Sentencia Penal Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1016/2014 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001016/2014

NIG: 3501741220070009760

Resolución:Sentencia 000270/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000332/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Sabino Maria Dolores Travieso Darias Nelida Cristina Santana Perez

Acusador particular PROMOTORA CONSTRUCTORA ALJOR SL Enrique Santiago Quintana Hernandez Jesus Perez Lopez

Acusador particular INMOBILIARIA ANTIGUADEGAL Jose Luis Bianchi Susana Maria Ojeda Garcia

SENTENCIA

ROLLO: 1016/14

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de estafa, contra Sabino , representado por la Procuradora Doña Nélida C. Santana y defendido por la abogada Doña María Travieso Darias, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 10 de septiembre de 2014, con el siguiente fallo:

'Que CONDENO al acusado DON Sabino como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el acusado, DON Sabino , deberá abonar las siguientes cantidades:

- A la entidad Inmobiliaria Antiguadegal, S.L., la suma de 32, 062,96 euros, más los

intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

- A la entidad Promotora Constructora Aljor S.L., la suma de 24, 000,00 euros, más

los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se acuerda que se deduzca testimonio por un presunto delito de falsedad documental en relación con el documento presentado por la Letrada de la defensa el día del juicio oral y numerado como nº 5, unido a las actuaciones.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: En el primer motivo de apelación se contiene una relación de hechos que narra la apelante de acuerdo con su perspectiva de defensa, muy respetable en todas sus páginas, excepto en la inicial, al utilizar un término para referirse a la interpretación que hace la jueza quo que no podemos admitir. Se podrá estar o no de acuerdo con lo razonado en la sentencia dictada, pero alegar que 'ha existido error manifiesto y arbitrario en la apreciación de las pruebas' choca con el profundo respeto que la conocida abogada utiliza en sus escritos y al que nos tiene acostumbrados. Desde luego, la alegación de 'dicho en términos de defensa' no le funciona a modo de escudo, pues el noble ejercicio de la defensa no autoriza a calificar de arbitraria la labor del juez. Dicho lo cual, con todo respeto, declaramos que no compartimos la versión de los hechos que se contiene en este primer motivo en el que, por cierto, se silencia algo que debería ser fundamental (salvo que ya la defensa lo estime falso) y es la aportación del escrito de reconocimiento por parte de la inmobiliaria de haber recibido los 24.000 euros y respecto del cual se confirmará el pronunciamiento de la juez a quo que acuerda deducir testimonio por si los hechos fueren constitutivos de falsedad documental. Antes de seguir adelante, nos parece fundamental dejar constancia de que la jueza ha valorado, bajo el principio de inmediación, las declaraciones de los perjudicados, que ha calificado de contundentes y coherentes y, por tanto, no se olvide que, esta Sala, una vez más, debe precisar que el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario (que no es el caso), no fundamentado o ilógico. Aún así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal . Basta por tanto, de momento la constancia de que la Sala comparte la valoración de la jueza a quo sobre las pruebas personales, declaraciones de las partes y que, como tendremos oportunidad de exponer, se encuentran apuntaladas con otros datos que las corroboran. En cuanto a este primer motivo, ni se estima ni se desestima, sino que se tienen por hechas tales alegaciones legítimamente subjetivas.

Segundo: En el segundo motivo se alega que los hechos no son constitutivos del delito de estafa. Se afirma que el acusado entregó los 24.000 euros que había recibido y se pregunta ¿cómo si no, se entiende que posteriormente a ese acto, la entidad INMOBILIARIA ANTIGUADEGAL SL siga encargándole a Don Sabino que presente la documentación para solicitar la licencia de construcción y .? Y la respuesta no puede ser otra que eso fue así por el desconocimiento de la inmobiliaria de la operación. La jueza quo analiza, con corrección y precisión, en su fundamentación jurídica, todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa, invocando certeramente los criterios seguidos por el Tribunal Supremo y que podemos encontrar sistemáticamente expuestos en el Fundamento 31 de la Sentencia núm. 353 de 1 de marzo de 2000 , y que estimamos conveniente recordar. Entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) El engaño precedente o concurrente, se configura como espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . EDL 1995/16398 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens'; es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Tercero: En el caso que se examina, existió un engaño previo bastante, pues el acusado, sirviéndose de una inmobiliaria que trabajaba en el mercado, para aparentar seriedad y confianza, cual era Inmobiliaria Galicia, y aprovechándose de sus conocimientos sobre la entidad Antiguadegal, con la que colaboraba habitualmente y realizaba gestiones de sus asuntos, simuló tener poderes bastantes para vender el solar de su propiedad, recibiendo 24.000 euros del Sr. Pedro Jesús , administrador de Aljor y por lo tanto, provocando con su engaño el desplazamiento patrimonial del dinero. Así lo afirma la perjudicada Constructora Aljol y así lo comparte la Sala. Se dice en el recurso que el acusado era apoderado de la inmobiliaria, pero en realidad no tenía poderes ningunos, sino que era apoderado puntualmente para la realización de alguna operación en concreto y, desde luego, en el caso que se examina, no se ha ni siquiera intentado acreditar que para esta operación tuviera poder o mandato alguno. El dueño del solar nada sabía. Los administradores de Antiguadegal, pasan tiempo en Galicia y habían depositado la confianza en el acusado para cuando se necesitaba realizar alguna gestión en Fuerteventura y coincidía con la estancia en tierras gallegas de los administradores. Se dice por la denunciante que 'el acusado llegó a recibir poderes notarialmente otorgados para gestiones concretas, por lo que con mucho más motivo se le habría exigido y facilitado para la venta de un solar, si la inmobiliaria lo hubiese conocido y consentido'. Si la inmobiliaria Galicia hace constar que el acusado interviene en calidad de apoderado, es porque así se lo informa el propio acusado para, bajo ese engaño, aparentar tener poderes y orden de venta, bajo cuya apariencia fue creído y de esta forma recibe el dinero que hace suyo silenciando la operación. El acusado sencillamente urdió la operación para quedarse , como así fue, con 24.000 euros que ingresó en su cuenta y no ha devuelto, a pesar del documento, sin fecha, que desaparecido durante toda la instrucción y sin saber nada de él, misteriosamente se aporta por fotocopia en el acto de la vista oral. Por tanto, sin duda, el delito existe y el acusado es autor detal delito realizando todos y cada uno de los requisitos del citado tipo penal.

Cuarto: Por último, termina el recurso de apelación alegando que si se considera que hay delito, la única responsabilidad que debe de cubrir es la de 24.000 euros a la entidad Algor, pero nada debe abonar a la inmobiliaria que no ha sufrido ningún perjuicio por la renuncia a la licencia, pues es una renuncia voluntaria de 2011. sin embargo, carece de sentido que la inmobiliaria Angiuadegal hubiera encargado la venta del solar al acusado y a la vez, simultáneamente redactar el proyecto técnico de obras de edificación de un edificio de viviendas por importe de más de 26.000 euros además de un proyecto geotécnico, o la licencia de obras, etc. etc. gastos que generó el acusado y que, por lo tanto debe responder de ellos.

Quinto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Desde luego, la petición que se contiene en el otrosí, para que declare un testigo cuyo paradero y dirección desconoce, que no refiere se haya pedido durante la instrucción, ni en el acto de la vista oral en primera instancia y menos realizada la oportuna protesta, es manifiestamente improcedente por innecesario y extemporáneo.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Arrecife con sede en Puerto del Rosario de fecha 10 de septiembre de 2014 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.