Sentencia Penal Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 85/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00271/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000085 /2016

SENTENCIA Nº 271/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a siete de Junio de 2017.

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 1317/15 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala Nº 85/2016, seguidas por delito continuado de estafa contra Clemente , nacido en Oviedo el día NUM000 de 1965, hijo de Fructuoso y de Delia , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Oviedo, PLAZA000 Nº NUM002 - NUM003 , sin constancia de estado, asesor, sin declaración de solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 12 de mayo de 2017, siendo representado por la Procuradora Dª Alicia Sánchez Arjona Iglesias y defendido por el Letrado D. Fernando de Barutell Fernández. Ha ejercitado la acusación particular Milagros , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM004 y domicilio en La Manjoya -Oviedo-, c/ DIRECCION000 NUM005 - NUM006 , siendo representada por la Procuradora Dª Margarita Roza Mier y defendida por el Letrado D. Diego Cueva Díaz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Clemente , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencias, de fecha 1 de julio de 1996 por delito de falsificación de documentos públicos y robo-hurto de vehículos; de fecha 24 de enero de 2001 por delito de estafa; de fecha 18 de junio de 2001 por delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil, y de 28 de enero de 2004 por otro delito de estafa, asumió en el mes de julio de 2012 el encargo de Milagros para gestionar la liquidación de los impuestos de sucesiones de Teodoro , de la que estaba divorciada y había fallecido el 21 de octubre de 2011, y del hijo de ambos Juan Miguel , fallecido el día 26 de noviembre de 2011 como único heredero de Teodoro sin haber aceptado ni renunciado la herencia, y del que Milagros -su madre- es la única heredera, teniendo en esa época 75 años de edad. La herencia consistía en una finca urbana en Lena, valorada en 20.000 euros, otra finca rústica sita en el mismo concejo valorada en 250 euros y el saldo de cuentas bancarias, depósitos y fondos de inversión en el BBVA por importe de 200.651,18 euros, más la suma de 30.601,01 euros correspondiente a un seguro de vida y otros productos por cuantía de 493,45 euros, ascendido el total de la herencia a 231.745,64 euros. Milagros había contactado con el acusado a través de unos familiares, y éste le manifestó que para poder gestionar el encargo necesitaba que le otorgara un poder, haciéndolo así el 7 de agosto de 2012 en Oviedo, poder especial para, en relación con las herencias de aquellos causantes, entre otras facultades, aceptar y repudiar herencias, liquidar sociedad conyugal, realizar operaciones particionales, pedir prórrogas y liquidaciones provisionales de impuestos, reclamar contra valoraciones y liquidaciones y percibir cantidades cuya liquidación se obtenga, retirar sumas y valores o efectos de la masa hereditaria que haya en bancos y cobrar seguros. Este poder fue revocado el 21 de julio de 2014 ante la sospecha de que el acusado no estaba realizando el encargo asumido y estaba engañando a la poderdante para conseguir de ésta que le trasmitiera su patrimonio, y, en efecto, Clemente , con esa intención, el día 27 de agosto de 2012, con el argumento de que lo necesitaba para pagar los impuestos consiguió que Milagros firmara un cheque bancario por importe de 60.000 euros contra la cuenta de la que era titular, del BBVA NUM007 , que fue ingresado el 5 de septiembre de 2012 en la cuenta de BANESTO NUM008 de la que también era titular Milagros y que el acusado había logrado aperturar en Trubia y de la que él, como autorizado, realizó sucesivas disposiciones entre el 2 de septiembre y el 9 de noviembre de 2012 hasta agotar la totalidad de lo ingresado. Milagros era titular de una imposición a plazo fijo NUM009 del Banco de Sabadell por importe de 100.000 euros abierto el 27 de agosto de 2012, proviniendo esa cifra de un traspaso de la cuenta que tenía en el BBVA, disponiendo en el Banco de Sabadell de otra cuenta asociada a aquella imposición, Nº NUM010 , y desde diciembre de 2012 y a lo largo de 2013 y 2014, el acusado, haciendo creer a Milagros que necesitaba el dinero para pagar los impuestos, consiguió que le firmase los impresos de disposición del depósito siguientes: el 10 de diciembre de 2012 por importe de 21000 euros, el 14 de marzo de 2013 por 19.500 euros, el 24 de septiembre de 2013 por 3000 euros, el 10 de diciembre de 2013 por 8.250 euros, el 4 de febrero de 2014 por 3000 euros, el 1 de abril de 2014 por 24.000 euros y el 4 de agosto de 2014 por 4000 euros. Esas cantidades fueron ingresadas en la cuenta asociada y de ella el acusado reintegró 3000 euros el 10 de diciembre de 2012, 3000 euros el 24 de septiembre de 2013, 1250 euros el 10 de diciembre de 2013, 3000 euros el 4 de febrero de 2014, 3000 euros el 4 de agosto de 2014 y mediante una transferencia de 1 de abril de 2014 realizada a una cuenta corriente del Banco Popular Español de la que es titular la mercantil Hostelería y Restauración OVÍN S.L. de la que el acusado es administrador único, se hizo con 23.990 euros. Desde la aludida cuenta asociada a la imposición a plazo fijo se transfirieron parte de sus importes a la cuenta del Banesto aperturada en Trubia -a la que antes se hizo mención- y desde ella el acusado realizó diferentes disposiciones, tales como, 3000 euros el 10 de diciembre de 2012, 900 euros el 11 de diciembre de 2012, 3300 euros el 14 de diciembre de 2012, 300 euros el 26 de diciembre de 2012, 1500 euros el 10 de enero de 2013, 200 euros el 15 de enero de 2013, 4300 euros el 15 de marzo de 2013, ese mismo día 300 euros y 9000 euros el 15 de marzo de 2013, 800 y 500 euros el 20 de marzo de 2012 y 30 euros el 24 de Junio de 2013. El 10 de enero de 2013 transfirió 247,95 euros, el 18 de marzo de 2013 realizó otra transferencia por 869,62 euros y el 2 de abril de 2013 otra por importe de 500 euros a favor del Grupo Consultor URM S.L. que es propiedad del acusado. El importe total de estas operaciones asciende a 36.130 euros.

Como el acusado no llegó a abonar los importes de las liquidaciones de los impuestos sucesorios cuya gestión le había confiado Milagros , cuyo importe era de 35.356,87 euros, los Servicios Tributarios del Principado de Asturias reclamaron a Milagros 44.733,70 euros, incluyendo recargos, costas e intereses.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Clemente para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de 4 años y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de diez meses con una cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Solicitó la condena al pago de las costas y a que en vía de responsabilidad civil indemnice a Milagros en la cantidad de 143.558,35 euros, con aplicación del art. 576 de la L.E.Crim .

TERCERO:La acusación particular, el elevar a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, y alternativamente como un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . Consideró responsable de esas infracciones al acusado Clemente y alegó la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de confianza y de reincidencia del art. 22.6 º y 8º del Código citado . Solicitó que se le impusieran las penas interesadas por el Ministerio Fiscal., salvo la cuota de multa que eleva a 10 euros. Interesó la condena al pago de las costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y que el acusado indemnice a Milagros en la cantidad de 177.049,99 euros, con los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

CUARTO:La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y de la particular, y no considerándole autor de delito alguno interesó su libre absolución con declaración de oficio de las costas procesales.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 de dicho texto legal , viniendo constituida esa modalidad criminal como una forma de ataque patrimonial del tipo fraude en la que el autor se sirve del engaño como medio inductor del acto de disposición patrimonial que realiza la víctima en beneficio de aquel, aconteciendo así en el caso de autos cuando el acusado, al que acude aquella para la prestación de los servicios de gestión de los tributos derivados de la herencia en la que resultaba heredera, aparenta llevarla a cabo, cuando no lo hace y la convence para que pueda disponer él de su capital depositado en las entidades bancarias reflejadas en el relato histórico con la mendaz finalidad de cubrir las deudas tributarias que no satisfizo en forma alguna. Esa deliberación mostrada unitariamente, aunque la realiza sucesivamente cuando formulaba las peticiones a la perjudicada para que le otorgara, primero un poder con el que reforzaba en ella la creencia de la dedicación a la gestión de sus intereses, y luego, intermitentemente, cuando la convencía para firmar los cheques bancarios con los que hacía las transferencias por importes de 60.000 euros y 100.000 euros a otras entidades bancarias en las que se abrían cuentas a nombre de la víctima, y desde las que el acusado, con el pretexto de los pagos tributarios, conseguía las disposiciones patrimoniales, describe una genuina continuidad delictiva, ex art. 74 citado, pero en esta calificación jurídico penal que acoge el Tribunal no puede entrar la modalidad agravada del delito de estafa que al amparo del art. 250.1.6º del Código Penal demandan las acusaciones. Ese subtipo, conforme a una doctrina jurisprudencial constante, de la que es expresión reciente la S.T.S de 14 de octubre de 2016 , queda reservado para los casos en los que además de quebrantar una confianza genérica, que ahora discurre por la que la víctima, como cliente del acusado, deposita en él en la creencia en su probidad como gestor profesional de ese tipo de encargos, y al traicionarla se modula el engaño típico del delito, se dice que el subtipo opera más allá de esa confianza básica, realizándose la conducta delictiva desde una situación de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, y en el supuesto de autos no hubo nada de eso. La propia víctima declaró que sólo tuvo la referencia del acusado porque se lo dijo su sobrino, pero lapidariamente señaló que no se fiaba de él, siendo más que incluso ese sobrino, el testigo Jesús Carlos dijo que el acusado había hecho un asesoramiento a él y a sus hermanos, sin éxito alguno porque los llegó a embargar Hacienda, y que no le pagó el servicio, es decir, ni siquiera cabría hablar de esa relación de confianza antecedente al concierto del servicio de asesoramiento por parte de la persona que puso en contacto a la víctima con el autor, y mucho menos había ese plus de confianza por parte de ella.

SEGUNDO:De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Clemente porque ejecutó los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. El concierto para la gestión de la cuestión tributaria derivada de la herencia de Milagros no lo niega el acusado. A esa encomienda obedece el poder obrante a los folios 72 a 75, revocado según obra al folio 171 cuando los avatares patrimoniales de la víctima ya hacían razonablemente asumible el desvío criminal de la gestión. A los folios, 20 y siguientes se contiene la documental que describe el acervo patrimonial hereditario, condensado en los folios 53 y siguientes, al folio 249 el cheque bancario librado contra la cuenta del BBVA de la que ella era titular, ingresándose en la que obra al folio 363, y en los 364 y siguientes las disposiciones efectuadas por el acusado, el cual figura como persona autorizada, pese a que en los extractos de las cuentas de la víctima no aparece indicado como tal, lo cual prueba que esa disponibilidad se tenía con el poder antedicho, y del que, naturalmente, se servía. Al folio 136 consta la imposición a plazo fijo y su cuenta asociada, constando a los folios 301 y siguientes los impresos de disposición suscritos, por Milagros , que obedecían, según declaró, a la perseverante solicitud del acusado para aplicarlos al pago de los tributos. A ello obedecían, razonablemente, los reintegros documentados a los folios 138 y siguientes, en tanto que la disposición por 23.990 euros figura al folio 231. Al folio 274 obra la disposición de los importes transferidos desde la cuenta asociada a la de la imposición a plazo fijo, a la cuenta del Banesto abierta en la localidad de Trubia. Pues bien, frente a la perseverante declaración de Milagros , que de manera coherente siempre mantuvo que fue Clemente el que tenía la iniciativa para que ella permitiera esos trasvases de metálico, con el fin de pagar los tributos, la explicación que da este acusado es de una excentricidad que la hace poco creíble. Aparte de que miente cuando declaró que él nunca se involucró materialmente en esos movimientos de metálico, pues los que obran a los folios 365 y siguientes dicen lo contrario (véase que esas firmas son iguales a la suya estampada por ejemplo a los folios 318, 322 ó 390), hablando también en favor de la convicción de su interés en esa involucración, (yendo con Milagros a las entidades bancarias), la declaración de Eugenia , a la sazón directora de la oficina del Banco de Sabadell cuando indica que Clemente acudía con Milagros , lo que es absurdo es que diga -el acusado- que él sacaba el dinero porque se lo pedía Milagros y se lo entregaba a ella porque no quería que se enterase su familia, y es increíble, primero porque Milagros podía sacar ella lo que quisiera, pues era suyo, sin esa intermediación, y segundo no se ve ningún interés en ocultar su derecho a disponer de lo que le pertenece, a nadie, ni a su familia, la cual, por cierto, estaba al tanto de su disponibilidades, tal y como declararon Jesús Carlos y sus dos hijos que se preocupaban por ella. Vuelve a mentir el acusado cuando preguntado acerca de la razón por la que dijo en la denuncia que presentó en la Guardia Civil, folio 328, que Milagros le había prestado 84000 euros, dice que no lo sabe, lo cual sugiere, como reconoce Fidel , que lo que éste, allí denunciado, hacía era reclamarle el dinero que había conseguido, de aquella forma, de Milagros . Este testigo y Jesús Carlos declaran que Clemente reconocía haber dispuesto del dinero de Milagros , y que lo iba a devolver. Es significativo también que la disposición del dinero transferido desde la imposición a plazo fijo tuviera lugar antes del plazo contratado para el depósito, determinando que los reintegros anticipados tuviesen la penalización correspondiente, así consta en los documentos referenciados, y ello no se corresponde con una manera normal de actuar el titular, salvo que mediara el engaño típico de la estafa que se enjuicia donde al sujeto activo que apetece el patrimonio ajeno no le importa la pérdida por la penalización. Tampoco se explica, salvo desde la perspectiva de la trama urdida por el acusado, que el importe del cheque bancario por 60.000 euros se ingresara en una cuenta en Trubia, localidad con la que ningún vínculo tenía Milagros , tal y como ella declaró, por lo que se confirma el dato de ser una cuenta que convenía a aquel para ordenarla a su acomodo, y si la defensa quería contravenir ese hecho negativo, de no haber relación de la cuenta del Banesto en Trubia con la titular formal, Milagros , bien hubiese podido demandar la presencia en el juicio de los empleados de la entidad para explicarse. Tampoco se explica mínimamente el giro de 23.990 euros a una cuenta de una empresa del acusado, que es de restauración y nada tiene que ver con el servicio de asesor, y por unos honorarios que no se corresponden con la prestación concertada, porque no hizo prácticamente nada. Además se observa que en el documento del folio 191 obra la cuenta de su empresa en tanto que el beneficiario se identifica como los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, demostrándose así la engañifa que refería la víctima cuando le decía que lo que le pedía es para pagar los impuestos, aclarando el testigo Jesús Carlos -sobrino de Milagros - que fue él quien a indicación del acusado hizo constar ese servicio tributario, poniendo el número de cuenta que Clemente le había dado. Todas esas circunstancias, que fluyen de la prueba practicada, no son explicadas con un mínimo de seriedad por el acusado, lo que se comprende como manifestación de su derecho a expresar lo que quiera, y si hubiese alguna explicación razonable que pudiera dar frente a esa realidad, lo natural hubiese sido darla, en lugar de la actitud silente que adoptó en sede instructora, lo cual no cimenta per se la convicción condenatoria del Tribunal, pero contribuye a reforzar la que dimana de todo lo expresado anteriormente.

TERCERO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazándose las agravantes que al amparo del art. 22.6 º y 8º del Código Penal alegó la acusación particular. La primera, de abuso de confianza, por razones afines a las expresadas en el Fundamento de Derecho Primero para excluir el subtipo agravado de la estafa, y la segunda, de reincidencia, porque los antecedentes penales documentados a los folios 424 y siguientes no son ponderables para la presente causa, al ser cancelables conforme al art. 136 del mismo Código .

En el orden penológico el Tribunal considera proporcionada a la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, la pena de tres años de prisión que es el máximo de la imponible según el art. 249. El hecho es grave porque el autor defraudó una cantidad que en su conjunto, con la suma de lo fragmentariamente conseguido alcanza un límite que hubiese atraído otro subtipo agravado, del que no se acusó, aunque en la valoración de la continuidad delictiva y esa suma total subsumible en la modalidad agravada hubiese que estar al subtipo y no a la previsión del art. 74, S.T.S. de 28-1-14 , entre otras. No se puede operar con esa técnica de elusión de la doble punición, pero el hecho de que no se acuse por el art. 250 no excluye que se tenga en cuenta el dato cierto de la gravedad de la defraudación y que, además, dejó en dificultades económicas a la víctima, que así lo expresa en el juicio oral, viéndose privada de esa parte sustraída de su patrimonio y teniendo que pagar los tributos y, además, con recargo, como posteriormente se explicará, y, respecto del delincuente, éste su muestra como altamente peligroso para el bien jurídico protegido, no sólo porque pone en escena la facilitación de su dedicación profesional como asesor para ultimar los detalles de la trama desplegada, sino que ya cuenta con las condenas documentadas en la hoja histórico penal, que aunque no sean ponderables para la reincidencia desechada, si son reveladoras de esa peligrosidad.

CUARTO:Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados, conforme a los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la necesidad de indemnizar los perjuicios que traducen las disposiciones patrimoniales conseguidas de la víctima, en las cuantías reflejadas en el relato histórico y que junto con la diferencia entre lo que hubiesen sido el importe de los tributos eludidos por causa del engaño sentenciado, y el plus sancionador por el retardo en su pago, según consta al folio 213 de la causa, arroja un total que s.e.u.o. alcanza los 143.240,28 euros, significando que esa cantidad no puede incluir el importe de los 30.601,01 euros que reclama la acusación particular, correspondiente al seguro de vida del causante Teodoro , porque esa cifra cuyo concepto y pago obra al folio 79, fue traspasada al caudal de la heredera, folios 405 y 407, incluyendo la masa de la que el acusado vino disponiendo fraudulentamente. Por ello no se exige un concepto indemnizable con sustantividad. Es cierto que a los folios 43, 51 y 52 del Rollo de Sala figuran las actuaciones administrativas incidentes en la regularización tributaria, pero a los efectos reparadores que nos ocupan la Sala considera que no pueden modular los referentes de las bases antes ponderadas porque estas parten de las valoraciones del caudal hereditario que obra los folios 53 y siguientes, que es el que asumen las acusaciones, folios 433 y 437, en sus conclusiones que elevaron a definitivas sin corrección en ese punto, en tanto que aquella actuación tributaria compensando ingresos conoce una diferencia estimativa que no se ajusta lo que obraba en la causa y sobre lo que se concluía en la liquidación del folio 213 citado.

QUINTO:Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular que ya las pedía en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, se imponen al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los art. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a Milagros en la cantidad de 143.240,28 euros, la cual devengará los intereses legales prevenidos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.