Sentencia Penal Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 18/2012 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 18/2012.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 27/2010 del

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 270/2014.

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño.

Magistrados:

D. José María Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a once de abril de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 18/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 27/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada,seguido por supuesto delito de estafa/apropiación indebida contra la acusada Eva María , nacida en Madrid el día NUM000 de 1947, hija de Virgilio y Elvira , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 , NUM002 , quien no ha estado privada de libertad por esta Causa, representada por la Procuradora Dª Susana Camarero Prieto y defendida por el Letrado D. Emilio Millán Martín, y en calidad de tercero responsable civil subsidiario contra la mercantil ' JAZMÍN XXIII SL',no personada en el proceso, ejerciendo la acusación particular Dª Rebeca , representada por la Procuradora Dª María Fidel Castillo Funes y dirigida por el Letrado D. Fidel Jiménez-Sánchez González, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel Hernández Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2014 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa/apropiación indebida contra la acusada arriba reseñada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250-1-1 º y 6 º y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1-1 º y 6 º y 2 del mismo texto legal , reputando autora a la acusada Eva María , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal, y multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, pago de costas, e indemnizara a Dª Rebeca en 111.800 euros, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de 'Jazmín XXIII SL'.

TERCERO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y reputó autora a la acusada,con la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22-6º del Código Penal , interesando se le impusiera las penas de ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 20 euros, pago de costas, e indemnizara a Dª Rebeca en 111.800 euros más los intereses pactados de un 10% anual, más 17.000 euros por el alquiler que se vio obligada a soportar; y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Jazmín XXIII SL.

CUARTO.- La Defensa de la acusada, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinada.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia; siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la acusada Eva María , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de fraude fiscal, ya en 2004 comenzó a publicitar una promoción de viviendas unifamiliares aisladas en proyecto denominada 'Los Sauces de la Alhambra', a edificar en la URBANIZACIÓN000 del término municipal de Otura (Granada) por la mercantil 'Jazmín XXIII SL' de la que se decía dueña (siendo en aquel momento administradora una de sus hijas, Dª Joaquina , que la tenía apoderada), consciente de que la sociedad carecía de medios propios suficientes para acometer el proyecto, no tenía la propiedad de los terrenos, tampoco certeza de obtener financiación y sin estar siquiera estaba aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Otura el proyecto de la urbanización misma donde debía asentarse la promoción ni su reparcelación.

Sin sospechar nada y confiada en la seriedad de la oferta de la promotora, Dª Rebeca contactó con Dª Eva María expresándole su interés por adquirir una de las viviendas de la promoción para fijar en ella su residencia habitual, lo que hizo presente a Dª Eva María desde el primer momento, suscribiendo ambas el 6 de febrero de 2004, apenas tres días después de que el Ayuntamiento de Otura aprobara inicialmente el proyecto de urbanización, y en un hotel de Granada capital -ya que la empresa carecía de oficinas en la provincia- un así denominado 'contrato de reserva' sobre la vivienda núm. NUM003 del proyecto cuyo precio se fijaba en 214.860 euros más IVA al 7%, en cuyo concepto Dª Rebeca pagó en aquel mismo momento 18.000 euros que entregó a Dª Eva María , bajo la falsa promesa de ésta de que la devolución de esta suma y las demás que se pagaran anticipadamente a cuenta del precio de la vivienda se encontraban avaladas por la Cía. aseguradora 'Compagnie des Garanties SA', lo que así se consignó en el documento pese a que no había hecho gestión de ninguna clase para contratar aval o seguro que garantizara la devolución ni en esa ni en ninguna otra compañía de seguros que operara legalmente en España.

En el expresado contrato de reserva se establecía un calendario de pagos hasta la firma del contrato de compraventa propiamente dicho, en cumplimiento del cual Dª Rebeca fue haciendo nuevos pagos en meses sucesivos hasta que el 20 de diciembre de 2004 firmaron las dos el contrato de compraventa manteniendo el precio inicial, comprometiéndose la vendedora a entregar la vivienda en el plazo de veinte meses aún sabiendo que no podría cumplirlo. En el momento de firmar ese contrato, Dª Rebeca había pagado ya 18.000 euros a la firma del contrato de reserva como se ha dicho, otros 30.000 entregados el 8 de marzo de 2004, 12.000 euros el 15 de abril de 2004 y otros 24.000 euros pagados en sendos efectos por importe cada uno de 12.000 euros atendidos el 1 y el 15 de julio de 2004, total, 84.000 euros. Comoquiera que la acusada pretendía más dinero y Dª Rebeca se veía en serias dificultades para pagar ya que poseía un piso en propiedad que no habitaba gravado con un préstamo hipotecario, Eva María le propuso que lo entregara como parte del precio y así se pactó, incluyéndolo por su valor de 48.080,96 euros en el contrato de compraventa, con el compromiso nuevamente falso por parte de Eva María de otorgar a la mayor brevedad la escritura de permuta y subrogarse en la hipoteca. Y con esta excusa, consiguió que Dª Rebeca le diera la posesión del piso donde se instaló una de las hijas de Eva María durante unos ocho meses hasta que, cansada de esperar y de seguir pagando las cuotas del préstamo hipotecario y los gastos de comunidad, Dª Rebeca consiguió venderlo a un tercero.

II.- La aprobación definitiva del proyecto de la URBANIZACIÓN000 vio la luz el 22 de marzo de 2006 y el proyecto de reparcelación, instado por Jazmín XXIII, el 22 de marzo de 2006. La licencia de obras para la promoción se aprobó el 29 de junio de 2006 sobre el proyecto que había presentado Jazmín XXIII el 18 de julio anterior, si bien, al constatar el Ayuntamiento que la urbanización no cumplía las condiciones exigidas por las Normas Subsidiarias del municipio, concedió esa licencia bajo la condición de no usar la construcción ni proceder a la ocupación hasta que no estuvieran terminadas las obras de urbanización, ni en funcionamiento los suministros.

III.- Sin constar que hasta entonces hubiera puesto la primera piedra para construir la promoción, el 25 de abril de 2007 Jazmín XXIII adquirió la propiedad de los solares por permuta con determinadas viviendas futuras a edificar en la promoción en sendas escrituras públicas otorgadas el 25 de abril de 2007 con los dos propietarios, en una de las cuales una de las fincas a permutar era precisamente la vivienda núm. NUM003 , la que la acusada había vendido a Dª Rebeca . Ese mismo día y ante el mismo notario, Jazmín XXIII otorgó escritura de obra nueva en construcción con identificación de las distintas viviendas que componían la promoción según proyecto, así como escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas destinado a la construcción de las viviendas, de cuyo importe total la prestataria recibió en aquel momento una parte, 1.707.401,65 euros, para su inmediata disposición.

IV.- Como quiera que la vivienda núm. NUM003 había sido entregada en permuta a uno de los anteriores propietarios de los terrenos, la acusada convenció a Dª Rebeca para novar en el contrato la vivienda objeto de la compra, cambiándola por la núm. NUM004 de la promoción bajo el pretexto de problemas 'legales' con la anterior, y así firmaron nuevo contrato el 27 de julio de 2007 sobre dicha vivienda NUM004 , finca registral núm. NUM005 del Registro de la Propiedad de Santa Fe, manteniendo las mismas condiciones del contrato primitivo y aplicando las entregas a cuenta del precio al nuevo contrato, no si antes exigir a Dª Rebeca más dinero: 20.000 euros que hubo de pagarle en ese momento, y otros 7.800 euros más en doce letras de 650 euros cada una con convencimientos mensuales desde septiembre de 2007 a agosto de 2008 que Dª Rebeca pagó religiosamente. En ese nuevo contrato se dejaba aplazado el resto del precio, 103.060 euros más IVA, a la firma de la escritura y subrogación en el préstamo hipotecario.

Ya en 2008, comoquiera que había trascurrido sobradamente el plazo que se fijaba en el primitivo contrato de compraventa para la entrega de la vivienda y apenas se habían iniciado las obras de la promoción, Dª Rebeca consultó la finca comprada en el Registro de la Propiedad para comprobar que la cantidad por la que respondía la vivienda núm. NUM004 en el reparto del préstamo hipotecario era de 264.109,60 euros, y que además se había trabado sobre la misma un embargo preventivo por cierto Juzgado de Madrid, anotado el 23 de junio de 2008, para responder de la suma de 184.501,83 euros. Alarmada por esta información y en vista de que de la vivienda comprada sólo existía una placa de hormigón sobre el suelo, Dª Rebeca , en octubre de 2008, instó por escrito a la promotora la resolución del contrato y la devolución de los 111.800 euros entregados a cuenta del precio, a lo que respondió personalmente la acusada con evasivas, excusando el manifiesto retraso de las obras en los inconvenientes y obstáculos puestos por el Ayuntamiento de Otura, e insistiendo en su plena solvencia para proseguir y finalizar las obras tan pronto se solucionaran los problemas con el Ayuntamiento.

A la fecha de hoy, las obras siguen paralizadas y en el mismo estado que tenían en 2008 sin que la acusada haya devuelto a Dª Rebeca un solo céntimo, encontrándose la promotora Jazmín XXIII SL en concurso de acreedores declarado a instancia de una de sus acreedoras por auto de fecha 19 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid en el procedimiento de concurso abreviado núm. 1214/2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado por los art. 248 y 250 apartado 1, números 1 º y 6º (hoy 5º tras la nueva redacción del precepto por LO 5/2010 de 22 de junio), y apartado 2, del Código Penal vigente a la fecha de su perpetración, aceptando de esta forma la calificación jurídica propugnada con carácter principal a la alternativa de apropiación indebida por las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y Dª Rebeca constituida en acusación particular en el proceso, al responder el relato fáctico anterior a cuantos elementos integran esa figura delictiva.

Conviene recordar en este sentido los elementos típicos de la estafa, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y el correlativo enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve en relación de causalidad a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, el uso social vigente en el ámbito en que acontecieron los hechos, etc.

Por otro lado y tratándose de negocios jurídicos bilaterales como el que aquí ha sido enjuiciado, celebrado entre la víctima Dª Rebeca y la acusada Sra. Eva María en representación de la promotora 'Jazmín XXIII SL' de la que era dueña y apoderada en aquel momento, también ha reconocido la jurisprudencia carácter delictivo a determinados incumplimientos por una de las partes más allá del dolo civil para incardinarlos de lleno en la figura del contrato civil criminalizado, propio de ciertas estafas, cuando el negocio jurídico se erige en una simple ficción al servicio del fraude de suerte que el sujeto activo, con la anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo o no realizará deliberadamente la contraprestación a que se ha obligado, aparenta una intención cumplidora de la que carece, induciendo así al sujeto pasivo a cumplir con su parte en la errónea creencia de que el negocio será concluido a satisfacción de ambos. Para ello, será preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, un engaño para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra entre los riesgos de la contratación, indagación que normalmente resultará de criterios de inferencia sobre la base de hechos externos, objetivos y acreditados que permitan aflorar el engaño que, por tratarse de un hecho interno del autor y por las dificultades que naturalmente presenta la prueba de semejante extremo, suelen resolverse a través de la figura del engaño por omisión, esto es, por la deliberada ocultación de datos esenciales para la contratación.

En el presente caso estimamos que el engaño se muestra con toda su evidencia de la estrategia empleada por la acusada Sra. Eva María para captar la voluntad de compradores interesados en alguna de las viviendas de la promoción inmobiliaria que estuvieran dispuestos a pagar por anticipado importantes cantidades, en este caso Dª Rebeca , a quien desde luego no pensaba devolvérselas aún en el más que previsible supuesto de no poder cumplir con su obligación de entregarle la vivienda no ya en el plazo pactado sino en un tiempo razonable, de una futura promoción que no sólo en el momento de celebrar el primer contrato sino también después, a medida que iba exigiendo y cobrando nuevas cantidades a cuenta, era cada vez más seguro no podría sacar adelante, porque, sencillamente, no sólo carecía la sociedad por la que actuaba de medios económicos propios o financiación ajena para acometer esa concreta actividad promotora, sino que ni siquiera tenía la posibilidad jurídica de cumplir su compromiso al no ser ni ella ni su sociedad propietarios del inmueble -de hecho, la escritura pública de permuta con los propietarios de los terrenos se otorgó tres años después de celebrar con Dª Rebeca el contrato de reserva y el primero de compraventa sobre la casa núm. NUM003 del proyecto-, y no existía en el momento de la oferta ni siquiera la estructura urbanística necesaria para legalizar la promoción, todo ello coincidiendo con el periodo económico en nuestro país (año 2004 y ss.) del boom inmobiliario, con gran demanda y elevadísimos precios de superficies ya construidas que hacía especialmente atractiva la compra sobre plano por el ahorro económico que suponía para el comprador.

En esta tesitura, fue la engañosa apariencia de solvencia y la fingida seriedad de la empresa promotora en su propósito de acometer la promoción de las viviendas que se lanzó a publicitar sobre la base de un proyecto que aún no había recibido el placet de la administración municipal, puesto que la misma urbanización sobre la que se asentaba ni siquiera había sido definitivamente aprobada, lo que sirvió de gancho a la cliente para 'reservar' una vivienda determinada, la NUM003 del proyecto, con pago de la primera cantidad de dinero,18.000 euros, y otras sucesivas hasta sumar 84.000 euros en los primeros nueve meses de la relación jurídica entablada entre promotora y cliente. A mover la voluntad de la compradora también contribuyó decididamente la falsa promesa de la acusada de que tenía contratado un aval con cierta compañía de seguros para garantizaba la devolución del dinero entregado a cuenta del precio para el caso de que se hubiera de resolver el contrato por causas imputables a la promotora.

Una vez firmado el contrato de compraventa ya en diciembre de 2004 y pagados esos primeros 84.000 euros, persistiendo los mismos obstáculos al éxito de la promoción que la acusada se cuidó muy bien de ocultar a su cliente, firmó con ella el contrato de compraventa propiamente dicho, comprometiéndose a entregar la vivienda comprada en veinte meses y logrando obtener de Dª Rebeca la posesión de un piso de su propiedad, que disfrutaron la acusada y una de sus hijas instalándose allí unos ocho meses sin pagar un solo céntimo pese a que la acusada conocía los apuros económicos de su cliente por existir un préstamo hipotecario, con la promesa, reflejada en el contrato de compraventa, de que de otorgarían escritura de permuta y pasaría el valor del piso a computar como parte del precio, lo que desde luego no sucedió, aprovechándose una vez más de la buena fe de Dª Rebeca .

Así las cosas, la acusada deja pasar el tiempo hasta que obtiene licencia para construir la promoción en junio de 2006, que otorga el Ayuntamiento condicionada a solventar previamente los muchos impedimentos urbanísticos que existían en la urbanización misma donde debía asentarse, con la prohibición de utilizar o facilitar la ocupación de los que se construyera mientras tanto. A pesar de ello, la acusada, en abril de 2007, adquiere en propiedad los solares otorgando con los antiguos propietarios escritura de permuta a cambio de futuras viviendas entre las que se incluía la vendida a Dª Rebeca , otorga al mismo tiempo escritura de obra nueva de viviendas en construcción que accede al Registro de la Propiedad, y obtiene de Caixanova préstamo hipotecario sobre estas fincas registrales, de cuyo importe total dispone inmediatamente de casi dos millones de euros (1.707.401,65 euros) según la escritura de hipoteca.

Consciente de que había dispuesto de la vivienda vendida a Dª Rebeca , y ocultándole desde luego esta circunstancia, trata de salir al paso convenciéndola de cambiar el objeto de la compraventa por otro, la vivienda núm. NUM004 , bajo el pretexto de ciertos problemas legales en la construcción de la núm. NUM003 que no concurrían en la nueva que le ofrecía, tratando así de disimular la realidad. Dª Rebeca , atrapada ya en las redes de la acusada e ignorando todo lo demás de la promoción que se encontraba oculto, accede a este cambio y firma un nuevo contrato en julio de 2007, esta vez ya sobre la vivienda núm. NUM004 , no sin antes verse obligada a entregar a la acusada una nueva suma de dinero, 20.000 euros, más otros 7.800 euros fraccionados en varias letras o pagarés de vencimiento mensual entre septiembre de 2007 y agosto de 2008, silenciando que en el reparto del préstamo hipotecario sobre las futuras viviendas, la NUM004 respondía de 264.109,60 euros, esto es, más incluso que el precio pactado, y que una de sus acreedoras (¿quizás otra cliente de la misma promoción?) le venía reclamando una respetable suma de dinero, 184.000 euros, por la que judicialmente se trabó embargo sobre esa vivienda, la NUM004 , y según la acusada unas cuantas más de la promoción. Y una vez conocido esto por Dª Rebeca , y a la vista del precario avance de las obras transcurrido más que sobradamente el plazo que la promotora se había fijado para entregar la vivienda, es cuando trata de recuperar su dinero instando la resolución del contrato, para caer en la cuenta del fraude de que había sido objeto ante las evasivas que le ofreció la acusada a su pretensión, asegurándole su solvencia para continuar las obras y culpando al Ayuntamiento de Otura del retraso, cuando ni era solvente (puesto que la disposición del grueso del préstamo hipotecario dependía según la escritura de un mínimo de volumen de construcción al que no había llegado) y conocía perfectamente desde que ofertó la promoción, y desde luego desde que recibió la condicionada licencia de obras, todas las dificultades urbanísticas a las que se enfrentaba su proyecto que, sin embargo, no la disuadieron de seguir exigiendo a Dª Rebeca nuevas cantidades a cuenta del precio que está claro no estaba en su intención devolverle, con el resultado que se conoce: que a la fecha de hoy, Dª Rebeca ni tiene la propiedad de la vivienda comprada, de la que no existe más que una placa de hormigón en el suelo, ni ha recuperado su dinero, y se enfrenta a verdaderas dificultades para recuperarlo de la sociedad promotora por encontrarse sujeta a concurso de acreedores judicialmente declarado.

Por lo demás, el objeto sobre el que recayó el fraude, una vivienda que la perjudicada destinaba a constituir su residencia habitual cuyo destino conocía la acusada según admitió durante su declaración en juicio, y la cuantía de la defraudación, 111.800 euros, incardinan la estafa cometida en las circunstancias de cualificación contempladas en los núm. 1 º y 6º del art. 250-1 del Código Penal que determinan su aplicación al caso.

SEGUNDO.- Del indicado delito es responsable en concepto de autora la acusada Eva María conforme a los art. 27 , 28 y 31-1 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran en su calidad de representante de la mercantil Jazmín XXIII SL en cuyo nombre actuó en todo momento, bien directa o indirectamente, en todos los aspectos de la promoción y desde luego en esa relación contractual fraudulenta de la que fue víctima Dª Rebeca , primero como apoderada de la sociedad, después como administradora única a partir del 20 de octubre de 2007 de acuerdo con la información del Registro Mercantil acompañada a la querella obrante a los folios 15 y ss. de los autos, como la propia acusada ha reconocido en todo momento proclamándose la 'dueña' de la sociedad y responsable de todas sus decisiones.

A dicha conclusión se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que asiste a la acusada ante el resultado incriminatorio de la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente la abundante prueba documental unida al proceso que, complementada con la testifical de la querellante Dª Rebeca de cuya sinceridad no tenemos motivo para dudar sino todo lo contrario, es suficientemente indicativa de su voluntad de defraudar a la cliente, bien lejos de un simple exceso de confianza en el éxito de una promoción después frustrada por causas imprevisibles y ajenas a la empresa promotora en las que la acusada ha fundado su estrategia defensiva, culpando del fracaso de la promoción al Ayuntamiento de Otura por sus interminables obstáculos en cumplimiento de sus normas urbanísticas, a la entidad financiera que le cortó el crédito coincidiendo con el inicio de la crisis del sector inmobiliario, y en fin, a esa acreedora suya que le embargó buena parte de las viviendas de la promoción y promovió el concurso de acreedores, sin hacer la más mínima autocrítica de su gestión que trata de justificar con el inaceptable argumento de que todos los promotores actuaban de la misma manera que ella lo hizo durante el largo y tristemente recordado periodo de bonanza de la industria inmobiliaria en nuestro país del que deriva la crisis económica actual.

Remitiéndonos a lo que se acaba de valorar más arriba sobre la actuación de la acusada en la gestión de la promoción, las precarias circunstancias de su empresa, las dificultades urbanísticas de su proyecto y la reiterada actitud de ocultación de la realidad ante su cliente para captar su voluntad hasta conseguir le entregara una suma de dinero considerable para la economía doméstica de una persona de clase media como Dª Rebeca , pues según ésta declaró hubo de buscar un segundo trabajo y comprometer a familiares y allegados para reunir el dinero que incesantemente le reclamaba la acusada, la prueba documental cronológicamente ordenada demuestra que lo que vendió a la querellante era humo, que recibió de ella 111.800 euros a cambio de nada, porque no tenía la más mínima posibilidad de cumplir con su parte, de lo que estimamos debía ser forzosamente consciente desde el primer momento: así, informó la querellante durante su testifical en juicio que en todas las entrevistas que mantuvo con la acusada la deslumbraron los alardes de solvencia y éxito empresarial de que ésta hacía gala, vistiendo elegantemente y citándola en buenos hoteles de Granada capital, cuando la realidad es que la sociedad Jazmines XXIII sólo tenía desembolsado un capital social de apenas 50.000 euros (véase la hoja registral de la sociedad a los folios 15 y ss.) y ni un solo céntimo para abordar la construcción de la promoción según resulta de la escritura del préstamo hipotecario que aportó la Defensa al acto del juicio oral, obtenido en abril de 2007 tres años después de celebrar el primer contrato, el de 'reserva', con Dª Rebeca (cuyo ejemplar se acompaña a la querella al folio 22).

Consta igualmente en ese primer contrato 'de reserva' que la acusada tranquilizó a la cliente garantizándole la posibilidad de recuperar su dinero si la promotora no podía cumplir sus obligaciones afirmando poseer el aval de una compañía de seguros, la tal Compagnie des Garanties SA, con la que desde luego no concertó garantía de ninguna clase como finalmente reconoció la propia acusada en juicio rendida ante la evidencia del resultado de las indagaciones ordenadas en fase de instrucción en torno al abogado que había representado en España a la aseguradora citada en el contrato (folio 63 de la Causa) informando que constaba una operación relacionada con la acusada en Marbella por otra sociedad distinta, y las que realizó la Policía Judicial (folio 108) en torno a esa aseguradora, que no pudieron localizar, sospechando de la legalidad de su actividad en España por no estar reconocida por la DGS ni sometida a control.

También se ha probado que la acusada conocía perfectamente los inconvenientes urbanísticos con que tropezaba su promoción en el Ayuntamiento de Otura que debía autorizarla (nos remitimos a la documentación remitida por dicho Ayuntamiento en legajo aparte), al ser ella quien instó la reparcelación de la urbanización en marzo de 2006, y quien recibió la licencia de obras en septiembre siguiente condicionada a numerosos factores pendientes de solventar previamente para la adaptación de la URBANIZACIÓN000 misma (donde se integraba la promoción) a las Normas Subsidiarias del municipio, lo que no arredró a la acusada a seguir ofreciendo en venta las viviendas futuras de su proyecto y contratar con Dª Rebeca el cambio de vivienda objeto de la compraventa en julio de 2007 sacándole otros 27.800 euros a cuenta sumados a los 84.000 que ya había desembolsado a finales de 2004 (reflejados en el contrato de 'reserva', sus anexos y el de compraventa referidos a la vivienda núm. NUM003 , a los folios 15 y ss. de los autos, y el 'pliego de condiciones' de la compraventa de la vivienda núm. NUM004 al folio 38).

Consta igualmente que hasta abril de 2007 no contó la acusada con la propiedad de los terrenos sobre los que construir la promoción (escrituras de permuta a los folios 91 y ss. del rollo de Sala) -aún sin dudar de que ya poseyera contratos privados con los propietarios cuando pidió la licencia de obras en el Ayuntamiento como ella afirmó en juicio-, descubriéndose en una de las escrituras la verdadera razón a la que obedeció el cambio de objeto del contrato de compraventa con Dª Rebeca tres meses después: que la vivienda núm. NUM003 había sido objeto de la permuta con los propietarios de los terrenos, deformando ante la cliente la realidad de su previa disposición con el vago argumento de que la primera vivienda tenía 'problema legales' de los que carecía la que ahora le ofrecía.

También corrobora la misma actitud de deslealtad, mendacidad y abuso de la buena fe de la querellante la oferta que le hizo la acusada de adquirir por permuta el piso que Dª Rebeca tenía para que su valor computara como parte del precio de la compra, así reflejado en el contrato de compraventa de la vivienda núm. NUM003 (folio 28), presentada como solución a las dificultades económicas que le expresaba la cliente para atender a su incesante exigencia de nuevas cantidades de dinero a cuenta del precio cual declaró Dª Rebeca durante su testimonio en juicio, consiguiendo instalarse en ese piso gratuitamente unos ocho meses -lo que admitió la acusada aún pretextando no recordar cuántos meses lo ocupó y remitiéndose vagamente al pago de un alquiler durante ese tiempo que desde luego no pudo justificar- hasta que finalmente pudo venderlo Dª Rebeca una vez comprendió que la acusada no estaba dispuesta a otorgar la escritura.

Y en fin, basta con echar un vistazo a las fotografías que aportó la querellante al juicio oral sobre el estado actual de las obras de la promoción, siendo la que refleja una placa de hormigón sobre el suelo la que la testigo identificó como la vivienda núm. NUM004 , para comprender la alarma de Dª Rebeca sobre las verdaderas intenciones de la acusada que, como dijo, se convirtió en certeza de que había sido víctima de un engaño una vez que constató la existencia de otros muchos compradores en su misma situación y comprobó en el Registro de la Propiedad que sobre la finca registral que constituía la vivienda núm. NUM004 pesaba una carga hipotecaria superior incluso al precio de compra y un embargo judicial en garantía de la deuda de otra acreedora por una suma cercana a los 200.000 euros (véase nota simple del Registro de la Propiedad al folio 91 de los autos). Por último, la incapacidad de la sociedad por la que actuaba la acusada para atender al coste de la promoción y demás obligaciones contraídas como consecuencia de la misma, queda refrendada por la situación concursal judicialmente declarada según acredita la documental que aportaron a la Causa los administradores del concurso contestando a la citación a juicio por este Tribunal por ser los actuales representantes legales de la empresa, según obra a los folios 52 y ss. del Rollo de Sala.

TERCERO.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, rechazando en este sentido la agravante genérica de abuso de confianza que con apoyo en el art. 22-6ª del Código Penal propugna la Acusación Particular, soslayando que esta misma circunstancia es una de las muchas que determinan la cualificación de la estafa en el tipo penal aplicado (art. 250-1-7ª, hoy 6ª : 'cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador') y apartándose de la jurisprudencia que interpreta la agravante negando su cabida en la estafa por encontrarse insito el abuso de confianza en el delito mismo, salvo cuando exista una previa y especial vinculación de lealtad, fiabilidad y confianza recíproca en las relaciones personales de autor y víctima de la que se aprovecha el autor por su mayor facilidad para la ejecución del delito por estar debilitados los mecanismos de autoprotección de la víctima cual sucede, vg., entre familiares, parientes, allegados o amigos, al no ser lo mismo estafar a una de estas personas que a un desconocido ( STS de 13 de noviembre de 2007 , 19 de julio de 2008 , 28 de octubre de 2009 ..., entre otras muchas), como desconocidas eran la acusada y Dª Rebeca , sin más relación personal entre ellas que la puramente contractual entre promotora y cliente por mucho que fuera el tiempo que duró, desafortunadamente para la perjudicada.

Y en la individualización del reproche penal que corresponde a la culpable, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes ni conocer de la acusada otras circunstancias personales que las que resultan de los hechos delictivos, cuya gravedad queda por sí absorbida en las dos circunstancias específicas apreciadas determinantes de la cualificación de la estafa en el art. 250 del Código penal y, por ende, en el subtipo agravado del apartado 2 de este precepto por concurrir la 1ª con la 6ª, es por lo que haciendo uso de la facultad que el art. 66-6º del Código reconoce a este Tribunal, se estime suficiente y proporcionado fijar las dos penas previstas para el delito en el mínimo legal, cuatro años de prisión y doce meses de multa, señalando para esta última una cuantía de la cuota de 6 euros al no conocer tampoco otros datos y circunstancias sobre sus posibilidades económicas que la actual ruina de su empresa.

CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños y perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de restituir la cosa e indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para estimar en este punto la pretensión coincidente de las partes acusadoras en resarcimiento de la víctima, Dª Rebeca , condenando a la acusada a indemnizarle por el importe de la suma defraudada, 111.800 euros.

No ha lugar en cambio a incluir dentro de la indemnización la suma de 17.600 euros que reclama la Acusación Particular por el coste del alquiler de una vivienda donde residir entre julio de 2006 y febrero de 2009 durante la vana espera de que le entregaran la que compró, al no haber aportado soporte documental de ninguna clase acreditativo siquiera del contrato de arrendamiento mismo y mucho menos de la renta que acaso pagó, lo cual no obsta a atender a su pretensión de que el principal defraudado se incremente en un 10% anual devengado hasta la fecha de esta sentencia y a computar sobre los pagos parciales desde que la fecha en que los verificó, para compensar a la perjudicada de los perjuicios tanto materiales como morales que la defraudación le ha irrogado, al verse privada largos años de sus expectativas de obtener la vivienda y de utilizar el dinero en la compra de otra, en paralelismo con los intereses de demora del 10% anual que las propias partes pactaron en el contrato de compraventa para Dª Rebeca si ésta se retrasaba en el calendario de pagos, que bien puede aplicarse a la inversa para quien recibió el dinero utilizando el fraude y sin otro propósito que engrosar su patrimonio a costa del ajeno.

Procede por último declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Jazmín XXIII SL' en defecto de la condenada penalmente responsable en cuyo nombre y representación actuó, de conformidad con el art. 120-4ª del Código Penal , sin perjuicio de los efectos que legalmente corresponden al concurso de acreedores a que se encuentra sometida dicha sociedad.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), razón bastante para condenar también a la acusada a su pago incluyendo en el pronunciamiento las causadas a la Acusación Particular por su intervención en el proceso para la persecución penal del delito de que fue víctima.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Eva María , como autora responsable de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (2.160 euros en total),con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, y a que indemnice a Dª Rebeca en 111.800 (ciento once mil ochocientos) euros, más el 10% anual acumulado hasta la fecha devengado por cada una de las sumas que componen ese total desde que fueron pagadas a la condenada de acuerdo con el relato de hechos probados anterior, lo que se determinará en fase de ejecución previa liquidación que habrá de presentar la Acusación Particular, bien entendido que la indicada cantidad líquida de 111.800 euros devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su completo abono.

En caso de impago en todo o en parte de la indemnización fijada a cargo de la condenada, previa exacción de sus bienes y/o declaración de insolvencia, responderá en su defecto la mercantil JAZMÍN XXIII SL cuya responsabilidad civil subsidiaria se declara, con remisión de testimonio de la resolución que acaso recaiga en la fase de ejecución si se tratara de hacer efectiva esa responsabilidad y su importe, al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, para que surta los efectos que correspondan en el concurso de acreedores declarado a dicha sociedad en el procedimiento de concurso abreviado núm. 1214/2008.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.