias previas el 19 de octubre de 2015, y, al tiempo, su inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Pozuelo de Alarcón, que acuerdan mediante Auto de 6 de abril de 2016 la incoación de diligencias y, al tiempo, el sobreseimiento de la causa. Interpuesto recurso de reforma, es estimado mediante Auto de fecha 20 de junio de 2016, practicándose diversas diligencias y acordando la inhibición a favor de los Juzgados de Manzanares el 7 de octubre de 2016, incoándose diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 el 2 de mayo de 2017, acordándose la prórroga de los plazos de instrucción mediante Auto de 16 de octubre de 2017, que dicta Auto de transformación el 5 de febrero de 2020 y de apertura de juicio oral el 8 de abril de 2020, con remisión final al Juzgado de lo Penal, declarándose su falta de competencia objetiva mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2021. Celebrándose finalmente el juicio oral tras un intento de celebración (en diciembre de 2021), frustrado por la permanencia del acusado en Brasil, el juicio oral se celebró finalmente el pasado 13 de julio de 2022. Lo que objetivamente supone un plazo excesivo para un juicio carente de complejidad y pese a que el acusado ha colaborado con dicha dilación, pues motivó una primera suspensión de su declaración en sede instructora (f 149) y la suspensión del primero de los señalamientos, no es menos cierto que el Tribunal Supremo trató el supuesto de dilación de la causa como consecuencia de la propia actitud del acusado impidiendo u obstaculizando la marcha del proceso, en su Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2014 (ROJ: STS 1393/2014 )cuyas argumentaciones se reproducen en lo que hace al supuesto concreto: '...aunque... la conducta procesal del acusado ha sido determinante para la demora en la tramitación de la causa, ello no permite obviar el dato incuestionable de que el plazo de tramitación del procedimiento ha resultado irrazonable. En efecto, aun ponderando que las negativas del acusado a la hora de comparecer en el juzgado para la práctica de diligencias de distinta índole han tenido notable influencia en la extraordinaria dilación del procedimiento, ello no significa que esté justificada la extensión del procedimiento nada menos que por un periodo de diez años, toda vez que su tramitación se centró en dos apartados fundamentales: el cálculo de la suma malversada y los dictámenes sobre la imputabilidad del acusado. Y ambos trámites no justifican una dilación tan irrazonable como la de diez años. Pues, aun siendo cierto que el acusado no ha colaborado con la sustanciación del proceso, el Juzgado y la Sala cuentan con medios procesales suficientes e idóneos para que la demora no se extienda hasta un plazo tan irrazonable como el que aquí se ha alcanzado. El TEDH, tal como se ha anticipado supra, tiene establecido, en aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que toda persona tiene el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», entendiendo esta Sala por ello el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Pues bien, a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa, y aun contando con las reticencias y falta de colaboración del acusado, ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación. De modo que el transcurso de diez años de tramitación ha de ser considerado de por sí - atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable. Por lo cual, ya sea ponderando directamente la atenuante del art. 21. 6ª del C. Penal como atenuante ordinaria, o por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilación indebida por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida. Así pues, aunque no procede apreciar una atenuante cualificada debido sobre todo a la conducta omisiva y reticente del acusado en el curso de la tramitación del proceso, sí ha de aplicarse en cambio la atenuante genérica, con las consecuencias punitivas que se establecerán en la segunda sentencia'.

SEXTO. - De las consecuencias penales.

Teniendo en consideración las penas señaladas en el artículo 249 del Código penal y las reglas del artículo 74.1 y 2 del Código Penal en cuanto al carácter continuado del delitos (con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la base de los acuerdos del pleno de esta Sala celebrados el 18 de julio de 2007: 'en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo' y el posterior de 30 de octubre de 2007, que dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'; tomando en consideración la concurrencia de la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas y la cantidad defraudada (30.800€), procede imponer al acusado la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 del Código Penal).

SEXTO. - Responsabilidad civil.

Ninguna polémica se ha suscitado ni suscita el importe indemnizatorio anudado a la condena penal y que debe comprender la totalidad del desplazamiento patrimonial que ilícitamente se ha producido, en el caso, representado por la cifra total de 30.800€ que corresponden a las tres entregas efectuadas por la perjudicado 'ADOFRAN, S.A.', esto es, 12.000€ y 9.000€ por el precio de los camiones, 4.900€ por fletes y otros 4.900€ por tasas de aduana, a cuyo pago se condena a Juan Luis y que deberá abonarse a 'ADOFRAN, SA.' en la persona de su legal representante Don Eugenio, cantidad que se verá incrementada con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se decreta la libre absolución, en cuanto a la responsabilidad civil, de la entidad 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.', actualmente denominada 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.'. Entendemos que nos encontramos ante una mera sociedad instrumental que sirve a los fines comerciales de sus administradores, con cuyo patrimonio se confunden y, en realidad, sin virtualidad propia, sin órganos de verdadera vida social ni entidad autónoma de quien en cada momento ostenta su propiedad. El supuesto ha sido analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2022 '...se trata de una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente..., cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de esta, ante el comportamiento de su socio y administrador único...Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física'.

SÉPTIMO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito. Y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en su artículo 239: 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el artículo 240: 'Esta resolución podrá consistir: ...En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...'. Tanto la Jurisprudencia y la Doctrina coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo, sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada bien sea la acusación particular, privada o la acción civil. En el presente caso la presencia de la Acusación Particular ha sido determinante de la condena del acusado, debiendo ser resarcida de los gastos ocasionados, que se imponen al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, por unanimidad, acuerda:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan Luis, cuyas circunstancias personales han quedado indicadas, como autor penalmente responsable de un delito de estafa de carácter continuado, previsto y penado en los artículos 248, 249 en relación con los núms. 1 y 2 del artículo 74, todos del Código Penal, concurriendo la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas procesalesal condenado, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Se absuelve a la entidad 'SUPPLIES TRADE IMPORT EXPORT, S.L.', actualmente denominada 'SUTRIMEX HISPANIA, S.L.' de la responsabilidad civil pretendida.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a la mercantil ADOFRAN, SA.' en la persona de su legal representante Don Eugenio, en la suma de 30.800€con más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia ordinaria del mismo día de su fecha. Doy fe.