Sentencia Penal Nº 271/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 145/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 145/13 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/08

Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 271/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

En Madrid, a quince de abril de dos mil trece

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 30/08, procedentes del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares, seguidas por delito de estafa, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el procurador don José Francisco Reino García, en representación de Aureliano , y recurso de apelación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares, con fecha 18-11-2010 ; habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos dichos apelantes que son además partes apeladas; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO:'Condeno a don Aureliano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los Art. 248.2 y 249 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena. Y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Condeno a don Aureliano a indemnizar a don Ezequias , en la cantidad de seiscientos veintinueve euros con ochenta y tres céntimos (629,83 €) y a indemnizar al Banco Santander Central Hispano en la cantidad que se tase en ejecución de Sentencia, con el interés legal previsto en el Art. 576 L.E.C .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por el procurador don José Francisco Reino García, en representación de Aureliano , y del Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia, dándoles por reproducidos en esta alzada, si bien se suprime el número de cuenta que se consigna como perteneciente a Guadalupe , pues tal número es el de la cuenta del acusado.

Añadiéndose que el mismo día que el acusado recibió en su cuenta los 2.400 euros transferidos, sin conocimiento ni autorización de los titulares de las cuentas de que procedían, efectuó un reintegro de 2.040 euros, dejando en la cuenta los 360 euros restantes, de los que fue disponiendo posteriormente por ser la comisión que recibía por colaborar en que los importes de las transferencias no autorizadas fuesen a su cuenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede examinar en primer término el recurso de apelación planteado por la representación del acusado, resolviendo de manera individualizada sus motivos de impugnación en los términos siguientes:

Invoca, en primer lugar, la infracción del artículo 131.1 del Código Penal , por considerar prescrito el delito de estafa objeto de enjuiciamiento por paralización del procedimiento, sin actuaciones de efectiva prosecución del procedimiento, desde el auto de apertura de juicio oral de 20-9-2007 hasta, al menos, el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio de fecha 14-10- 2010.

Al respecto de tal cuestión y admitido que la prescripción respecto del delito objeto del procedimiento se produce por el plazo de tres años de paralización procedimental, éste no tuvo lugar, pues tiene efecto interruptorio de la prescripción el escrito de defensa presentado el 10-1-2008 y la providencia de elevación de la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento el 16-1- 2008. Dictándose el 14-10-2010 auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio por el Juzgado de lo Penal y celebrándose el juicio en sesiones de 11 y 18-11-2010 , siendo de esta última fecha la sentencia de instancia.

No hay, pues, prescripción y la misma fue adecuadamente denegada por la juzgadora en el trámite de cuestiones previas al inicio de juicio.

Alega a continuación infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal , por entender que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no evidencian la comisión de acto delictivo alguno.

Alegación que procede rechazar, pues el relato de hechos probados de tal sentencia, aún cuando son mejorables, contienen los elementos configuradores de un delito continuado de estafa, en cuanto que de las cuentas de que son titulares Ezequias y Guadalupe , sin autorización de los mismos y sin facilitación de sus respectivas claves, se obtuvo transferencia a través del sistema Supernet a la cuenta de la que era titular el acusado, el cual, como hemos precisado en esta alzada, si bien recogido en la fundamentación de la sentencia de instancia, efectuó un reintegro ese mismo día de 2.040 euros, pese conocer que no estaban justificadas tales transferencias a su favor. Dejando en la cuenta los 360 euros restantes que, a no dudarlo, constituía su comisión.

Se trata de una autoría de estafa continuada por cooperación necesaria, en el que el acusado actúa como los denominados 'emules o burros', se concierta con los 'hacker', abre una cuenta y cuando éstos logran descifrar los códigos de acceso a cualquier cuenta, efectúan trasferencias desde éstas a la cuenta del colaborador titular de cuenta que recepciona el dinero, el cual saca de inmediato, lo transfiere a los hacker, quedándose su comisión.

A continuación tal apelante invoca error en la apreciación de la prueba, sosteniendo que el acusado desconocía las dos trasferencias ingresadas en su cuenta y negando que efectuara ese mismo día un reintegro de las mismas. Alegación exculpatoria que ha de correr igual suerte desestimatoria, pues es un hecho objetivo, documentado y no negado que en la cuenta del acusado se ingresaron las trasferencias procedentes de las cuentas de Ezequias y de Guadalupe , efectuadas sin autorización de los mismos y sin facilitar a nadie su clave de acceso.

Como también es un hecho objetivo y documentado, aún cuando es este caso negado por el acusado, que el mismo día 15-12- 06 que se reciben las trasferencias efectuó un reintegro de 2.040 euros. Y tan es así que el recibo de reintegro en efectivo, incorporado al folio 17, le fue intervenido al mismo al ser detenido el 27-12-2006 en Estepona cuando quiso operar con su cuenta. Ocupándole igualmente la libreta de ahorros de la cuenta de la que era titular y en la que aparecen documentadas las dos trasferencias objeto de enjuiciamiento. Siendo, pues, inequívoco que conoció la dos transferencias a su cuenta y efectuó el reintegro indicado.

Se invoca a continuación infracción de precepto constitucional, con cita del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 120.3 de tal texto legal, por ausencia de motivación en orden a la tipificación del delito, ni sobre si concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Alegación que procede rechazar, pues se basa en el escueto contenido del fundamento segundo que transcribe tal parte apelante, pero el mismo ha de integrarse y complementarse con el relato de hechos probados y con el amplio contenido del fundamento de derecho primero. Evidenciadores de la mecánica comisiva ya referenciada, constitutiva de un delito continuado de estafa en el que los desplazamientos patrimoniales se consiguen mediante la captación subrepticia de las claves de dos cuentas bancarias a través del sistema Supernet, para a continuación ordenar con cargo a cada una de ellas una transferencia a favor de la cuenta del colaborador o emule, que saca el dinero de inmediato y que en buena medida remite al hacker, quedándose con una comisión.

Hay, pues, un ardid defraudatorio y un desplazamiento patrimonial inconsentido o viciado por una transferencia no autorizada; todo ello, presidido por un ánimo de lucro ilícito por parte de los agentes o autores del delito.

Por último, tal parte apelante, de forma subsidiaria, invoca la falta de pronunciamiento sobre la atenuante de dilaciones indebidas, alegada en juicio por la defensa en sus conclusiones definitivas.

Alegación que procede estimar, pues, de un lado, la sentencia de instancia contiene tal incongruencia omisiva o falta de pronunciamiento al respeto y, de otro, es una obviedad que habiendo ocurrido los hechos el 15-12-2006, fueron objeto de enjuiciamiento el 18-11-2010, fecha en que se dictó la sentencia, la cual no fue notificada a la representación del penado hasta el 8-5-2012, esto es, 18 meses después y cuando ya han transcurrido casi cinco años y medio.

Si a tal dilación en el tiempo, se une la escasa complejidad de la causa, transformada en Procedimiento Abreviado con cierre de la instrucción el 23-5-2007, y que el impugnado en todo momento ha estado localizado y ha comparecido puntualmente a cuantas citaciones judiciales se le han efectuado, resulta de absoluta justicia y equidad la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, sexta del artículo 21 del Código Penal , con la consideración de cualificada y con rebaja de la pena en un grado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Respecto del recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, siguiendo idéntica sistemática, procedamos a su consideración y resolución individualizada de los motivos de impugnación alegados en la forma siguiente.

Invoca, en primer término, incongruencia omisiva e infracción de ley al haberse omitido pronunciamiento alguno sobre la petición fiscal de sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Al respecto de esta alegación, esta Audiencia estima que la sentencia incurre en tal incongruencia omisiva o falta de pronunciamiento sobre tal petición de sustitución de pena de prisión por expulsión de España y prohibición de regresar de conformidad a lo previsto en el artículo 89. Omisión que, por no interesarse la nulidad de la sentencia, ha de suplirse en esta alzada, en donde procede rechazar tal petición, pues la misma ha de partir del presupuesto o hecho cierto y acreditado de que el condenado a pena de prisión se encuentra irregularmente en España. No cabiendo cuando, como admite el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (folio 75), elevadas a definitivas en juicio, se encuentra 'en ignorada situación administrativa en España'. Razón por la que interesó se oficiase a la Brigada Provincial de Extranjería para que acreditase la situación administrativa del acusado (folio 76). Siendo librado tal oficio, vía fax, el 24-9-2007 (folios 83 y 84), sin que el mismo se cumplimentase.

Si a lo expuesto, se une la abundante documental aportada por la defensa en la primera sesión de juicio, incorporada a los folios 161 a 194, evidenciadora de su dilatada estancia y arraigo en España, resulta improcedente la sustitución interesada de la pena de prisión que resulte por expulsión del territorio nacional.

Se invoca, a continuación, la infracción de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal al haberse condenado al acusado por un delito de estafa en grado de tentativa cuando se trata de un delito de estafa consumado y continuado.

Al respecto de tal alegación impugnatoria, es lo cierto que, pese a que el contenido del fundamento primero contiene la indicación de que el acusado dispuso del dinero indebidamente transferido a su cuenta, efectuando un reintegro de 2.040 euros ese mismo día y dejando el resto en la cuenta, describiendo una estafa consumada, en su fundamento segundo hace cita de los artículos 16 y 62, relativos a la tentativa.

Como igualmente califica en su fundamento segundo los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, sin mención del artículo 74 del Código Penal . Imponiendo finalmente la pena de 6 meses de prisión.

Ante tales imprecisiones, procede fijar que los hechos son constitutivos de un delito continuado y consumado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del citado texto legal . Y ello, por cuanto se trata de dos desplazamiento patrimoniales diferentes, de los que son perjudicadas personas distintas, realizadas con un dolo unitario y simultaneo, que violan idéntico precepto, con identidad de sujeto activo y con idéntico modus operandi.

A consecuencia de lo que antecede, se ha de proceder a la individualización de la pena. Partiendo de la pena tipo, que es de 6 meses a 3 años, se ha de aplicar, por la continuidad delictiva y conforme al artículo 74 del Código Penal , la pena en su mitad superior, esto es, de 1 año, 9 meses y 1 día hasta 3 años. Y sobre esta ha de operar la rebaja de un grado por la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, conforme al artículo 66.1.2ª, resultando una pena de 10 meses y 15 días a 21 meses de prisión. Dentro de cuya pena, atendidas las circunstancias del hecho y del culpable, explicitadas a lo largo de la presente resolución, en particular el tiempo transcurrido y la permanente disposición del acusado a los órganos judiciales que han conocido de la causa, se fija su extensión en 1 año de prisión.

TERCERO.- Por lo expresado, procede estimar parcialmente ambas apelaciones y modificar en parte la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOSque, con estimación parcial de los recursos de apelación planteados por el procurador don José Francisco Reino García, en representación de Aureliano , y por el Ministerio Fiscal, única y exclusivamente en lo que resulta del siguiente pronunciamiento en virtud del cual confirmamos la condena del citado Aureliano como autor de un delito de estafa, si bien consumado y continuado, ya definido, en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 4 bis de Alcalá de Henares, con fecha 18-11-2010 , en su Procedimiento Abreviado 30/2008, si bien con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, a las responsabilidades civiles que fija tal sentencia. Declarando de oficio las correspondientes a esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.