Sentencia Penal Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1084/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0230192
Procedimiento Abreviado 1084/2017
Delito: Hurto
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3019/2016
S E N T E N C I A n.º 270/2018
Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as
D. Luis-Carlos PELLUZ ROBLES
D.ª Carmen HERRERO PÉREZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)
En Madrid, a 7 de mayo de 2018.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por los delitos de robo de
uso de vehículo a motor y de detención ilegal, contra el acusado:
- Romulo , varón, con DNI n.º NUM000 ; nacido en Madrid el NUM001 -1974 y por tanto mayor de edad;
hijo de Sergio y de Tarsila ; con domicilio en Madrid, CALLE000 n.º NUM002 , NUM003 , actualmente en
el Centro Penitenciario MADRID V; en libertad por esta causa; declarado solvente por auto de 5 de julio de
2017; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Helena Romano Vera, colegiado/a n.º 818,
y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Helena Blasco Blázquez, colegiado/a n.º 70.999.
-El CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS como responsable civil directo, representado por el
Abogado del Estado D.ª Blanca-Leonor Mateo Maestre (col. n.º 46.862 del ICAM).
-El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Rosa Calvo, ha ejercido la acusación pública.
-Como acusación particular, Silvio representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don Francisco-
Miguel Redondo Ortiz, colegido/a n.º 1.177, y asistidos del Letrado del ICAM don Miguel Urrutia Santos,
colegiado/a n.º 83.584.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral celebrada el 4 de abril de 2018 se han practicado las siguientes pruebas: 1º.Interrogatorio del acusado - Romulo 2º.Declaración testifical de: - Silvio (perjudicado) - Luis Miguel .

- Jesús María -Agentes del CNP n.os - NUM004 - NUM005 - Aurelia (perjudicada) 3º. Pericial - Juan Miguel (perito tasador) 4º. Documental.

II. El MINISTERIO FISCAL ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos: De un delito intentado de robo con violencia de uso de vehículo a motor previsto y penado en los arts. 244.4 y 242, y 16 y 62, CP.

Ha imputado su responsabilidad en concepto de autor al acusado.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 con relación al 2 CP, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Y solicita que se le imponga la pena de: -Once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnice a: - Silvio en 815,23€, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC.

Costas.

III.- La ACUSACIÓN PARTICULAR ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos: 1º. De un delito de robo con violencia de uso de vehículo a motor previsto y penado en los arts. 244.4 y 242, y 16 y 62, CP.

Ha imputado su responsabilidad en concepto de autor al acusado.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y solicita que se le imponga la pena de: -Tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. De un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163 CP.

Ha imputado su responsabilidad en concepto de autor al acusado.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y solicita que se le imponga la pena de: -Cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnice a: - Silvio en 1.818,50€.

Declarando Responsable Civil Directo al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

IV.- La DEFENSA del encartado ha solicitado su libre absolución por aplicación del art.16.2 CP.

Alternativamente, solicita la imposición de la pena multa de dos meses con una cuota diaria de 2€, como autor de un delito intentado ex art. 16.1 CP previsto y penado en el art. 244.1 CP, por aplicación de la atenuante de drogadicción ex art. 66.1.1ª CP.

V. La DEFENSA del CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS solicita su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado: Primero.- Sobre las 10:00 horas del día 19 de noviembre de 2016 Silvio sacó del garaje de su casa el coche de su propiedad marca VOLVO, modelo V50, matrícula ....-PSX . El automóvil se encontraba en una calle con pendiente. En el asiento trasero izquierdo se encontraba sentada en una silla para niños su hija de seis años de edad.

Cuando Silvio se apeó para cerrar la verja de su casa, dejó el automóvil con la puerta del conductor abierta y en marcha, momento en el que el acusado Romulo , de 42 años a la sazón, sin ánimo de hacer suyo, pero con intención de usarlo, aprovechó para subirse al mismo quitando el freno de mano. No consta debidamente acreditado que llegara a percatase de la presencia de la menor en su interior.

Como quiera que Silvio advirtiera de inmediato la maniobra del encausado, se metió en el coche por su puerta delantera derecha, instante en el que el acusado Romulo comenzó a circular y Silvio entonces para evitar que se lo llevara se agarró a él y al volante, produciéndose un forcejeo entre los dos momento en el que se salió la velocidad provocando que el encartado diera acelerones hasta que finalmente tras recorrer unos veinte metros por la inercia que llevaba acabó colisionando contra el vehículo ....-WGG estacionado en la misma calle, deteniéndose allí mismo.

Segundo.- Con anterioridad a los anteriores hechos Romulo había consumido una cantidad no concretada de heroína y de cocaína que le mermaban levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

Tercero.- El vehículo ....-PSX sufrió daños en la aleta izquierda y en el faro del mismo lado por colisión contra el otro coche, y en el faro derecho por rozadura contra un bolardo.

Han sido tasados en 815,23€.

Cuarto.- La propietaria del vehículo ....-WGG , Aurelia , no reclama por los daños causados en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas La defensa solicita la nulidad de actuaciones por indefensión con motivo de no habérsele notificado personalmente al acusado el escrito de las acusaciones.

Tesis que no podemos acoger y ello además por infringir el art. 11.1 LOPJ.

En la información de derechos una vez puesto a disposición judicial Romulo en calidad de investigado designó como domicilio a efectos del art. 786 LECr, el de la CALLE000 n.º NUM002 , NUM003 , de Madrid, con los apercibimientos señalados en dicho precepto.

Domicilio en el que resultó desconocido cuando se le fue a notificar el auto de apertura de juicio oral (folio 162).

Por DO de 16-05-2017 se ordenó oficiar a la Policía Municipal para que citaran al acusado al objeto de notificar, emplazar y requerir (folio 165).

La madre del acusado se negó a recoger la citación, informando a los agentes policiales que su hijo se encontraba en la prisión de DIRECCION000 , de Madrid (folio 170).

El 25-05-2017 en DIRECCION000 , el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instrucción n.º 30 de Madrid, le notificó personalmente a Romulo tanto el auto de apertura de juicio oral como sendos escritos de las acusaciones pública y privada (folio 172).

Se desestima la petición de la defensa.



SEGUNDO.- Sobre los hechos El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio acusado y el resto del material probatorio practicado en el acto del juicio y obrante en la causa.

1º. El propio acusado ha reconocido que llegó a subirse al coche. Al verlo arrancado y con las puertas abiertas no se lo pensó, es lo declarado en el plenario. Añade que se metió un señor que comenzó a insultarle y a gritar 'mi hija', momento en el que se bajó.

Esto así niega que circulara con el mismo, y señala para ello que al quitar el freno de mano bajó por inercia al estar en cuesta y se paró contra otro coche.

También niega que llegara a forcejear con su propietario, que no era otro que la persona que se subió segundos después de hacerlo él.

Manifestaciones las dos sin embargo que no responden sino a su derecho a declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

De un lado, porque el titular del automóvil Silvio ha declarado que llegaron a circular unos quince o veinte metros mientras iba agarrado al acusado y al volante del coche a la vez, y aun así insistía en llevárselo, porque en el forcejeo se le salió la marcha, hasta que impactaron contra otro coche estacionado en el lugar. En ese momento abrió la puerta y lo empujó fuera logrando que otras personas lo detuvieran.

De otro, porque los testigos Luis Miguel y Jesús María no observaron directamente la sustracción del coche pero sí que en su interior mientras circulaba se producía un forcejeo hasta que se empotró contra otro coche.

Vieron al acusado bajarse pero no lograron retenerle por lo que le siguieron hasta que finalmente lo detuvieron.

Finalmente los agentes policiales del CNP NUM004 y NUM005 han confirmado que el encartado les reconoció haberse montado en el coche porque lo había visto abierto y se marchó, incluso que llegara a forcejear con el dueño que se había montado.

2º. Dicho lo cual, podemos concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al encartado al quedar acreditado que se subió a un vehículo ajeno con intención de usarlo sin autorización de su legítimo propietario.



TERCERO.- Calificación jurídico-penal A)Acusación del Ministerio Fiscal 1º. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado ex art. 16.1 CP de robo con violencia de uso de vehículo a motor previsto y penado en los arts. 244.4 y 242 CP.

El referido precepto 244 reza como sigue: '1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días o multa de dos a doce meses, si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.

2. y 3 (...) 4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242.

Los hechos conforme han sido reflejados presentan una sustracción inacabada de un vehículo de motor realizada en dos fases que, a efectos jurídico-penales, pueden y deben ser deslindadas como siguen.

En la primera, con ánimo de usarlo, el acusado aprovechó que su propietario dejó el vehículo con las llaves puestas y en marcha y con la puerta del conductor abierta para subirse al mismo y a sus mandos iniciar la marcha para escapar del lugar.

En la segunda, percatado el propietario de lo ocurrido, y habiendo dejado a su hija menor de edad en el asiento trasero, intentó evitarlo abriendo la puerta delantera derecha, produciéndose entonces un forcejeo para impedir que siguiera circulando con el coche lo que logró finalmente pues acabó colisionando contra otro vehículo allí estacionado que detuvo su marcha.

Por consiguiente, el encartado inició la comisión de un delito de uso de vehículo a motor del art. 244.1 CP, pero que al emplear violencia sobre el propietario para lograr su inicial delictivo propósito cuando tras abrir la puerta del vehículo intenta detenerle, su proceder debe ser considerado como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor con violencia del art. 244.4 con relación al art. 242.1 CP.

2º. Por la suya el art. 16 CP dispone esto.

'1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/549720-lo-1-2015-de-30-mar-modifica-la-lo-10-1995-de-23-nov- del-codigo-penal.html 3. (...)' La defensa ha planteado la aplicación del desistimiento voluntario del referido punto 2º.

Tesis que no podemos asumir.

Una vez a los mandos del vehículo a motor, desde el momento en el que el encartado lo puso en marcha por escasos que pudieran haber sido los metros del trayecto que llegara a circular con el mismo, no cabe duda de que dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, que no fueron otros más que la disponibilidad del coche.

Que no llegara a consumarse técnicamente su inicial ilícito propósito no lo fue por desistimiento propio, sino por causas ajenas a su voluntad porque el propietario le sorprendió en el mismo instante en el que se dio a la fuga logrando introducirse en el mismo por el asiento del copiloto y tras forcejear con el acusado parar su marcha no porque este así lo decidió sino porque se le saltó una velocidad durante el forcejeo por lo que acabó colisionado contra un obstáculo que provocara su detención.

B) Acusación particular de Silvio Dos son los delitos objeto de su acusación.

1º. El primero idéntico al del Ministerio Público antes referido y al que nos remitimos.

2º. El segundo, entiende que los hechos son también constitutivos de un delito de detención ilegal del art.

163 CP.

Dicho precepto reza como sigue: '1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días.

4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' No se especifica en el escrito de acusación la concreta modalidad delictiva incardinable en el precepto pero por la pena solicitada de cinco años de prisión entendemos que se refiere a la contemplada en el numeral 1, porque -dice el escrito de acusación- el acusado se introdujo en el vehículo que en ese momento estaba ocupado por la hija de seis años del propietario sentada en una silla en la parte trasera izquierda, circulando con el coche con la intención de robarlo ' y por ende deteniendo de forma ilegal contra su voluntad a la menor, al privarla de libertad' (sic).

Sentado esto la STS n.º 1250/2009, de 10-12, estableció cuanto sigue: '(...) la STS de 27 de octubre de 2.005 señalaba que 'en el delito de detención ilegal, el sujeto activo debe actuar dolosamente limitando la deambulación de otro; el sujeto pasivo, por la conducta del activo, se ve constreñido - físicamente impedido- en orden de su voluntad. El tiempo es un factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

(...) (...). El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y también es posible que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción.

En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal, ( STS núm.

157/2001, de 9 de febrero ). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia de otro delito, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del delito que se persigue por el autor, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio, ( STS núm. 1634/2001, de 7 de noviembre ).

Examinando la relación jurídico-penal del delito de robo con el de detención ilegal, hemos dicho que aquél entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art.

8C.P ., absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima durante un tiempo prolongado, obligándola a realizar diversos desplazamientos por las calles de la ciudad, primero hasta su domicilio y después hasta la entidad bancaria desde aquél, esa privación de la libertad alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77C.P . (véase STS de 12 de febrero de 2.004 ).' Dicho lo cual, que la hija del propietario se encontraba en el asiento trasero izquierdo sentada en una silla para niños y los cristales no estaban tintados, es cuestión no discutida.

La cuestión radica en que el acusado asevera que no la vio.

El padre de la menor, sin embargo, asevera que debió haberla visto.

Esto así, resulta que el testigo Luis Miguel dijo no haberla visto y el testigo Jesús María señaló no haberla visto sino cuando el coche chocó.

En esta tesitura a la Sala le surgen serias dudas sobre la posibilidad de que el encartado llegara a ver que la niña pudiera estar en el interior del automóvil teniendo en cuenta la expeditiva dinámica comisiva a la hora de ejecutar el delito. Que se percatara una vez dentro cuando se inicia el forcejeo con el propietario porque comenzara a gritar, sin duda, pero aun así no cabe entender que su intención fuera privarla de libertad, siquiera de forma temporal. Es que de haber sido así nos enfrentaríamos ante un supuesto en el que la detención estaría subsumida por el delito principal que no era otro que usar el coche transitoriamente quedando completamente desvinculada del ilícito acto depredador.

Procede un pronunciamiento absolutorio con respecto al delito de detención ilegal.



CUARTO.- Autoría y participación Del referido delito intentado de robo de uso de vehículo a motor empleado violencia es responsable en concepto de autor Romulo por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28.1 CP).



QUINTO- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 con relación al numeral 7º y con el art. 20.2 CP.

La STS 577/2008, de 01-12, vino establecer sobre el respecto cuanto sigue: ' Como decíamos en la reciente sentencia 359/2008 de 19.6 , con cita en las sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29., las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP , art.20.2 y art.21.1), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala -por ejemplo S. 25/2008 de 29.1- ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 (hoy 7) CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

La drogadicción del Romulo no se cuestiona.

Obra un informe emitido por el SAJIAD con fecha 30-12-2016 que la define como grave y perjudicial tanto para él mismo como para su entorno (folios 108 y ss.). Pericial que no siendo impugnada por ninguna de las partes, se ha introducido por vía documental.

El consumo de opiáceos, cannabis, cocaína, metadona y benzodiacepinas, está confirmado por el análisis de orina realizado por el señalado organismo (folio 124). La recogida de muestra se produjo el 20-11-2016 justo el día después de su detención por estos hechos.

Llegados a este punto resta por concretar cuál era el grado de afectación del consumo de tales sustancias en el momento de la ejecución del delito.

El acusado ha declarado que había consumido un gramo heroína y otro de cocaína, y caminaba perdido sin saber dónde ir.

Sin embargo, resulta que en el acto del plenario a fecha 4-04-2018, o sea pasados un año y cinco meses de la ejecución de los hechos (19-11-2016), recordaba que no tenía dinero, no había dormido y el coche estaba con las puertas abiertas y arrancado ' y no lo pensó' (sic), se subió para irse a su casa. Manifestaciones en definitiva que ponen de relieve que conocía que lo que iba a hacer constituía un delito (grado de conocimiento) y además quería hacerlo (grado de voluntad).

Por consiguiente, el previo consumo de tales drogas solo cabe entender que disminuyó levemente su capacidad intelectiva y volitiva.



SEXTO.- Penalidad El art. 242.1 CP prevé una pena de dos a cinco años de prisión.

Por la suya, el art. 62 CP permite su rebaja en uno o dos grados.

En el primer caso, la pena imponible ex art. 70.2 CP, es la de 1 año a 23 meses y 29 días de prisión.

De rebajarse en dos grados, la pena quedaría establecida de 6 meses a 11 meses y 29 días de prisión.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de 11 meses de prisión.

Sin duda ha rebajado en dos grados la referida pena, pero insta la imposición en su mitad superior al estar comprendida (ex art. 70 CP) entre 9 meses y 1 día y 11 meses y 29 días de prisión.

Aclarado lo cual, como quiera que concurre una atenuante por aplicación del art. 61.1.1ª CP procede imponer la pena en la mitad inferior.

En el presente caso la Sala estima acorde 8 meses de prisión.

Serán de aplicación las penas accesorias previstas en los arts. 44 y 56 CP.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil ex delito De conformidad con lo señalado en los arts. 116 y concordantes del CP, el acusado Romulo deberá indemnizar a Silvio en la cantidad total 815,23€ (IVA incluido).

Y ello porque se corresponde con la tasación pericial obrante al folio 98 y ss., ratificada por su emisor en el plenario D. Juan Miguel , quien ha tenido en cuenta para ello los datos reflejados en la causa.

Daños, en definitiva, que se concretan como sigue.

1º. Al folio 4 (atestado NUM006 ) los agentes actuantes reflejan estos: -' lateral y faro izquierdo debido al impacto contra el Toyota Yaris que estaba estacionado' (sic).

2º. Al folio 26 (atestado NUM006 ), el propio Silvio describe los daños: -' por el impacto contra un coche estacionado, en la aleta izquierda y el faro mismo lado, que se encuentra fracturado, y en el lado derecho tiene daños en el faro debido a rozarlo contra uno de los bolardos al salir' (sic).

Esto así resulta que la factura aportada por el referido propietario del coche obrante al folio 87 incluye una serie de daños que no estaban reflejados ni por los agentes policiales ni por él mismo en su declaración. Son estos: -sustituir paragolpes del(antero).

-sustituir ref. paragolpes del (delantero).

-sustituir rejilla radiador.

-desmontar y montar paragolpes del.

-m(ano de) o(bra) cuadrar forma frontal.

-reparar aleta del(antera) d(erecha).

-reparar travesaño del(antero).

-reparar coraza frontal.

-reparar puerta tras(era) d(erecha).

-reparar panel lateral tras(ero) d(erecho).

Daños pues que la Sala entiende que no se corresponden con los realmente ocasionados con motivo de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Serán de aplicación los intereses del art. 576 LEC.

OCTAVO.- Responsabilidad civil directa Según el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Art. 11.1.c): 1. Corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta el límite cuantitativo del aseguramiento obligatorio: a) b) (...) c) Indemnizar los daños, a las personas y en los bienes, ocasionados en España por un vehículo que esté asegurado y haya sido objeto de robo o robo de uso.

Art. 5.3, in fine: 3) (...) A los efectos de esta ley, se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal. En los supuestos de robo será de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.1.c ).

Siendo esto así, se declara Responsable Civil Directo al Consorcio de compensación de Seguros ex art. 117 CP.

NOVENO.- Costas Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito ( artículo 123 del Código penal).

Las de la acusación particular ( art. 124 CP) la doctrina actual de la Sala IIª TS (SS de 12/4/2005 y 16/7/1998) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia. Que no es el supuesto de autos.

' El artículo 123 del Código Penal , (...), dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, (...), declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos (...) que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS379/2008, 12-06 -Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre).

En el presente caso dos son los delitos objeto de acusación, de los que uno ha resultado absuelto el acusado.

Procede declarara de oficio la mitad de las costas.

Imponer la restante mitad incluidas las de la acusación particular.

DÉCIMO.- Recursos La presente resolución es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ex art. 846 ter LECr., en los términos y plazos prevenidos en el art. 790 LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA I)ABSOLVER a Romulo del delito de tención ilegal por el que venía siendo acusado a instancia solo de la acusación particular.

Se declaran de oficio la mitad de las costas de este juicio.

II) CONDENAR a Romulo como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia de uso de vehículo a motor ya circunstanciado.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 con relación al 2 CP, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

1º. Procede imponer la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN.

Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. A que indemnice a Silvio en 815,23€.

Con aplicación de los intereses del art. 576 LEC.

Se declara responsable civil directo al Consorcio de Compensación de Seguros.

3º. Expresa condena de la mitad restante de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido del letrado de la Administración de Justicia Doy fe. Madrid a