Sentencia Penal Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 422/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 422/2015

Juicio Oral nº 596/2012

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 270

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 422/2015, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 10 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón, en Juicio Oral nº 596/2012 , sobre estafa informática.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE,Dª. Rocío , representada por la Procuradora Dª. Mercedes Rivera Celma y defendida por el Letrado D. Félix Juan Tárrega Couchoud, en calidad de ADHERIDO, D. Octavio , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Baute Hernández, y como APELADOS, la entidad BBVA, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Tomás Fortanet, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponenteel Magistrado Ilmo. Sr. D.PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Octavio como cooperador necesario de un delito de ESTAFA, previsto en el artículo 248.2º by penado en el 249, ambos del CP , concurriendo la agravante de reincidencia, del art. 22.8º CP y la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP a la pena de diez meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE asimismo DEBO CONDENAR y CONDENO A Rocío como cooperadora necesaria de otro delito de ESTAFA,previsto en el artículo 248.2º y penado en el 249, ambos del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º a la pena de ocho meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y le impongo el pago de costas, incluidas las derivadas de la acusación particular que actuó de buena fe.

En vía de Responsabilidad Civil, Octavio deberá resarcir a la entidad BBVA con 2.900 euros, y Rocío lo hará con 3.100 €, por ser esas las cantidades recibidas en sus cuentas, extraídas y no recuperadas, con los intereses del art. 576 LEC '.

SEGUNDO.-La sentencia declaró probado: 'Se declara probado, que Octavio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia firme de 29 de septiembre de 2010, del juzgado mixto 3 de Antequera, en Dilig . Urg. 131/2010, como autor de un delito de falsificación en documento mercantil y otro de estafa, a penas de 4 meses de prisión y de 4 meses de multa, siendo suspendida la pena de prisión, desde el día de la firmeza, 29-09-2010, por el plazo de dos años y Rocío mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptaron una oferta de trabajo de personas no identificadas, admitiendo dar un número de cuenta de una entidad bancaria en la que les ingresarían cierta cantidad de dinero, para que ellos, una vez recibida y descontada una comisión del 5%, la trasfirieran a través de la compañía 'Western Union' a aquellas personas que se les indicara.

Que el 28 de octubre de 2010, a las 12.40 horas, Octavio recibió en la cuenta bancaria que a tal fin había abierto en la entidad BBVA, 2900 euros, y dispuso ese mismo día de 2.755 €, quedándose el resto en la cuenta como comisión. Ese mismo día, a las 12.30 horas, Rocío recibió en la cuenta abierta a tal fin la cantidad de 3.100 €, y dispuso de 2.950 €, quedándose el resto en su cuenta como comisión. Esas trasferencias habían sido ordenadas, desde la cuenta bancaria que Miguel Ángel tenía abierta en una oficina BBVA de Castellón, por personas desconocidas que habían obtenido sus datos bancarios y claves mediante un sistema, conocido como 'phishing'. Lo sucedido fue que respondió de buena fe a un correo en el que personas que decían ser de ese banco, sin que lo fueran, le pedían tales datos.

Que ambos acusados, tras extraer el dinero de sus cuentas, desconociendo si la procedencia era lícita y asumiendo que podía ser producto de una infracción penal, lo trasfirieron a personas desconocidas, mediante la compañía 'Western Union', y no han reintegrado nada a Miguel Ángel . No obstante, el banco afectado, BBVA, reintegró los 6.000 euros al perjudicado, y la entidad reclama por ello que los acusados le reintegren el dinero distraído.

Que recibida la causa en esta sede para enjuiciamiento el 23-11-2012, estuvo largo tiempo paralizada, debido al enorme volumen de enjuiciamientos pendientes, hasta que se dictó auto de admisión de pruebas, el 9-04-14'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rocío , con la adhesión de Octavio y la oposición del Ministerio Fiscal y de la entidad bancaria BBVA, remitiéndose posteriormente los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el 6 de mayo de 2015, se turnaron a la Sección Primera, donde se tramitó el recurso, señalándose para deliberación y votación el día de la fecha 30 de junio de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón condenó a Rocío y Octavio por considerarlos autores de un delito de estafa informática del art. 248.2 CP , al estimar acreditados los hechos objeto de acusación, en los términos expresados en dicha resolución, y por no estar conformes con dicho pronunciamiento interpone la primera de ellos recurso de apelación, con la adhesión del segundo, a fin de que se les absuelva de dicho delito, alegando como único motivo vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Entiende la defensa que la utilización en la sentencia impugnada de la técnica de la 'ignorancia deliberada' es insuficiente, por sí sola, para poder considerar probada la presencia en la conducta de la acusada del ánimo defraudatorio, como elemento subjetivo del delito de estafa, además de que ninguna obligación legal o reglamentaria tenía por la que tuviera que efectuar indagación alguna sobre el eventual origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta, de modo que, rechazadas como medio de averiguación del dolo de estafar tanto la técnica de la 'ignorancia deliberada' como la fórmula sobre la ausencia de comprobaciones y no habiendo admitido la recurrente haber procedido con el ánimo de defraudar, no se advierte que en la sentencia objeto de recurso se contenga referencia alguna a la prueba de indicios como medio al que acudir para dar por probada la existencia de ese elemento subjetivo en la conducta de la apelante.

La entidad bancaria BBVA y el Ministerio Fiscal no comparten dicho planteamiento, sino que afirman la presencia de una actividad probatoria de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, interesando por ello la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-En relación a la presunción de inocencia, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración del denunciante que de nada conocía a los acusados, y que refirió la existencia de sendas transferencias no consentidas, admitiendo los acusados que efectivamente recibieron las mismas y luego, descontando una comisión del 5 %, las remitieron al extranjero, en concreto a San Petesburgo a través de Wester Unión, a las direcciones que les facilitaron personas desconocidas que contactaran con ellos por internet, presuntamente ofreciéndoles esta labor como un trabajo remunerado.

No se combate la falta de prueba en relación a las circunstancias objetivas, sino el acervo probatorio seguido por el Juzgador para entender que ellos tuvieron conocimiento de lo ilícito de la operación.

Pues bien, la conducta en la que la recurrente ha sido condenada por actuar como cooperadora necesaria es lo que se conoce con el término de phishingy son estafas en las que se adquiere de forma fraudulenta información bancaria de algunas personas a través de diversas técnicas, para después conseguir obtener dinero de dichas cuentas, y en las que se utilizan, para lavarel dinero producto del phishing,a personas a las que, como la acusada, se les ofrece un trabajo consistente simplemente en abrir una cuenta corriente en la que se ingresa dicho dinero, sacarlo de la misma e ingresarlo en otra o enviarlo a otro lugar recibiendo a cambio una comisión. Estas personas, como intermediarios entre víctimas y autores principales en la fase final de una estafa informática bancaria realizada por procedimientos de phishing scamo similares, son conocidas con el poco apropiado pero muy extendido nombre de mulerosy son los que lógicamente mayor riesgo tienen de ser descubiertos, puesto que en las cuentas bancarias en las que se ingresa el dinero procedente de la ilícita transferencia aparecen sus datos, alegándose de manera habitual, como sucede en el presente supuesto, el desconocimiento de la ilicitud de la conducta y la creencia de que el dinero que reciben y tienen que transferir es de procedencia legal y correspondiente a un negocio jurídico verdadero.

La STS 533/2007, de 12 de junio , citada por la sentencia de instancia, en un caso de estas características y frente a las protestas de ignorancia de los recurrentes, afirma en su segundo fundamento que 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

En el presente caso la apelante reconoce que el trabajo que le encargaron consistía en recibir dinero en una cuenta y realizar transferencias del mismo, quedándose con un 5% de comisión, lo que, obviamente implica la ilicitud en el origen del dinero ya que no cabe pensar que en el supuesto contrario sea necesario ingresar el dinero en una cuenta para, a continuación transferirlo a otra, percibiendo además el receptor, tan sólo por esta gestión, un 5% de lo recibido. En consecuencia no cabe entender que la recurrente desconociera la ilicitud de su conducta, o al menos que no quisiera saber o no le importara, como se dice en la referida STS 533/2012 , el origen ilegal de la cantidad percibida, por lo que se comparte los razonamientos del Juez sentenciador respecto a que la recurrente es autora, por cooperación necesaria, del delito por el que ha sido condenada.

Por lo que respecta a la carencia de indicios que se denuncia por la recurrente, el juicio de inferencia realizado por el Juzgador de instancia es objetivamente aceptable, pudiendo concluirse, como así lo hace el Juez a quo, que la acusada llegó a ser consciente de que el dinero que obtenía, y que luego remitía al extranjero, con una probabilidad cercana a la certeza, tenía origen ilícito. Y así, al margen de encontrarnos con una persona con formación media (en todo caso con conocimientos de informática, según la propia interesada) se alude a correos electrónicos que recibiere la acusada con la oferta de trabajo, sin que haya acreditado el contrato que dice firmó, ni en qué consistía el trabajo, a fin de determinar si era razonable que recibiere dinero en su cuenta, y luego lo remitiera al extranjero con una comisión del 5 % nada despreciable en función de la transferencia recibida, sin que nunca llegare a hablar con las personas que la contrataran. Con lo cual, resulta completamente absurdo pensar que tal forma de proceder es regular y lícita cuando se recibe una oferta de trabajo por internet de personas completamente desconocidas, siendo la labor que se debe hacer ofrecer el número de cuenta corriente propio donde recibir importantes cantidades de dinero en poco tiempo por transferencia bancaria, sin más tarea luego que sacarlo y remitirlo a una dirección en el extranjero descontando la citada comisión. La propia naturaleza del trabajo ofertado podía llevar a desconfiar de su legalidad, al ser sumamente extraño que el mercado bancario ofrezca posibilidades de obtener múltiples beneficios fiscales mediante la realización de transferencias que no hayan sido ya explotadas por los propios expertos en mercados financieros, al no facilitar ninguna característica concreta sobre en qué consiste el trabajo y al anunciar sospechosamente que tan solo se ganará dinero rápidamente y sin esfuerzo, no siendo nuevo este procedimiento en España y su incidencia ha tenido amplio eco en todos los medios de comunicación y especialmente en Internet, apareciendo numerosas referencias al carácter de estafa.

Pero es más, aun partiendo de la hipótesis de que la acusada no tuviera ninguna intervención en la manipulación informática que permitió la obtención de los datos que posibilitaron las transferencias, no puede considerarse arbitraria o infundada la inferencia del Juzgador respecto a su conocimiento sobre la ilicitud del dinero que recibió en sus cuentas, del que dispuso y del que, al menos parcialmente, se enriqueció. En definitiva estuvo al corriente de toda la operativa, lo que unido a su relevante y eficiente aportación, conforman la cooperación necesaria que se le atribuye ( STS 12 diciembre 2014 ).

Por tanto, debe concluirse en plena sintonía con lo razonado por el Juzgador de instancia, en que los acusados actuaron persiguiendo única y exclusivamente un lucro fácil, siendo conscientes de la altísima probabilidad de que colaboraban en operaciones irregulares, pese a lo cual realizaron las mismas situándose en una posición de ignorancia deliberada, pues ni supieron ni quisieron saber el motivo de la transferencias recibidas, actuando única y exclusivamente con la finalidad de lucrarse, lo cuál constituye sin duda un comportamiento penalmente relevante en los términos en los que la sentencia de instancia ha marcado el juicio de tipicidad, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal apreciado de estafa informática. No debemos de olvidar que el dolo eventual actúa en situaciones como esta. La prueba practicada es pues más que suficiente como para enervar la presunción de inocencia.

Finalmente, en cuanto a la calificación jurídica del delito, los hechos son constitutivos de estafa (no de blanqueo de capitales, receptación o apropiación indebida) porque se obtienen de forma ilícita los datos bancarios con los que se extrae el dinero del perjudicado de su cuenta bancaria mediante una transferencia también ilícita realizada por artificios informáticos desde la cuenta del titular a la de la recurrente, cuya cooperación es por lo tanto absolutamente necesaria para depositar el dinero obtenido de manera fraudulenta en la misma, sacándolo así de la disposición de su legítimo propietario, y transferirlo posteriormente, con el descuento del porcentaje de comisión de la recurrente, a los otros autores del hecho. Señala al respecto la STS 834/2012, de 25 de octubre , que 'Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa'.En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-En virtud de las precedentes consideraciones procede, con la desestimación del recurso de apelación y la adhesión al mismo, la confirmación de la resolución de instancia, sin que no obstante sean de apreciar méritos para la imposición de costas, habida cuenta la existencia de pronunciamientos judiciales que sustentan la versión exculpatoria de la recurrente.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rocío , así como la adhesión formulada en nombre de D. Octavio , contra la sentencia de 10 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 596/2012, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarando las costas procesales de oficio.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.