Sentencia Penal Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 30/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 270/19

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

P.A. 30/19

En la Ciudad de Cádiz, a diez de octubre de dos mil diecinueve

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. nº 30/19 dimanante de las D.P. 665/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Chiclana de la Frontera, seguidos por presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA POR TRÁFICO DE DROGAS, contra Avelino, Bartolomé y Benedicto, defendidos por los letrados Sres PRIEGO FERNANDEZ y ALVAREZ DOMINGUEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por DON JOSE ANGEL RUIZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que siguiéndose en esta Audiencia las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista en el día 9/10/19 compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación considerando los hechos como delito contra la salud pública del art 368, 369.1..5º, 370.1.3º C.P. del que consideró responsables como coautores a: Avelino, Bartolomé y Benedicto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada acusado las penas de seis años y seis meses de prisión, multa de 6.000.000€ con dos meses de prisión sustitutoria caso de impago e insolvencia y siempre que se imponga pena inferior a cinco años de prisión; comiso de la sustancia intervenida, de la embarcación y el dinero intervenidos y costas.

Las defensas de los acusados, por su parte, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales., y alternativamente, la consideración de el delito en tentativa y de la participación en complicidad y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El 21 de abril de 2014 de madrugada, los acusados Avelino, Benedicto y Bartolomé mayores de edad, los dos primeros sin antecedentes penales y el tercero con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, se habían concertado entre sí y con otras personas que actualmente se hallan, bien en rebeldía, bien fallecidas, para desembarcar una cantidad de hachís en la zona de Pago de la Coquina, en Chiclana de la Frontera, sustancia cuyo destino final era la distribución entre terceros..

Así, los tres acusados mencionados se trasladaron al lugar con dos furgonetas: una Renault Master matrícula ....-LSX y una Mercedes Benz matrícula ....-QWC, la primera de un tercero que no consta que supiera de los hechos, y la segunda que había sido sustraída meses antes, y a la que se le habían cambiado las placas de matrícula. Dichas furgonetas estaban destinadas a cargar la mercancía desembarcada para su traslado, de modo que los acusados las dispusieron a la entrada de dos carriles paralelos que dan acceso a la zona del desembarco dejándolas con las puertas sin cerrar y las llaves puestas a unos 50 metros de la orilla, quedando a la espera de la llegada de la embarcación.

Sobre las 8,30 horas llegó a la zona una embarcación semirrígida Yamaha Narwhal cargada con 62 fardos de hachís y ocupada por tres personas. Detectada en el mar por el SIVE se dio aviso a la Guardia Civil que se personó en la zona antes de la llegada a tierra de la embarcación cuando se hallaba a unos 300 metros de la costa, observando a los acusados Avelino, Bartolomé y Benedicto y a una cuarta persona que se halla en paradero desconocido hablando en la orilla, con los pantalones y calzado mojados. Al percatarse de la presencia policial, los tres acusados se fueron caminando tierra adentro y el otro sujeto hacia las marismas donde fue detenido en posesión de un teléfono en el que constaban llamadas y mensajes de texto a uno de los tripulantes de la embarcación y la documentación de dicha persona.

Intervenida la embarcación contenía 1.877.825 gramos de hachís con un 16,7% de THC valorado en 3.032.283€.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos constituyen un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, con los subtipos agravados de notoria importancia de la cantidad de sustancia intervenida y de uso de embarcación de los art 368, 369.1.5º y 370.1.3º C.P. del que son responsables como coautores los acusados Avelino, Bartolomé y Benedicto.

En cuanto a los hechos, no es objeto de discusión que en el día y lugar de autos se estaban cometiendo hechos plenamente incardinables en el tipo arriba reseñado. Asimismo la prueba al respecto es concluyente, puesto que los agentes de la Guardia Civil que deponen, afirman que se ocupó en las inmediaciones en una embarcación hallada a unos 300 metros de la costa 62 fardos de hachís.

En concordancia con ello vemos que se procede a leer (si bien las partes renuncian a su lectura material sino que la dan por hecha) las declaraciones de los investigados Inocencio (actualmente fallecido) quien reconoce que fue a trasportar hachís en una moto acuática y, fundamentalmente, de Leonardo, actualmente en paradero desconocido, que reconoció que vino en una embarcación con hachís que quedó varada , que debe de enlazarse con la que se encontró a unos 300 metros de donde fueron interceptados los acusados( declaración introducida a tenor del artc.730 L.E.C.) .

Analizada la sustancia resulta ser hachís, droga que no causa grave daño a la salud, en una cantidad de 1887,825 Kg que implica la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia que la jurisprudencia fija a partir de los 2,5 Kg y que la misma se estaba alijando desde un barco, con lo que nos hallamos también ante el subtipo agravado que arriba se enuncia.

En cuanto a la autoría de los hoy acusados, que es el punto de discusión relevante en este caso, vemos que los tres acusados mantienen una misma versión. Afirman que esa noche la pasaron en una casa alquilada por Benedicto y sita en las inmediaciones de la zona de desembarco, que estuvieron toda la noche bebiendo, que estando ebrios decidieron salir a pescar cangrejos, que se acercaron a la playa para ver si estaba la marea baja sin portar aparejo alguno porque iban a volver por ellos si se podía pescar, que vieron la marea alta y se volvieron hacia la casa, que al ir camino a casa pasó un coche y luego un vehículo de la Guardia Civil que los paró y les pidió que se identificaran, que cuando estaban en ese trance el agente recibió llamada de su compañero, que les dijo que fueran con él y lo siguieron hacia las marismas donde hallaron al otro agente que tenía a un sujeto marroquí esposado. Que estuvieron esperando a que un helicóptero hiciera unas maniobras para detener la lancha y los detuvieron. Niegan relación alguna con los hechos y con la furgoneta Mercedes. Benedicto reconoce que dejó en el lugar en que fue hallada la furgoneta Renault porque estaba cerca de su casa y esta se halla en un carril estrecho, afirma que se pudo quedar mal cerrada porque no cierra bien y niega haberla dejado con la llave puesta. En las declaraciones hay leves contradicciones, así Avelino dice que ven la detención del marroquí antes de ser interceptados por la Guardia Civil y afirma que los tres llegaron a la playa. Bartolomé y Benedicto dicen que ellos no llegaron a la playa. Y Benedicto reconoce que las ropas ocupadas por la Guardia Civil en una de las furgonetas, es suya, si bien afirma que se hallaba en la furgoneta Renault y no en la Mercedes.

Obviamente no existe una prueba directa de la participación de los acusados en los hechos, en tanto la droga no llegó a la costa ni por ende a su poder, ni se pudo extraer nada relevante respecto de ellos del estudio de los teléfonos que se hizo. Por tanto, la acusación se basa en la prueba indiciaria.

En éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria, debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido la S.T.S 17-2- 95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr. Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

En similares términos se pronuncia la reciente STS de 5/3/19 hace un análisis de la prueba de indicios recopilando la doctrina al respecto Así viene a decir: 'El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia;

y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

En el caso que nos ocupa es cuestión probada que en las inmediaciones de la línea litoral en que se localiza y detiene a los acusados había una embarcación cargada de hachís presta a desembarcar. Así como es obvio que dicha embarcación, que portaba casi dos mil kilos de carga precisaba de medios terrestres para su trasporte desde el litoral.

Vemos que los dos agentes que practican la detención, hallan a los acusados en primer lugar hablando con Jesús Luis, y que, al advertir la presencia policial, Jesús Luis se va hacia las marismas, donde es localizado poco después, y los hoy juzgados hacia el interior.

Vemos que a Jesús Luis se le detiene totalmente mojado, con una bolsa impermeable en la que se halla su documentación y la de Leonardo, persona que resulta localizada en un islote, oculta a escasos metros de la lancha en la que se halla la droga que se encuentra en el mismo islote. Igualmente a Jesús Luis se le ocupa un teléfono que, estudiado, resulta que contiene en su agenda contactos coincidentes con Leonardo y mensajes de texto con éste en los que el mismo día de los hechos le hace comunicaciones que parecen relacionadas con la navegación '¿adonde habéis llegado? ¿y bien? Soy Leonardo' , lo que permite crear una inequívoca relación entre ambos y con el alijo que es indicio, al estar Jesús Luis a la llegada de la policía en contacto con los acusados, a escasa distancia del alijo y de las furgonetas de la costa, de la vinculación de estos en la operación.

Vemos que los acusados, como afirman los guardias, se hallan mojados en pantalones y calzado, no hallándose una relación lógica en su relato con tal hecho, pues ninguno reconoce entrar en contacto con el agua, e incluso Benedicto y Bartolomé niegan haber llegado siquiera a la playa. Siendo ello un nuevo indicio de participación en el alijo, en la espera en la playa de la llegada de la embarcación.

Vemos que los acusados dan una versión de su estancia en la playa del todo insólita, pues parece cuando menos extraño, si no increíble, que tres personas que se han pasado la noche en vela bebiendo, se vayan a coger cangrejos con marea alta y sin siquiera un cubo donde guardarlos, siendo indicativo que ninguna de las personas que contactan con ellos, ni los guardias ni el vecino, observen signo alguno de ebriedad. Siendo asimismo relevante que Benedicto no da explicación alguna del hecho por el que deja las llaves puestas en el contacto de la furgoneta Renault.

Vemos que, a escasa distancia de la playa y del lugar donde están al principio los acusados, se hallan dos furgonetas abiertas y con las llaves puestas, como afirman los agentes que realizan su inspección ocular. Furgonetas que se hallan en disposición de ser cargadas, ya que no portan nada en sus habitáculos de carga, están abiertas y en sendos carriles paralelos en previsión de que si una se avería o es interceptada, la otra pueda escapar. En relación con estas furgonetas, se reconoce que una de ellas fue llevada al lugar por Benedicto, y reconoce implícitamente Benedicto que estuvo en la otra, pues afirma que la ropa que la Guardia Civil ocupa en la otra estaba en esa. En cuanto a la otra furgoneta, y reconocido por Benedicto en su interrogatorio del plenario, donde lo afirma reiteradamente, que la ropa era suya, lo que hace innecesaria la prueba del ADN en relación al ADN que se halló en esa ropa y que se discute, la Guardia Civil afirma que la misma estaba en esa furgoneta, lo cual está por ello probado.

Recapitulando, tenemos los indicios que siguen: Tres personas que se hallan con zapatos y pantalones mojados, en las inmediaciones de la embarcación que va a desembarcar con drogas, en un lugar posible de desembarco, con otra persona que está claramente relacionada con al menos una de las personas que se localiza luego junto a la lancha en un islote donde se halla esta y que no tiene salida, que se hallan junto a dos furgonetas dispuestas a la carga de las que ambas es posible relacionarlas con los acusados, una porque se reconoce y otra porque en ella se halla ropa que uno de los acusados reconoce como propia, furgoneta esta última que tiene las matrículas cambiadas y ha sido sustraída. Personas que, ante la presencia policial se van en distintas direcciones (el marroquí y los acusados). Frente a todos estos indicios claros, probados y que llevan a la clara conclusión de que los acusados estaban esperando a la embarcación para cargar y trasportar la droga que aquella portaba, se nos da una versión del todo insólita que se ha analizado más arriba.

Por todo ello, consideramos clara la autoría de los acusados en los hechos.

SEGUNDO.-Los tres acusados son penalmente responsables en concepto de autores a tenor del artículo 28 C.P de un delito Contra la Salud Publica de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 C.P y con el subtipo agravado de notoria importancia del articulo 369.1.5º y agravado por el uso de embarcación del art 370.1.3º C.P.

Plantea la defensa la posibilidad de considerarlos cómplices y no autores del delito.

El artículo 368, primer inciso, del Código Penal, establece que serán reos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Según reiterada jurisprudencia, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2.001, 4 de Abril de 2.003, 1 de Octubre de 2.003, 16 de Diciembre de 2.004, 17 de abril de 2016y 17 de abril de 2018, la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y, en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

En nuestro caso, ha quedado plenamente acreditado que los acusados estaban esperando la llegada de la embarcación para hacerse cargo de la sustancia y trasportarla, sustancia que, por su enorme cantidad no es posible considerar, sino que iba destinada al tráfico. Vemos asimismo que la amplitud de conductas que recoge el tipo, hace difícil el considerar alguna que no quepa en el concepto de autoría. Los criterios diferenciales que entre autoría y complicidad se han venido marcando en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al considerar que ' el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados' (SSTS1036/2003 de 2 de septiembre; 518/10 de 17 de mayo; 793/15 de 1 de diciembre y 386/16 de 5 de mayo). Ahora bien, estas reglas de diferenciación ente autoría y complicidad no resultan de proyección válida para el tipo penal regulado en el art 368 C.P., dada la amplitud con que en el mismo se describen las conductas tributarias de la realización típica, que hace que la complicidad quede reducida a supuestos denominados de 'contribución de segundo orden', o de 'favorecimiento del favorecedor', en referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art 368C.P ( SSTS 93/05 de 31 de enero; 473/10 de 27 de abril; 207/12 de 12 de marzo y 975/16 de 23 de diciembre) Esta misma jurisprudencia llega a identificar la complicidad en casos de auxilio mínimo en los actos de tráfico de drogas de otros, cuando se trata de colaboración de poca relevancia, en referencia a los escenarios que se enuncian en reiteradas sentencias desde la STS 659/07 de 6 de julio a la más reciente 350/2019 de 5 de julio.

En el caso que nos ocupa vemos que la acción de los acusados en caso alguno es accesoria sino fundamental, pues para que la sustancia llegue a terceros y no quede varada en la playa, es imprescindible que se descargue, trasporte, guarde y lleve hasta el alcance de los distribuidores o de los consumidores, hallándonos ante una conducta claramente de autor.

TERCERO.- Se plantea si el hecho se halla en tentativa o consumado.

La STS de 24/7/19 hace un análisis de esta cuestión en los delitos contra la salud pública en los que, por la misma causa de la amplitud de las acciones típicas, es difícil imaginar conductas que no sean de consumación. Y dice: ' Con respecto a la tentativa y con la STS693/11 de 10 de junio, hemos de señalar que la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero , por correo u otro medio de transporte, y en lo relativo a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS1973/03 de 2 de diciembre)

En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas ( SSTS de 26/3/1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Como decíamos en las STS 24/07 de 25 de enero, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver SSTS 4/3/92 , 16/7/93 , 3/4/97 , 7/12/98 , 29/9/02 , 23/1/03 , 3/6/05 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art 368 como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS1309/03 de 3 de octubre) El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/04 de 13 de octubre )'

En el caso que nos ocupa entendemos que el delito está cometido conjuntamente por los tres acusados y por los ocupantes de la lancha, de modo que al consumarse el delito por aquellos introduciendo en territorio nacional la droga, esa consumación se trasmite a todos los partícipes. Pero, es más, resulta evidente el concierto previo de todos los sujetos en la realización del plan de desembarco y por tanto de los acusados en dicha introducción puesto que de otro modo es inexplicable que se hallen en el lugar y disposición en que son hallados, y es aún más incomprensible que los ocupantes de la lancha vinieran a traer la sustancia sin dicho concierto previo, siendo además evidentemente, los destinatarios, siquiera iniciales de la sustancia.

Otro tanto cabe decir respecto de la conspiración, pues iniciados los actos de ejecución del delito, no cabe hablar de la misma. Así existe conspiración del art 17 C.P. 'cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo', de donde se infieren los condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia, que son: A) el concierto previo o 'pactum sceleris' entre dos o más personas y B) la decisión de su efectividad o 'resolución firme'.

Así pues podemos distinguir, primero, de la asociación ilícita, en cuanto que éste implica igualmente un acuerdo previo, descansando la distinción en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, 'a sensu contrario' de lo que ocurre en el ente asociativo en el que fluye o parece cierta estabilidad y una inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar; y de la tentativa en la que en ésta se ha practicado algún acto perteneciente al núcleo de la acción tipificada penalmente o en conexión con la misma, mientras que en la conspiración no se realiza ningún acto ejecutivo del delito.

Por tanto, no podemos hablar de tentativa ni de conspiración.

CUARTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se pretende la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.1.6 C.P.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente, así, la STS de 5/3/2019, nos viene a decir: ' Como hemos dicho en la reciente STS 652/2018, de 14 de diciembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que ' [...] no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones) [...]'.

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 )'

En este caso nos hallamos ante un procedimiento de cierta complejidad, en el que se han seguido varias vertientes de investigación y se han requerido varias periciales, entre ellas la biológica y la de drogas, en el que, a lo largo de la causa se han sustraído al procedimiento dos de los investigados, con el subsiguiente retraso que ha supuesto intentar localizarlos.

Vemos que los hechos son de 21/4/14. El 12/12/14 se dicta Auto de procedimiento abreviado, solicitándose nuevas diligencias complementarias por el Fiscal que se acuerdan el 21/4/15, tras varias peticiones de libertad de los imputados presos, se recibe el informe de ADN el 28/2/16, existiendo un salto hasta el 2/5/17 en que no se practican diligencias, se tramitan y resuelven en ese intervalo varios recursos, se da traslado al fiscal que califica el 27/11/17, se dicta Auto de apertura de juicio oral el 28/11/17 y si existen nuevas dilaciones posteriores imputables a la no localización de Jesús Luis y Leonardo.

Por tanto, el único periodo relevante de inactividad es el que media entreentre el 28/2/16 y el 23/5/17 quince meses que entendemos justifican la atenuante simple, no cualificada, de dilaciones indebidas, puesto que no nos hallamos ante una dilación extraordinaria, clamorosa o excepcional que, conforme a lo arriba expuesto justifique mayor atenuación.

QUINTO.-Conforme a los art 53, 56, 61, 66, 368, 369,1, 5º y 370,1, 3º;C.P., procede imponer a los acusados, habida cuenta la cuantía importante cantidad de droga incautada así como el uso de embarcación para su tráfico que justifican el incremento en dos grados de la pena del art 368, y considerando la atenuante que concurre, las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Asimismo atendiendo a la valoración de la sustancia intervenida que no es objeto de impugnación y se ratifica en sala, a una multa de 3.100.000€.

Conforme al artículo 374 C.P. y 127.1º C.P, procede decretar el comiso de la droga intervenida y de la embarcación semirrígida incautada

Del dinero intervenido no puede inferirse, que su procedencia sea fruto de la actividad delictiva por cuanto no consta que los acusados hubieren intervenido en hechos similares no habiendo llegado a percibir ingresos por la sustancia que se les ocupó antes de tenerla a su disposición, de modo que procede su devolución.

SEXTO.-Conforme al artículo 240 LECrim y 124 C.P, las costas se impondrán a los condenados.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Avelino, Bartolomé y Benedicto como autores de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con notoria importancia y especial gravedad por el uso de embarcación, a cada uno de ellos, a las penas de CINCO años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 3.100.000 de euros, comiso de la droga y la embarcación intervenidas, así como destrucción de la droga intervenida.

Entréguese a los acusados el dinero intervenido a cada uno de ellos salvo que haya de destinarse al pago de la multa.

Asimismo se les condena al pago de las costas por terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'