Sentencia Penal Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 82/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2MURCIA

SENTENCIA: 00270/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº nº 82/11

SECCION SEGUNDA P.A.58/11

M U R C I A Instrucción nº 6 de Murcia

S E N T E N C I A Nº 2 7 0 / 1 2

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Dª María Poza Cisneros

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 15 de junio de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 82/11, dimanante del procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 núm. 58/11, tramitado por el Juzgado de Instrucción número6 de Murcia en virtud de querella interpuesta por el delito de Estafa , contra el acusado Carlos Ramón , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, de 46 años de edad, hijo de Juan y de Enriqueta, natural de Montpellier (Francia) y vecino de San Pedro del Pinatar, con domicilio en CALLE000 NUM002 , de estado civil casado, de profesión director comercial exterior, con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, del que no consta haber estado privado de libertad por esta causa, el cual está representado por la Procuradora doña Sonsoles Barroso Hoya y defendido por el Letrado don Miguel Pardo Domínguez.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. don Antonio Maestre Vicente; siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, por resolución de fecha 20 de enero de 2010, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal posteriormente tramitadas por el procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 con el num. 6049/09, en virtud de querella que dieron lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 16 de mayo de 2011 se dictó auto por el Instructor decretando la apertura de juicio oral dando traslado de todo ello al acusado, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa, y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose auto sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes y se acordó señalar día para el inicio de las sesiones del juicio oral el 13 de junio de 2012, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250, 1, 1º del Código Penal del que consideró autor al acusado, solicitando se le impusiera una pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, accesorias legales y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se estima probado, y así se declara que el 15 de junio de 2007 el acusado Carlos Ramón , nacido el NUM001 de 1965 y sin antecedentes penales, concertó con Felicisimo en documento privado, en su calidad de administrador de la sociedad "Grupo Hademur S.L.", dedicada a la promoción inmobiliaria, un precontrato, contrato preliminar o preparatorio a la venta en firme de una vivienda a construir en la localidad de Valladolises, en lo que sería el complejo residencial "Los Olivos", en cuyo clausulado el adquirente se comprometía a entregar (estipulación tercera) la suma de 10.000 € en concepto de entrada, garantizándose en la estipulación cuarta la restitución de cantidades entregadas a cuenta mediante póliza suscrita con Eurocaución Levante S.L.

El comprador cumplió los compromisos económicos inicialmente contraídos, abonando por transferencia los 10.000 € convenidos en la cuenta abierta por la promotora en Cajamar.

No llegó a formalizarse la emisión de una garantía colectiva que abarcara todo el importe de la promoción y, por virtud de la cual, se extendiera póliza singular por cada contrato y a cada comprador.

La obra, en cambio, llegó a iniciarse alcanzando la fase de estructura. La atonía en la venta y comercialización de viviendas frenaron la cobertura financiera.

El acusado ha devuelto los 10.000 € en su día entregados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ilícito penal.

Muy recientemente, esta Sección, en sentencia de 7 de junio de 2012 (ponente Iltma. Sra. Poza Cisneros) ofrecía de forma exhaustiva y esclarecedora los elementos configuradores de esta infracción defraudatoria, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. "En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra" ( STS 17.11.11 ).

SEGUNDO.- En su sólida fundamentación, brindaba esa misma resolución un completo estudio del engaño, al recordar que su cualidad definitoria del delito de estafa, ha sido reiteradamente destacada por doctrina y Jurisprudencia, que lo han calificado de esencia, médula, eje o piedra angular de la infracción ( SSTS 20-3 y 20-12-1985 y 10-2-1987 ), "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" ( STS 17.11.11 ). Si el engaño "define" la estafa, aquél ha sido, a su vez, definido, sin perjuicio de la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece , como "simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas" ( STS 30-1-1987 ) que "será de apreciar cuando alguien afirme como verdadero lo que es falso o cuando oculte lo verdadero" ( SSTS 73/2006, de 14-2 ). Su presentación criminológica es extraordinariamente variada y diversa. Puede responder a múltiples modalidades, a «cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación» (S. 44/1993, de 25-1). En la consideración de tal engaño se plantean varias cuestiones. En primer lugar, su suficiencia como causante del error. Así, el término "bastante" implica que sea suficiente o idóneo para originar el error en el sujeto pasivo, "es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante" ( STS 17.11.11 ). Como con claridad reseña la STS 7.7.11 , con cita de las SSTS 1435/2001 de 18 de julio y de 31 de marzo de 2009 , la idoneidad del engaño debe valorarse "atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 13 de enero de 1992 ; 3 de julio de 1995 ; 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado, resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 )". Al concretar los parámetros subjetivos, y valorar los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima que, sin estar inducida, omite las necesarias cautelas de comprobación, la misma STS 7.7.11 distingue dos grandes categorías de hipotéticos sujetos pasivos. De una parte, la integrada por "quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones; (y así es frecuente en la práctica bancaria con relación por ejemplo al control de la autenticidad de firmas por comparación con las indubitadas de que dispone la entidad). Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fe, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño".

TERCERO.- Con la misma claridad y rigor expositivo, la referida sentencia traza la distinción entre un mero incumplimiento civil y un engaño con relevancia penal , distinción que remite, sin embargo, más bien, no tanto a la entidad o suficiencia del engaño, como a la "necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 17.11.11 ), que subraya reiterada Jurisprudencia a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11 , 22.7 y 3.6.2011 , 61/2004 de 20 de enero , 759/98 ó 348/2003 ). Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe, ha de provocar, en cadena, el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, en los artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que, en la pura esfera del Derecho Civil, tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). Ello pese a que, en alguna resolución, como la STS 3.6.11 , se llegue a afirmar que "desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa". El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11 , con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, "en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o "in contrayendo" y no "dolo subsequens" cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño". Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado".

Hasta aquí la cita de una resolución tan completa como útil y esclarecedora para el supuesto enjuiciado.

En el caso que se decide, la estipulación cuarta del pacto suscrito el 15 de junio de 2007, puede reputarse inveraz y hasta engañosa, pero no fue determinante del desplazamiento patrimonial.

Todo un cúmulo de circunstancias desmienten con contundencia la presencia de una voluntad maliciosa y precursora de no cumplir. La obra se comenzó y se emprendieron activas gestiones financieras que culminaron en la concesión de un crédito de un millón de euros para la adquisición del solar.

Cuando se formalizó la reserva, la obra ya estaba iniciada y la licencia concedida, circunstancias que exteriorizan un serio propósito empresarial.

No puede desconocerse, sin embargo, que la garantía ofrecida no respondía a la realidad.

El Sr. Romulo , apoderado de Eurocaución Levante S.L., aseguró en juicio que la compañía no cuenta en sus archivos con expediente alguno promovido, a solicitud del grupo inmobiliario Hademur S.L., en garantía de cantidades entregadas por don Felicisimo .

Y, aunque la supresión de esa cláusula hubiera conferido una irreprochable corrección al negocio jurídico, tampoco puede desconocerse el estímulo y acicate que su inserción representaba para un incremento y animación del volumen de ventas, a que se subordinaba el crédito y la financiación de la promoción.

De una manera definitivamente esclarecedora, si el apoderado de la entidad encargada de prestar caución concluyó su intervención en juicio afirmando que si no había crédito hipotecario, no había aseguramiento, el jefe de riesgos de Cajamar aclaró que el acusado no aportó contratos de venta suficientes que permitieran facilitar la financiación.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Ramón del delito de ESTAFA por el que viene acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última no tificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.