Sentencia Penal Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1057/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00271/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2014 0333122
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001057 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2015
RECURRENTE: Luisa
Procurador/a: VANESSA MARCO BUDE
Letrado/a: CRISTINA LLOP VELASCO
RECURRIDO/A: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.
Procurador/a: ALBERTO JAVIER BOZAL CORTÉS
Letrado/a: ANA ESTAUN PEREZ
SENTENCIA NUM. 271/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a tres de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 37/2015,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 1057/2015 seguidas por delito
de defraudación de fluido eléctrico, contra Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Vanesa
Marco Bude, y defendida por la Letrada Cristina LLop; habiéndose personado como acusación particular
Endesa Distribución Eléctrica SL, representada por el Procurador de los Tribunales Alberto Bozal Cortes y
defendida por la Letrada Ana Estaun Perez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en representación de la
acción pública, y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha Once de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ABSOLVIÉNDOLA del delito continuado de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO de que había sido acusada, debo CONDENAR y CONDENO a doña Luisa como Autora responsable de una falta continuada de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, prevista y penada en los artículos 623-4 y 74 del Código Penal (redacción vigente al tiempo de los hechos) , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARENTA DÍAS de MULTA a razón de 6 euros al día, con expresa sujeción en caso de impago e insolvencia a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal , y costas procesales propias de un Juicio de faltas, incluidas las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena abónesele, en su caso, el tiempo que ya haya estado privada de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO a la expresada acusada a indemnizar a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el fluido eléctrico defraudado, según las bases establecidas en el fundamento jurídico quinto, más los intereses legales del art. 576 L.E.C .'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que la acusada doña Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía suscrita con la denunciante ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SL una póliza de suministro de energía eléctrica para su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 (hoy nº NUM001 ) de esta ciudad. Pese a que la potencia que tenía contratada era de 3,3 kilowatios, a lo largo de todo el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2012 y el 29 de abril de 2014 , fecha ésta última en que la Compañía cortó el suministro, tuvo instalado dentro de casa y utilizó sin permiso de la denunciante un interruptor general ICP-M de 25 Amperios que le permitió disponer de una potencia de 5,5 kilowatios, sin abonar a la mercantil suministradora dicho exceso. Una vez que se produjo el mencionado corte, la acusada durante tres días se conectó sin permiso y por medio de una manguera no permitida legalmente a la instalación de luz de su vecino, sin abonar igualmente el consumo efectuado. No obstante, no se ha acreditado en juicio que la cantidad defraudada a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. por esos tres días y por el exceso de potencia no abonada haya excedido de 400 #.

Tampoco se ha demostrado en el juicio que en el período antes mencionado la acusada utilizara en la instalación propiedad de la denunciante, y que discurre por el exterior de la vivienda, una doble acometida antes del contador, junto con algún tipo de mecanismo adicional en el interior de la casa que le permitiera a voluntad derivar el consumo sin pasar por dicho contador, a fin de evitar la contabilización y consiguiente facturación de toda la energía realmente consumida'.



TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Vanesa Marco Bude, en nombre y representación de Luisa , se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado Gil Corredera, que previa deliberación expresa la decisión del Tribunal .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.


PRIMERO .- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Vanesa Marco Bude, en nombre y representación de Luisa , se alegan como motivos, error en la apreciación de la prueba, no ha habido manipulación de la potencia. Interruptor ICP-M, y era materialmente imposible que la acusada pudiera hacer uso de la energia correspondiente a 5,5 kw gracias a la instalación por Endesa de una CERM / 1 digital que limitaba la potencia a 3,5 kw, e infraccion del principio de tipicidad, no pueden subsumirse los hechos en el tipo del pº 4 artículo 623 del codigo penal , Endesa no ha acreditado perjuicio alguno, solicitando que se revoque la sentencia en el sentido de la absolución de su representada.



SEGUNDO .- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

En nuestro caso consta prueba documental, constituida por las facturas de eléctricas, declaraciones testificales de Endesa, Evaristo , empleado, y de Jorge , responsable de inspecciones, ambos trabajadores de Endesa documentos de inspección de la vivienda y de la prueba pericia del ingeniero Ricardo que consta a los folios 216 y siguientes de las actuaciones.

Asimismo constan las declaraciones de la acusada, tanto en las actuaciones, como en el acto de la vista oral, reconociendo que cuando se produjo el corte de energía eléctrica, en fecha 29/4/2014 se conectó ilegalmente a la manguera del vecino para tener luz durante 3 días.

En nuestro caso las declaraciones testificales de los empleados de Endesa son suficientes para enervar la presunción de inocencia, dándose los requisitos necesarios para ello, que son: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 encontrándose los inspectores en su trabajo, y ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto.

En relación con la insuficiencia de la prueba indiciaria para fundar la condena de la recurrente, tenemos que decir que el Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

_ En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El Juez ha procedido en la Sentencia a una valoración de toda la prueba practicada, documental, pericial y testifical, de conformidad con el artículo 741 de la L.E.Crim , con el resultado que consta en la misma.

Entendemos que si se dan los requisitos del pº 4 del articulo 623 del código penal , vigente cuando ocurrieron los hechos, relativo a 'El que cometiera defraudación de energía eléctrica, cuando la cuantía de lo defraudado no excediera de 400 euros', y como el Juez absolvió del delito de defraudación de fluido eléctrico, al establecer que no ha quedado acreditado una doble acometida, no se ha acreditado que la defraudación usar una potencia superior a la contratada, y tres días de uso indebido de la luz de su vecino sea superior a 400 euros, es por lo que se han calificado los hechos de falta, que en la actualidad son constitutivos de delito, pero que hay que aplicar la norma mas favorable para el reo, por ello procede confirmar la sentencia impugnada y desestimar el recurso.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Vanesa Marco Bude, en nombre y representación de Luisa , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha once de Septiembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado número 37/2015, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.