Sentencia Penal Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 186/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 186-15

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 452/13 JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Núm. 270/15

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Juan Pedro Yllanes Suárez

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dña Samantha Romero Adán

Ilma. Sra. Dña Eleonor Moyá Roselló

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 4 de Noviembre de 2015

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 186/15, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano y por la representación procesal de D. Fermín y DÑA. Verónica al que se opone el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 2 de Diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca en el Procedimiento número 452/2013 en la que fueron condenados D. Fermín como inductor de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal , en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305.1 CP , Dña Verónica y D. Aureliano como autores de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública previsto en el art. 305 del Código Penal , habiendo sido designada ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.-En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos: ' PRIMERO:La entidad 'Consbrida, S.L.' fue constituida el 21 de mayo de 2.004, siendo el capital social suscrito en un 99 por ciento por Fermín y en un 1 por ciento por Verónica . En esa misma fecha se nombró administrador único de la entidad a Fermín . El objeto social de la entidad era la de construcción completa, conservación y reparación, dedicándose a la realización de obra civil y fundamentalmente obra pública.

SEGUNDO:En el ejercicio 2.005, Consbrida, S.L. no ha presentado la declaración de Impuesto de Sociedades, a pesar de obtener en ese año unos ingresos de 890.097,25 euros, por lo que debería haber ingresado en la Agencia Tributaria por dicho impuesto la cantidad de 137.363,95 euros.

TERCERO: Fermín y su compañera sentimental, Verónica , el hermano del primero Aureliano y un tercero no juzgado, urdieron un plan para incrementar los gastos a deducir del Impuesto de Sociedades del año 2.005, y así aminorar la cuota a ingresar a la Agencia Tributaria correspondiente a dicho ejercicio fiscal, referente a la entidad Consbrida, S.L., de forma que Verónica , a través de la empresa de construcción su propiedad del mismo nombre, y Aureliano , por medio de la empresa de construcción que también lleva su mismo nombre, facturaron en el año 2.005 diversos trabajos y servicios no reales que se decían prestados a Consbrida, S.L., cuando en realidad las empresas de Verónica y Aureliano no tenían los medios y personal necesarios para prestarlos.

CUARTO:Dichas facturas, por lo que se refiere a Aureliano y Verónica , son las que constan en los folios 676 a 688 del anexo documental, respecto de Verónica , y las de los folios 689 a 700 respecto de Aureliano .

QUINTO:En el año 2.005, Consbrida, S.L. no realizó los libros de contabilidad a que venía obligada.

SEXTO:A partir del 8 de noviembre de 2.006, Consbrida, S.L. deja de realizar actividad alguna, y Fermín y Verónica constituyen una nueva sociedad, Constrabil, S.L., que tiene el mismo objeto social y realiza la misma actividad que Consbrida, S.L..

SÉPTIMO:Durante la tramitación de la presente causa se han producido paralizaciones importantes por causas no imputables a los acusados.

OCTAVO:Ninguno de los tres acusados estuvo privado de libertad por esta causa. Hechos que se consideran probados.'

Segundo.-En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Fermín como inductor de un delito de falsedad de documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390. 1 , 2º en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305, del que es autor material, ambos del Código Penal , a penar conforme al artículo 77 del mismo código por el delito más grave en su mitad superior (delito contra la Hacienda Pública), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal , a las penas de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del triplo de la cuota defraudada en el ejercicio del año 2.005 del Impuesto de Sociedades, que asciende a 412.091,85 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de esta multa de un año de privación de libertad. También se le impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de cinco años, con imposición de costas por terceras partes, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO Verónica Y A Aureliano como autores directos de un delito de falsedad de documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390. 1 , 2º en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305, ambos del Código Penal (del que ambos son cooperadores necesarios), a penar conforme al artículo 77 del mismo código por el delito más grave en su mitad superior (delito contra la Hacienda Pública), concurriendo en ambos la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal , a las penas, para cada uno, de dos años y seis meses y un día de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto de la cuota defraudada en el ejercicio del año 2.005 del Impuesto de Sociedades, que asciende a 137.363,95 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de esta multa de tres meses de privación de libertad. También se les impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años, con imposición de costas por terceras partes, incluidas las de la acusación particular.

Todos los condenados también deberán responder civilmente, de forma conjunta y solidaria entre ellos, del pago de la suma de la cantidad defraudada a la Hacienda Pública, que es de 137.363,95 euros, más los intereses de demora a que se refiere la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2.003, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Consbrida, S.L..

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes. También remítase testimonio de la sentencia a la Delegación de la Agencia Tributaria en Palma de Mallorca, a los efectos de que tenga conocimiento de la misma respecto del procedimiento sancionador administrativo que quedó paralizado como consecuencia de la tramitación de esta causa penal.'

Tercero.-La representación procesal de D. Aureliano presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la precitada sentencia, con base en los fundamentos que obran en su escrito.

Cuarto.-La representación procesal de D. Fermín y DÑA. Verónica presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia dictada en la presente causa, con base en los fundamentos que obran en su escrito.

Quinto.-El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado presentaron sendos escritos de impugnación a los recursos de apelación interpuestos e interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con base en los fundamentos que obran en los mismos.

Único.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Recurso de D. Aureliano .

El recurrente alega tres motivos de apelación. El primer motivo se asienta en la pretensión de nulidad de pleno derecho de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con ocasión de la denegación de la suspensión del acto de juicio oral, respecto de la que consignó oportuna protesta, pretendida en atención a la circunstancia de que Juan Ignacio no podría ser enjuiciado con el resto de los acusados por hallarse en ignorado paradero. Respecto de este motivo no podemos sino remitirnos a lo resuelto respecto de esta misma cuestión en el auto de fecha 16 de febrero de 2015, dictado por esta Sección, en el Rollo de Apelación 214/2014 que confirmó, en el presente supuesto, la posibilidad de un enjuiciamiento separado en tanto el ausente no tenía la consideración de acusado y, ni tan siquiera, se le habría tomado declaración como imputado. Tal remisión se estima procedente en la medida en la que no se adveran circunstancias de nueva noticia y, por lo tanto, no valoradas en aquella resolución, que justifiquen un nuevo examen de la pretensión postulada ni, consecuentemente, una reconsideración del pronunciamiento previamente emitido por la Sala. En virtud de lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Respecto del segundo motivo, invoca el apelante que su defendido en ningún caso puede ser considerado como cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública que, por omisión, se atribuye a la mercantil CONSBRIDA, S.L. como consecuencia de no haber presentado declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2005. Sostiene tal pretensión con el argumento de que su defendido se habría limitado a aportar las facturas por él emitidas una vez iniciado el procedimiento de inspección por parte de la Agencia Tributaria, esto es, vencido el plazo para presentar la declaración y, una vez, consumado el delito. De modo que, siguiendo con tal argumento, su defendido no podría ser considerado cooperador necesario del delito por no haber intervenido en su ejecución, hallándose consumado el mismo cuando se produce tal participación mediante la aportación de facturas. Y, en cuanto al tercero, cuestiona la determinación de la cuota defraudada que fija el informe de los peritos de la Agencia Tributaria. Motivos ambos que se sustentan en la discrepancia que el recurrente manifiesta respecto de la valoración de la prueba que realiza el Juzgador 'a quo', por lo que serán objeto de análisis conjunto en el presente fundamento.

Respecto de las facultades revisoras del Tribunal 'ad quem' ha sido constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en señalar que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem' plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez ' a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Los motivos de apelación alegados tratan de desvirtuar el informe elaborado por la Inspección de Hacienda, informe que según reiterada doctrina emanada del Tribunal Supremo, entre otras STS 30/10/2001 , STS 28 de Marzo de 2001 , recogidas en la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2005 , tiene habilidad para enervar el principio de presunción de inocencia, si bien, debe indicarse que el acta de inspección de tributos tiene valor de denuncia, sin perjuicio de que en el acto de juicio adquiera valor probatorio como prueba documental ( STC 76/1990, de 26-4 ), respetando siempre los derechos reconocidos en el artículo 24 CE , entre los que se encuentra el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. En tal sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que las afirmaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria relacionados con hechos constitutivos del tipo del delito fiscal deben ser probadas en la causa de la misma manera que cualquier otra circunstancia relevante para el caso, rigiendo en el proceso penal las reglas de la prueba que le son propias y no las reglas que reconoce para su ámbito específico el derecho tributario ( S. de 28-1-2005 ).

Respecto de la falsedad de las facturas emitidas por el coacusado aquí recurrente, la sentencia de instancia considera acreditada tal circunstancia a partir de los indicios relacionados por los peritos, susceptibles de ser adverados a través del acopio documental obrante en autos. Tales indicios, inferidos del examen de las facturas aportadas, son que tales documentos responden a un formato tipo en el que se omite el detalle de su contenido y a las que no se adjunta contrato o presupuesto. Añadiéndose a éstos la ausencia de una estructura empresarial suficiente para desarrollar la actividad por parte de la mercantil emisora e, incluso, el reconocimiento de la falsedad de las mismas por parte de otras empresas. Extremos estos de los que se infiere, que aquéllas no responden a servicios realmente prestados. Inferencia realizada por el Juzgador 'a quo' que no merece reproche alguno.

Cohonestando lo anterior, con el segundo de los motivos invocados por la defensa debemos significar que, aún cuando los delitos contra la Hacienda Pública se califiquen de tipos especiales propios en tanto su autor debe tener forzosamente la cualidad de sujeto del impuesto, cabe perfectamente la figura del cooperador necesario, conforme al principio de 'accesoriedad limitada'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado por la punición del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus', lo que hace que puedan ser perfectamente responsables penales los cooperadores necesarios, en los delitos contra la Hacienda Pública (véase SS.T.S. de 20 de mayo de 1.996, 25 de marzo de 1.997, 21 de diciembre de 1.999, etc., etc.). En su consecuencia, el hecho de que el aquí acusado emitiera facturas falsas con la finalidad de que el obligado tributario se viera favorecido por deducciones manifiestamente indebidas tiene perfecto encaje en el hecho típico previsto en el art. 305 CP en la medida en la que con su acción coadyuva al obligado tributario a la elusión del pago del tributo. Adviértase que, en tal sentido y, en lo concernido al elemento subjetivo del tipo, la STS 704/2014, de 24 de Octubre , dispuso expresamente:'...Quien entrega facturas falsas para su «contabilización a efectos fiscales» conoce que con su acción perjudica a la Hacienda Pública'. Finalmente, las conexiones personales y familiares entre los acusados y la documentación de servicios y gastos que no se reputan reales, permite adverar la existencia de un concierto previo entre todos ellos para procurar al obligado tributario una reducción manifiestamente improcedente de la carga fiscal que debía soportar.

Por todo lo expuesto, el motivo invocado debe ser desestimado.

La misma suerte debe correr el siguiente motivo de apelación invocado por la defensa, concernido a la determinación de la cuota defraudada. Se colige de sus argumentos que viene a sostener una suerte de indefensión cuando afirma que las facturas elaboradas por el Sr. Juan Ignacio , tomadas en consideración para determinar la cuota defraudada, no fueron introducidas en el plenario. No advertimos que la defensa no hubiera tomado conocimiento de las pruebas de cargo esgrimidas en su contra y en las que se sustenta el pronunciamiento de condena. Y, en todo caso, los criterios tomados en consideración para la determinación de la cuota defraudada tanto respecto de las facturas cuya elaboración se atribuye al Sr. Juan Ignacio como de las atribuidas a su defendido resultan lógicos y racionales en la medida en la que no pueden deducirse aquéllos servicios que, por las razones antedichas, no pueden reputarse como realmente prestados.

Por lo tanto y, consecuentemente con lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

Segundo.- Recurso de D. Fermín y Dña. Verónica .

En la medida en la que los apelantes sustentan la ausencia del tipo delictivo previsto en el art. 305 del Código Penal y del delito de falsedad en el error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral recogida en la sentencia de instancia, con idénticos argumentos a los esgrimidos por la defensa del coacusado Sr. Fermín , debemos dar por reproducidos los razonamientos anteriormente expuestos, en los que asentábamos que la inferencia realizada por el Juzgador 'a quo' resulta lógica y racional. En tal sentido, debemos recordar el valor de la prueba indiciaria para erigirse en prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia. Adviértase que el testimonio del Sr. Juan Ignacio en nada vendría a desmerecer el resultado del análisis de los documentos obrantes en autos que refleja el informe elaborado por los peritos de la Agencia Tributaria, máxime si se considera que, de haber comparecido como acusado, no sólo podría haberse acogido a su derecho a no declarar sino que, en caso de haber accedido a prestar declaración, no vendría obligado a decir verdad, pudiendo relatar los hechos del modo que resultara más conveniente a su defensa. Por lo tanto, es el documento en este tipo de delitos el que se erige en cardinal prueba y, precisamente, de su análisis resultan las conclusiones antedichas. En su consecuencia, ningún óbice advertimos en la producción probatoria en la que se asienta la condena ni, reiteramos, en la inferencia obtenida de su análisis en la medida en la que los indicios advertidos no responden a meras irregularidades formales sino que se trata de criterios periciales asentados y comúnmente admitidos en la práctica.

En síntesis, la prueba practicada en el acto de juicio oral permite estimar acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales aplicados, debiendo ser desestimados los recursos de apelación presentados, confirmándose la sentencia dictada en la instancia.

Tercero.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim en relación con lo dispuesto en los arts. 4 , 397 en relación con el art. 397 LEC , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano y por la representación procesal de D. Fermín y Dña. Verónica contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca de fecha 2 de Diciembre de 2014 que confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia Don Luis Marquez de Prado Moragues.