Sentencia Penal Nº 271/2013, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 4/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
SENTENCIA NUM. 271/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a 23 de Diciembre de 2013.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 1 de ALCALÁ LA REAL, sumario con el número 1 de 2013, Rollo de Sala nº 4/2013, por
delitos de TENTATIVA DE ASESINATO, ASESINATO Y MALTRATO HABITUAL, actuando como partes, por
un lado, el Ministerio Fiscal, la acusación particular articulada por Bernarda Y Josefa , Valle , Luis Manuel
Y Emilia , representados por el procurador Sr. Del Balzo Parra y asistidos por la letrada Sra. Moya Ortega,
y la acusación popular articulada por la Junta de Andalucía; y, por otro lado, el acusado Calixto , con D.N.I.
NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, natural de Alcaudete (Jaén) y vecino de Noguerones, con domicilio
en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Hilario y de Sofía , sin antecedentes penales computables,
en prisión provisional por esta causa; representado por el Procurador Sr. Martos Saavedra y defendido por
el Letrado Sr. Cortecero López.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.
1

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 y 19 de Diciembre de 2013 se ha celebrado en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el juicio oral contra Calixto en virtud de los hechos por los que había sido procesado en el Sumario 1/2013 del Juzgado nº 1 de ALCALÁ LA REAL.



SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando parcialmente sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito de maltrato habitual, una tentativa de homicidio y un homicidio consumado, solicitando para el primer delito 3 años de prisión y accesorias, para el segundo 2 años y 6 meses de prisión y accesorias, y para el tercero 12 años de prisión y accesorias.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de maltrato habitual, tentativa de asesinato y asesinato consumado, solicitando para el primer delito 3 años de prisión y accesorias, para el segundo 10 años de prisión y accesorias, y para el tercero 20 años de prisión y accesorias.

La acusación popular de la Junta de Andalucía se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Que la defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio con las atenuantes de embriaguez, confesión, reparación del daño y arrebato, solicitando la pena de 7 años de prisión.

1HECHOS PROBADOS Se declara probado que el procesado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Isidora desde el 16 de Noviembre de 1985 hasta el 30 de Julio de 2010, fecha en que se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en el Juzgado nº 1 de Alcalá La Real.

Fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijas, Bernarda y Josefa , que cuentan en la actualidad con una edad de 27 y 24 años respectivamente.

La residencia habitual del matrimonio estaba sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de la Aldea de Noguerones de Alcaudete (Jaén); tras el divorcio acordaron ambos cónyuges el uso alternativo de la vivienda por años, ostentando dicho uso el procesado en fecha 18 de Enero de 2012, viviendo Isidora en el domicilio de su madre sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Noguerones.

Desde el inicio de la convivencia marital el acusado adoptó para su esposa e hijas una actitud autoritaria, agresiva y de menosprecio, insultando a las mismas de forma reiterada.

Concretamente a su mujer le llamaba continuamente puta, loca y le dirigía comentarios despectivos como que era un bulto que no servía para nada, lanzando los cubiertos al aire y tirando el plato de comida que le preparaba ésta si no estaba a la hora que él decía o a la temperatura adecuada. Controlaba así mismo la actividad cotidiana de Isidora y la agredió en varias ocasiones con empujones o bofetones.

Al decidir Isidora poner término a su vida conyugal e iniciar los trámites de divorcio, la actitud del procesado se volvió más agresiva profiriendo a su esposa e hijas expresiones tales como que las tenía que matar.

Sobre las 19:30 horas del 18 de Enero de 2012 el procesado se dirigió a la peluquería regentada por su hija Bernarda , sita en la planta baja del domicilio familiar de la DIRECCION000 nº NUM002 de Noguerones, para decirle en tono agresivo que le pidiera a su madre las llaves del coche porque el juego de llaves que él tenía no le funcionaba bien; ante el tono de su padre Bernarda llamó por teléfono a su madre Isidora quien se personó a los pocos minutos con el juego de llaves, encontrándose con el procesado en el pasillo común de la vivienda y entablándose una discusión entre ambos. En un momento dado el procesado cogió a Isidora del brazo y la arrastró al interior del domicilio, preguntándole ésta que si le iba a pegar, contestándole el acusado que le iba a hacer algo peor; al oir esto Bernarda , que se encontraba en el pasillo, entró a la peluquería a pedir ayuda, interviniendo un cliente llamado Justino que cogió a Isidora para llevársela del lugar, marchándose con ellos Bernarda , manifestando el procesado 'os tengo que matar a las dos, primero a tí (dirigiéndose a su hija) que eres más mala y luego a tu madre'.

Seguidamente el procesado entró a la cocina y cogió un cuchillo de 20,5 centímetros de longitud, saliendo detrás de su esposa e hija, ocultando el cuchillo que portaba poniéndose la mano en la espalda. Al llegar a la altura de su esposa e hija, intentó asestar una cuchillada por la espalda a Bernarda , si bien ésta logró esquivar la acción al ser empujada por Justino , cayendo ambos al suelo, momento en que el procesado aprovechó para dirigirse a Isidora y le asestó tres cuchilladas (una en la clavícula derecha, otra en el tórax y otra en la zona lumbar) las cuales le produjeron la muerte, siendo inútiles los esfuerzos de Bernarda y de los demás viandantes que se personaron para auxiliar a Isidora .

Finalmente Justino , tras un forcejeo con el procesado, logró arrebatarle el cuchillo arrojándolo a un jardín próximo donde posteriormente fue recogido por la Guardia Civil.

El procesado tras estos hechos se dirigió tranquilamente a su domicilio al tiempo que le decía a su hija: 'no hace falta que llames a nadie, sé donde le he dado y no se mueve del sitio.' Antes de llegar a su domicilio el procesado llamó por teléfono a su hermana y le dijo: 'He hecho lo que tenía que hacer, la he matado.' Tras ello llamó a su abogado José Ángel Salazar y después a Heraclio , persona con la que había quedado al día siguiente para ir al campo, diciéndole que no iba a ir a trabajar porque había matado a su mujer e iba a entregarse.

Tras estar en su domicilio se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil de Alcaudete donde manifestó que había matado a su mujer.

En la tarde de autos el acusado había consumido dos cubalibres de JB sin que ello le alterase sus facultades intelectivas o volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Todas las acusaciones personadas consideran al acusado responsable en concepto de autor de tres delitos, uno por la muerte de la que fuera su esposa, otra por el ataque homicida hacia su hija y otro por malos tratos habituales en el ámbito familiar hacia su esposa e hijas.

Con respecto a la muerte de su exesposa debemos de reseñar que los hechos declarados probados son efectivamente constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art 138 del CP del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

No es objeto de discusión en el acto del juicio ni la acción del acusado sobre su exesposa al darle muerte tras propinarle varias cuchilladas, ni el dolo de matar. La propia defensa, ante el reconocimiento de tales hechos por parte del acusado, califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio doloso.

La cuestión controvertida se centra en la concurrencia de la agravante de alevosía que convierte el delito de homicidio en asesinato, calificación sostenida por la acusación particular.

Como señala la STS DE 8 DE OCTUBRE DE 2013 , con cita de las SSTS 632/2011 de 28.6 , y 599/2012 de 11.7 , 'el TS viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.' En el caso de autos no consideramos que el ataque mortal a la víctima fuera alevoso. Antes del fatal desenlace el acusado ya había anticipado sus intenciones a la víctima al decirle que pasara a la vivienda que le iba a hacer 'algo peor' (refiriéndose a que su intención no era pegarle como le había preguntado la víctima). Ciertamente en ocasiones anteriores se habían producido esas amenazas de muerte por lo que cabía la posibilidad de que la víctima no pudiera representarse la posibilidad de lo que luego aconteció, pero en esta ocasión esa amenaza, por las razones que fuera, sí alertó a su hija (tal y como ésta declaró en el acto del juicio) la cual entró a la peluquería a pedir ayuda y quiso llevarse a su madre del lugar; de hecho ya habían salido al exterior de la vivienda cuando fueron alcanzadas por el acusado, y si bien es cierto que éste intentó ocultar el cuchillo que portaba, el mismo fue visto por los testigos que se encontraban presentes ( Justino y Vanesa ), de hecho Justino cuando estaba el acusado alzando su mano con el cuchillo para asestar una cuchillada por la espalda a su hija se abalanzó sobre ella apartándole de la trayectoria del arma, cayendo ambos al suelo; Bernarda al ver las intenciones de su padre alertó a su madre diciéndole que corriera, pero ésta al escuchar a su hija se volvió y recibió el mortal ataque.

No podemos hablar en estas circunstancias de una anulación total de las posibilidades de defensa que permita calificar el hecho como alevoso, si bien hemos de reconocer que estas posibilidades defensivas sí estaban limitadas tanto por la rapidez del ataque como sobre todo por el acometimiento con un cuchillo que impidió a la víctima una mínima resistencia (el informe forense revela que no existía vestigio alguno de defensa en las manos o brazos de la víctima), por lo que consideramos que sí resulta de aplicación la agravante de abuso de superioridad, considerada por la jurisprudencia como una alevosía de segundo grado.

En este sentido el TS en sentencias tales como las de 19 de Julio de 2011 , 30 de Marzo de 2011 o 2 de Diciembre de 2010 , señala que '...con relación al delito de asesinato y la agravante genérica de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ), esta Sala viene sosteniendo que el hecho de que la víctima tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de evitar o huir de la inminente agresión excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa, pero no evita que estimemos que se encontrase en una situación desfavorable, que fue aprovechada, de forma consciente, por el procesado que consumó su ataque. Esto nos lleva a la conclusión de al existencia de una alevosía menor o de segundo grado, que se recoge bajo la fórmula del abuso de superioridad. Esta circunstancia agravante se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal ( STS num. 896/2006, de 14 de septiembre ). ( Sentencias, entre otras, 5 de octubre de 2011 , 11 de abril de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 19 de septiembre de 2003 , 12 de julio de 2004 y 27 de diciembre de 2005 ) lo decisivo para apreciar su existencia es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se haya representado un 'modus operandi', buscado de propósito o favorecido por circunstancias que decide aprovechar lo que ocurre en los casos en los que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, siendo pues, la seguridad de la agresión máxima, elemento propio de la agravante.' La apreciación de esta agravante de abuso de superioridad no infringe el principio acusatorio por el hecho de que las acusaciones estimasen que existía asesinato por alevosía y no mencionasen el abuso de superioridad. En este sentido las sentencias ya aludidas del TS de 19 de Julio de 2011 , 30 de Marzo de 2011 o 2 de Diciembre de 2010 señalan sobre este aspecto lo siguiente: 'Ahora bien, excluida la alevosía, hay que entender que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que esta sala viene considerando como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual su aplicación en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal de alevosía (art. 22.1ª) utilizada para acusar por las acusaciones particular y popular. Podemos afirmar que acusar por un delito con alevosía implica acusación por abuso de superioridad ( sentencias de esta sala de 2.6.1995 , así como el 9º de la num. 137/1997 de 7 de febrero y la 851/1998 de 18 de junio ).'

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts 138 y 16 del CP con respecto a la actuación del acusado sobre su hija Bernarda .

Como antes exponíamos el ataque homicida se produjo no solo contra la exesposa del acusado sino también contra su hija Bernarda . La declaración del testigo Justino ha sido determinante para acreditar dicho ataque homicida, al observar cómo el acusado salía detrás de Bernarda y de su exesposa escondiendo el cuchillo que portaba en la mano, pudiendo comprobar cómo el acusado alzaba la mano con el cuchillo con intención de clavárselo a su hija en la espalda, no logrando su propósito gracias a la intervención valiente de este testigo que empujó a Bernarda cayendo ambos al suelo, si bien no tuvo igual éxito con el ataque posterior a Isidora ya que éste se produjo con carácter inmediato cuando Justino y Bernarda no se habían levantado del suelo.

No cabe duda de que el acusado había dado comienzo a la ejecución del hecho al alzar su mano con el cuchillo hacia su hija.

Es cierto que la otra testigo presencial de los hechos, Vanesa , declaró en el acto del juicio que no se percató del ataque homicida del acusado hacia su hija, pero ello no es óbice para considerar acreditado dicho ataque por la declaración del otro testigo ( Justino ) y de la hija del acusado ( Bernarda ) que manifestó que vio venir a su padre con el cuchillo y que se volvió hacia su madre para decirle que corriera, momento en que sintió un empujón por parte de Justino cayendo al suelo.

En cuanto al dolo de matar, tal y como se afirma en STS. de 25 de noviembre de 2000 , entre otras, al ser un elemento interno, es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del 'animus necandi'. Significándose en STS de 26 de septiembre de 2000 (con cita de la STS de 23 de diciembre de 1999 ), como puntos de referencia para determinar la existencia de un ánimo homicida, y sin exhaustividad, a) las relaciones existentes entre el autor y la víctima, b) personalidades respectivas del agresor y del agredido, c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas, d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal, e) condiciones de espacio, tiempo y lugar, f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar, g) lugar y zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, h) insistencia o reiteración en los actos agresivos, i) conducta posterior del autor.

Así la STS de 28-9-99 establece lo siguiente: 'Una constante doctrina de esta Sala, Sentencias 24 febrero , 2 abril y 6 de octubre de 1998 , afirma que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes - sentencias, por todas, de 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de enero , 18 de febrero , 18 de junio , 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 30 de enero , 4 de junio y 6 de noviembre de 1992 , 247/1993 de 13 de febrero , 764/1993 de 5 de abril , 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre. b) Las condiciones de espacio y tiempo - sentencia de 21 de febrero de 1987 , 18 y 29 de junio , 11 de octubre , 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre. c ) Las circunstancias conexas con la acción -sentencia de 20 de febrero de 1987 , 18 de enero , 18 de febrero , 29 de junio , 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 , 247/1993 de 13 de febrero , 386/1993 de 23 de febrero , 764/1993 de 5 de abril y 2132/1993 de 4 de octubre , 50/1994 de 14 de enero y 1662/1995 de 30 de octubre. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito - sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987 , 29 de junio y 10 de octubre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 , 247/1993 de 13 de febrero , 9 de junio de 1993 y 351/1994 de 21 de febrero. e) Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987 . f) La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo a la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - sentencias, por todas, de 15 de enero , 28 de febrero , 12 de marzo , 1 , 7 y 20 de junio , 20 de julio , 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1980 , 18 de enero , 18 de febrero , 14 y 27 de mayo , 18 y 29 de junio de 1991 , 30 de enero , 4 de junio , 287/1993 de 18 de febrero y 351/1994 de 21 de febrero de 1994 .' Proyectado cuanto antecede al caso que nos ocupa resulta evidente el animus necandi concurrente pues se trataba de un ataque por la espalda con un cuchillo de grandes dimensiones (cuya potencialidad mortífera quedó constatada momentos después), ataque que además el propio acusado había anunciado momentos antes diciéndole a su hija que tenía que matarla a ella primero y luego a su madre, lo cual efectivamente hizo en este último caso.

La falta de éxito en su ataque hacia su hija no fue debido a un desistimiento del acusado ni a su falta de intención homicida, sino a la actuación de un testigo presencial de los hechos que quitó a la hija del medio dándole un empujón.

En cuanto a la naturaleza alevosa del ataque, sostenida por la acusación particular, debemos de traer a colación lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, añadiendo además que la propia víctima declaró que vio cómo se padre se aproximaba con el cuchillo y se volvió hacia su madre para decirle que corriera, por lo que no consideramos que concurra dicha circunstancia alevosa, si bien sí concurriría el abuso de superioridad por las razones anteriormente expuestas.



TERCERO.- Como antes apuntábamos a ambos delitos le resulta de aplicación la agravante de abuso de superioridad por el modo comisivo de realización.

Igualmente les resulta de aplicación la agravante de parentesco del art 23 del CP .

La circunstancia mixta de parentesco establecida en dicho precepto legal, grava o atenúa la responsabilidad en atención al delito.

La jurisprudencia ( STS de 24 diciembre 1954 , 18 jun 1955 , 15 sept 1986 , 24 mayo 1989 , 8 feb 1990 , 3 oct 1993 , 15 jun 1994 , 12 jul 1994 y 14 febrero 1995 ) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso habrá de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

En el presente supuesto es un hecho no cuestionado que el ataque homicida se dirige contra la exesposa e hija del acusado, por lo que tal actuación merece mayor reproche penal que el realizado a un extraño.



CUARTO.- Alega la defensa la concurrencia en ambos hechos delictivos de una serie de circunstancias atenuantes o eximentes que pasamos a examinar.

Se plantea en primer lugar la eximente de embriaguez prevista en el art 20.2 del CP o subsidiariamente la atenuante del art 21.2.

Para dar respuesta a la cuestión planteada es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre la intoxicación etílica concurrente en el momento de la comisión delictiva. En este sentido, como señala el TS en sentencia de 3 de marzo de 2011 , 'hay que recordar que en materia de déficits intelecto- volitivos por la ingesta de alcohol o drogas, siempre esta Sala ha establecido tres estadios diferenciados por el nivel de la ingesta y la paralela consecuencia en el campo de la reprochabilidad de la conducta en el sujeto concernido: -Intoxicación plena que exime de la responsabilidad porque en base a ella el sujeto concernido no puede comprender la ilicitud del hecho, o actuar conforme a dicha comprensión. art. 20-1 y art. 20-2º Cpenal .

-Intoxicación semiplena, cuando exista un déficit importante, bien en el aspecto intelectivo o volitivo ex art. 21-1º en relación con cualquiera de las causas del artículo anterior, en concreto en relación con la eximente de intoxicación plena por alcohol o drogas. Se está en una eximente incompleta.

-Intoxicación intensa pero no tan grave como la eximente incompleta, que atenúa la capacidad de reproche por la ingesta, que siendo relevante no alcanza la intensidad de la eximente incompleta. Es la simple atenuante a que se refiere, exclusivamente, el art. 21-2 del C.Penal .

La doctrina de la Sala es constante en la apreciación de estos tres estadios distintos con diferentes efectos punitivos, con la sola variable de haber aceptado también la atenuante analógica de drogadicción o ingesta alcohólica --art. 21-6º en relación con el 21-2º --, pero con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21-2º.

A modo puramente ejemplificativo pueden citarse las SSTS 650/2000 ; 97/2004 ; 1275/2005 ; 817/2006 ; 787/2007 ; 495/2009 y 2238/2009 .' En el caso de autos en modo alguno se ha acreditado que el acusado tuviese alguna merma en sus facultades intelectivas o volitivas por la ingesta del alcohol.

Ciertamente en la tarde de autos estuvo en el Bar regentado por Matías y se tomó dos cubalibres de JB, lo cual el propio acusado ha reconocido que era una cosa usual que él hacía y que no estaba borracho.

También el dueño del bar ha declarado que el acusado no presentaba ningún signo de embriaguez cuando se marchó de allí. En las proximidades de su domicilio se encontró con un vecino llamado Carlos José que declaró en el acto del juicio que estuvo hablando unos minutos con el acusado y que no le observó ningún signo de intoxicación alcohólica. En igual sentido se han pronunciado tanto los testigos presenciales de la discusión previa ( Justino y Vanesa , así como la hija del acusado Bernarda ), como el sargento de la Guardia Civil al que se presentó tras haber perpetrado el crimen, manifestando éste que si bien tenía cierta alitosis no presentaba ningún signo de intoxicación etílica ni en la forma de hablar ni en su comportamiento, lo cual finalmente fue ratificado por el examen forense que se realizó unas horas más tarde.



QUINTO.- Se plantea por la defensa la apreciación de la atenuante prevista en el art 21.3 del CP (arrebato u obcecación) en concurrencia con trastorno mental transitorio.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2007 al referirse a los estados pasionales a los que se refiere la atenuante del art. 21.3 Cp '...En nuestros precedentes jurisprudenciales, hemos considerado al arrebato como una reacción momentánea experimentada ante estímulos poderosos que producen una perturbación honda del espíritu, ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente ( STS 402/2001, de 8 de marzo ), en tanto que la obcecación es una modalidad pasional de aparición más lenta que el arrebato pero de mayor duración. En la reforma del Código penal de 1983 se suprimió el adverbio 'naturalmente', y se refundieron las entonces atenuantes existentes, con lo que se propició una naturaleza mas subjetiva de la atenuante y su residencia en la imputabilidad. Las exigencias de carácter preventivo general se sitúan sobre la exigencia del estímulo, requiriendo una relevante intensidad de los estímulos generadores de los estados pasionales y analizando las características y la proporcionalidad de la reacción frente al estímulo.

Con carácter general, se exige que los estímulos han de ser importantes de manera que permitan explicar la reacción y, en este sentido ha de notarse que la dicción de la atenuante exige que el estímulo explique, no justifique, la reacción. Se requiere que el estímulo provenga de la víctima, y que éste no suponga un acto que deba ser legalmente acatado. En orden a la reacción, ésta debe ser proporcional entre el estímulo y el comportamiento del sujeto, no admitiéndose como atenuante en los supuestos de reacciones desproporcionadas.

La declaración de concurrencia de un estado pasional típico de la atenuación se predica con independencia de la sanidad o insanidad mental del sujeto. Es habitual que estos estados concurran en personas que adolecen de ciertas patologías psíquicas que darán un contorno distinto a la atenuación. Así una base de anomalía psíquica asociada a un estado pasional no hace sino exacerbar los efectos en la imputabilidad del sujeto que la padece.

El fundamento de la atenuación radica en una disminución transitoria de la imputabilidad. La transitoriedad deriva de que la reacción pasional debe ser transitoria para evitar su catalogación como anomalía psíquica.

La dificultad en la construcción de esta atenuante radica, sobre todo, en la configuración de su espacio de reducción de la culpabilidad. Es claro que tratándose de una atenuación de carácter subjetivo es difícil establecer criterios apriorísticos de delimitación, por lo que es preciso abordar la delimitación desde un marcado relativismo. Parece claro que el límite superior radica en la consideración de la perturbación anímica como constitutiva de un trastorno mental transitorio, como eximente completa o incompleta o la consideración de la atenuación de análoga significación a las anteriores. El límite inferior, la diferenciación entre los estados de ánimo y la causa de la atenuación, es de difícil determinación. Con anterioridad a la reforma del Código de 1.983, la atenuación establecía en su definición que los estímulos debían ser tan poderosos que 'naturalmente' hubieran producido arrebato u obcecación. Esta exigencia señalaba claramente que el criterio delimitador entre la atenuación y su no consideración como atenuante se establecía a través de la reacción 'normal' del hombre medio, la reacción que procediera en la generalidad de las personas ante un estímulo semejante. El criterio de medición se objetivaba a través de la generalidad de las personas, criterio que ha desaparecido tras la reforma de 1983.

La diferenciación con una situación de normalidad parte de considerar, en primer término, la levedad de la afectación, esto es, la delimitación por la intensidad de la afectación. En términos generales, conviene señalar que el estado pasional que reduce la consecuencia parte de considerar una afectación de la imputabilidad, esto es, de la capacidad de comprender la ilicitud y de actuar conforme a la exigencia de la norma. Ello requiere que la atenuación se apoye en una afectación de las capacidades expuestas, la cognitiva y la de control de la conducta.

Otro criterio de configuración del límite es la desproporcionalidad entre el estímulo recibido y la conducta realizada. Cuando la respuesta sea desproporcionada a la entidad del estímulo, podremos negar la aplicación de la atenuación. En el sentido indicado la jurisprudencia de la Sala II ha negado la concurrencia de la atenuación a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho.

Un tercer criterio, viene dado por la propia dicción de la atenuación al exigir una procedencia externa, la existencia de un estímulo o una causa. El presupuesto de la existencia de un estímulo, mas el de la causa, incorporado en la reforma de 1983, obliga a considerar que el desencadenante ha de provenir de la propia víctima o de algo ajeno a la situación relacional entre el imputado y la víctima, objetivando el contenido exógeno, no sólo residenciado en la víctima, sino que pudiera provenir de una relación ajena a la existente entre agresor y víctima.

Un cuarto límite de diferenciación es la exigencia de licitud. La exigencia de que el arrebato y la obcecación y, en general, el estado pasional tuviera fuera lícito, o ético, o moralmente irreprochable tiene un doble fundamento. En primer lugar porque la atenuación, antes de la reforma de 1.983, exigía que el estado pasional fuera producto 'natural' del estímulo, es decir, era interpretado como sinónimo de pasión normalizada y de carácter positivo para la sociedad. De otra, porque se considera que la atenuación, el tratamiento a favor del responsable penal debía ampararse en un sentimiento que afiance la convivencia. La exigencia de una cierta acomodación de la causa del estado pasional con el ordenamiento alcanza mayor relevancia si la examinamos en cada caso concreto y en relación con el tipo penal objeto de la sentencia.

De cuanto llevamos señalado resulta preciso que el actuar pasional no contradiga la conciencia jurídica y los principios básicos de convivencia, expresados en la Constitución como valores de la convivencia social.

Un último criterio de diferenciación es de carácter temporal, la exigencia de proximidad en el tiempo. Es este un requisito jurisprudencial nacido de un criterio empírico. En la medida en que el transcurso del tiempo permite racionalizar las situación pasional, la jurisprudencia ha exigido una cierta cercanía temporal entre la causa o estímulo desencadenante y la reacción pasional, haciendo desaparecer todo vestigio de venganza que comprometa la perturbación atenuadora.

A estos criterios se ha sujetado nuestra jurisprudencia. Así, en la STS 27.2.2004 , señala precisamente que la apreciación de la circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento ( Sentencia de 11 de abril de 1981 , entre otras) del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano. Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante. Y finalmente, las causas motivadoras de esa ofuscación de la mente han de ser poderosas.

En la S.T.S. 1136/00 se afirma que deben ponderarse los requisitos de temporalidad y proporcionalidad.

Así, en cuanto al primero, en la relación causa-efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal, de tal manera que no es susceptible de aplicación cuando transcurra cierto tiempo que pueda ser apreciado como causa eliminatoria de la efectividad del estímulo, refiriéndose por ello la Jurisprudencia a la inmediatez o propincuidad ( S.T.S. de 11/3/97 y las numerosas S.S. recogidas en la misma).

Por lo que hace a la proporcionalidad, el exceso de la reacción, como sucede patentemente en el caso de autos, también impide la estimación de la disminución de la imputabilidad en que la atenuante se resuelve, de forma que no cabe su estimación cuando se trata de una respuesta desproporcionada. STS 12.7.2004 . En el mismo orden, la STS 13.3.2003 , declara que 'no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor para cuya adecuada valoración se toman en cuenta una serie de factores como son que: a) Los estímulos en general han de proceder de la persona que resulta después ser víctima de la agresión.

b) Que la activación de los impulsos ha ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia.

c) Que tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado ( STS 13-3-03 ). Y, en el mismo sentido, la STS 256/2002, de 13 de febrero , la actividad de los impulsos ha de ser debida a circunstancias rechazables por las normas socioculturales de convivencia. Y la STS 218/2003, de 18 de febrero : Para la apreciación de esta atenuante es exigible la proporcionalidad, 'lo que significa que el exceso de la reacción impide la estimación de la disminución de la imputabilidad, de forma que no cabe la misma cuando se trate de una respuesta desproporcionada'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no podemos apreciar la atenuante alegada, ni menos aún que esa situación de arrebato generase un trastorno mental transitorio, puesto que no existió estímulo alguno que desencadenase la desproporcionada reacción del acusado. La discusión que existió entre acusado y víctima fue una más de las múltiples que se sucedían tras el divorcio y la divergencia que existía por la posterior liquidación de la sociedad de gananciales que todavía no se había llevado a efecto, pero en modo alguno llegó hasta límites que supusiera una alteración anímica del sujeto a los efectos de aplicar la atenuante o eximente reclamadas.

Además la frialdad de ánimo puesta de manifiesto en sus actuaciones posteriores, manifestando a los testigos allí presentes que ya había hecho lo que tenía que hacer, o realizando hasta tres llamadas por teléfono con carácter inmediato exponiendo lo que había hecho (sin que sus interlocutores apreciasen ningún tipo de alteración), o su exposición de hechos realizada ante el sargento de la Guardia Civil al que se entregó el cual no le apreció ninguna situación de irascibilidad o agresividad fuera de lo normal, evidencian la ausencia de fundamento alguno para apreciar la atenuante o eximente relacionadas.



SEXTO.- Se alega igualmente la concurrencia de la atenuante de confesión prevista en el art 21.4 del CP .

Con la expresión 'arrepentimiento espontáneo' se conocía a la circunstancia atenuante 9ª, del art 9 del CP de 1973 , que preveía la atenuación de la pena en el caso de que el culpable procediera antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.

La atenuante denominada como arrepentimiento espontáneo ha desaparecido como tal en el actual CP, si bien pervive sustancialmente desdoblada en dos atenuantes diferentes: la 4ª (confesión) y la 5ª (reparación del daño causado) del art 21 del CP . La transformación operada por el CP 1995 ha llevado a dejar de exigir el elemento subjetivo (actuar por arrepentimiento), que daba nombre a la atenuante, para pasar a enfatizar el elemento objetivo (confesar o reparar): se trata con ello de incentivar el desarrollo por parte del sujeto activo de comportamientos postdelictivos positivos, de conductas útiles. Así, la confesión facilita la investigación judicial, mientras que las conductas reparadoras, además de demostrar la vigencia del ordenamiento jurídico, reducen el daño producido al bien jurídico o a la víctima.

Con respecto a la primera de tales conductas cabe señalar que el art 21.4ª del CP considera como atenuante 'la de haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.' Conforme señala el Tribunal Supremo en STS 11 DE JULIO DE 2013 'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23- XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13- 5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

El fundamento de la atenuante de confesión -nos recuerda la STS de 26-3-2013 num. 278/2013 -, hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien, al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Quien renuncia a su derecho constitucional a no declararse culpable ha de ser recompensado, en la medida en que se despoja del estatuto jurídico que nuestro sistema procesal dispensa a todo imputado. Es lógico, por tanto, que se imponga un requisito de carácter cronológico, con el fin de que la asunción de la autoría se produzca en un momento en el que todavía puede reportar sus beneficiosos efectos. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia de ese requisito no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal.

Y en lo que respecta a la modalidad analógica, nos recuerda, por ejemplo, la STS de 20-3-2013, num.

251/2013 , que este Tribunal tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ; y 973/2009, de 6-10 ).

Al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la persona acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa.' En el caso de autos no podemos apreciar la citada atenuante puesto que si bien es cierto que el acusado tras realizar el hecho se dirigió al cuartel de la Guardia Civil para entregarse manifestando que había matado a su mujer, no es menos cierto que tal actuación nada aportó a la investigación de un hecho que se realizó en plena vía pública ante numerosos testigos que incluso le increparon su actuación, encarándose con alguno de ellos.

En este sentido debemos de traer a colación la sentencia del TS de 9 de OCTUBRE de 2013 al señalar lo siguiente: 'Que la confesión no haya de estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento como sostiene la jurisprudencia hace años interpretando la configuración de la atenuante en el CP de 1995, no cancela la necesidad de cierta 'voluntariedad' o 'espontaneidad' que no se aprecia en quien realiza una comparecencia en policía puramente 'estratégica', motivada por la resignación ante lo que se percibe como inevitable (nadie hubiese pensado que iba a poder eludir la identificación a la vista de los antecedentes, y además una identificación bien rápida).' SÉPTIMO.- Se plantea por último la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5 del CP .

La referida pretensión se apoya en la presentación, unos días antes del juicio, por parte de la defensa del acusado, de un escrito en donde se comprometía a realizar una serie de donaciones de bienes a favor de sus hijas.

En el acto del juicio se le preguntó al acusado sobre este escrito y si efectivamente tenía voluntad de reparar el daño causado, manifestando el acusado que desconocía cualquier extremo relacionado con la referida cuestión.

Como señala el TS en sentencia de 10 de Junio de 2013 'En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño, dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , 1323/2009, de 30 de diciembre , y 589/2012, de 2-7 .

De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal .

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada.

En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 ).' En el caso de autos el propio acusado manifestó que desconocía la existencia de esa voluntad reparadora expuesta en su escrito; pero aún admitiendo la realidad de la misma debemos de reseñar que se trata de una reparación absolutamente irrelevante puesto que todos los bienes que manifiesta donar se encuentran trabados para cubrir las responsabilidades civiles derivadas de esta causa, incluidos los 31.000 # consignados judicialmente que fueron incautados en el domicilio del acusado.

Así las cosas, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

OCTAVO.- Los hechos enjuiciados son igualmente constitutivos de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art 173.2 del CP en su modalidad agravada del párrafo segundo (realización de los hechos en el domicilio común) del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

En esta infracción se castiga la reiteración de actividades de violencia física y/o psíquica sobre el cónyuge, descendientes, ascendientes y demás personas que menciona el precepto, hasta crear una atmósfera irrespirable para el sujeto pasivo de la infracción, regida por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato habitual como una situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja, y ascendientes, descendientes, etc., que constituye un estado de agresión permanente. Por lo tanto, puede decirse que al lado de la integridad o la salud física o psíquica que, como bien jurídico individual se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometido a tratos inhumanos degradantes, en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo. Pues bien, en el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar se castigan conductas consistentes en la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Se genera así una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, por lo que se produce un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

Como señala el TS en sentencia de 25 de Enero de 2013 'en el delito de malos tratos habituales del art.

173.2 del C. Penal el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010, de 17- 5 ; 889/2010, de 19-10 ; 1154/2011, de 10-11 ; y 168/2012, de 14-3 ). Esta consideración había quedado reforzada tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, que sitúa los malos tratos habituales en el art. 173.2 , entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, sancionándolos diferenciadamente de modo agravado respecto del tipo básico principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen, aunque los límites del bien jurídico se hayan ampliado al no exigirse la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y al hacer una referencia expresa como posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.' En el caso de autos el relato de las dos hijas del matrimonio evidencia sin género de dudas la atmósfera de terror a que fueron sometidas ellas y su madre por parte del hoy acusado; el trato despectivo, de menosprecio, autoritario e incluso violento, fue una constante en la vida de esta familia; trato que además no sólo no cesó tras la ruptura matrimonial sino que se incrementó tras el divorcio, al no asumir el acusado esta situación de ruptura, amenazando reiteradamente de muerte no solo a su esposa, sino también a sus hijas al culparlas de esta situación.

La existencia de esta situación de maltrato reiterado a todos los miembros de la familia (esposa e hijas) no solo ha quedado acreditada por la declaración de las hijas (lamentablemente la esposa no ha podido hacerlo por haberla matado el acusado), sino también por la pericial realizada por los peritos del IML que han constatado la sintomatología típica de una situación de maltrato habitual; así como por las declaraciones de Azucena , coordinadora del IAM de Alcaudete, a la que acudió Isidora reclamando ayuda por la situación de maltrato que padecía (ayuda que lamentablemente no recibió); así como la declaración de Marta , psicóloga del Equipo de Salud Mental de Alcalá La Real, que trató a Isidora , a las hijas y al propio acusado, detectando igualmente la situación de maltrato que existía en el seno de la familia.

NOVENO.- En lo referente a la penalidad aplicable a los delitos expuestos en los anteriores fundamentos jurídicos: 1º.- Con respecto al delito de homicidio el tipo básico establece una pena de prisión de 10 a 15 años, la cual al concurrir las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, se le impondrá en su mitad superior (art 66.1.3º), es decir, de 12 años y 6 meses a 15 años, por lo que atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable estimamos adecuada la imposición de una pena de 13 años de prisión.

Como penas accesorias se le impondrán por este delito la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art 55 CP ) así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 18 años ( arts 48 y 57 del CP ) 2º- Con respecto a la tentativa de homicidio, el tipo básico ( art 138) establece una pena de prisión de 10 a 15 años, por lo que al ejecutarse en grado de tentativa procede rebajar la pena conforme dispone el art 62 del CP ; en el presente caso dicha rebaja se aplica en dos grados teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, con lo que la pena de prisión abarcará de 2 años y 6 meses a 5 años. Dado que concurre la agravante de parentesco y de abuso de superioridad, procede aplicar esta pena en su mitad superior ( art 66.1.3º CP ), fijándose la misma en 3 años y 9 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ( art 56.2º) así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 6 años ( arts 48 y 57 del CP ).

3º- Con respecto al delito de malos tratos habituales el tipo básico del art 173.2 establece una pena de prisión de 6 meses a 3 años, pero ésta debe de aplicarse en su mitad superior a tenor de los establecido en el párrafo segundo de dicho precepto legal (realización de los hechos en el domicilio común), es decir, prisión de 1 año y 9 meses a 3 años. En el presente caso teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjeron los hechos, habiendo sido dirigidos los malos tratos a todos los miembros de la familia, procede imponer la pena de 2 años de prisión, con las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 4 años.

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

Tiene declarado el TS en sentencia de 15 de Enero de 2013 (Cfr. Sentencias 240/2008, de 6 de mayo , y 10 de abril de 2000 ), que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del «'quantum'» indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, y que cuando se trata de las indemnizaciones por el fallecimiento de una persona la jurisprudencia suele aludir fundamentalmente al prudente arbitrio del Tribunal, con expresa referencia a las cuantías fijadas por otros Tribunales en supuestos similares, a los criterios establecidos por el legislador sobre las responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, a la causa determinante de la obligación indemnizatoria, y, en último término, a las cuantías solicitadas por las partes acusadoras, por el obligado respeto del principio de congruencia.

En el caso de autos, teniendo en cuenta los criterios citados en el párrafo anterior, procede fijar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 120.000 # a cada una de las dos hijas de la fallecida, sin que proceda reconocer el derecho a indemnización a los otros familiares personados al entender que existiendo hijas son éstas las que han de percibir el total de la indemnización por el fallecimiento de su madre.

DECIMO
PRIMERO.- En lo referente a las costas procesales, conforme disponen los arts 239 y ss de la LECR , se imponen al condenado, incluidas las de las acusaciones personadas.

Vistos, además de los citados, los artículos, 1 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 47 , 49 , 61 , 72 , 78 y 101 al 109 del Código Penal , y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Calixto a las siguientes penas: 1º.- Como autor penalmente responsable de un delito de homicidio con las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, se le impone la pena de 13 años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 18 años.

2º- Como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio con las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, se le impone la pena de 3 años y 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 6 años.

3º- Como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar se le impone la pena de 2 años de prisión , privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 4 años.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar Josefa y a Bernarda en la cantidad de 120.000 # a cada una de ellas, cantidades que podrán ser incrementadas en la forma establecida en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo referente a las costas procesales se imponen al condenado, incluidas las de las acusaciones personadas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.