Sentencia Penal Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 420/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 420 del año 2.010.

Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 109 del año 2.010.

SENTENCIA Nº 272

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

En la ciudad de Castellón, a veinte de julio de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 420 del año 2.010, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 20 de abril de 2.010 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Castellón, en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 109 del año 2.010 por el citado Juzgado, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 4 año 2.010 por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Castellón.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el acusado Jose Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Parla (Madrid) el día 1.01.1967, hijo de Antonio y Dolores, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Castellón, y en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, por esta causa desde el día 31 de diciembre de 2009, representado por la Procuradora Doña Manuela Torres Vicente y asistido por el Abogado Don José Vicente La Paz García, y como APELADO, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Lucía Bachero Sánchez, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:"Sobre las 17:20 horas del día 22 de Diciembre de 2009, el acusado Jose Pedro -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17 de Marzo de 2008 , como autor de un delito de maltrato familiar a las penas de nueves meses de prisión, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, y prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de dos años- actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de lo ajeno, se dirigió a la estación de servicio SARA MIJARES sita en el polígono Mijares N-340, punto kilométrico 970, término municipal de Almazora, y una vez allí, se cubrió el rostro con una braga para evitar ser reconocido, se colocó una gorra, y sacó un cuchillo y una llave inglesa, y se dirigió a Ana y a Fermina , empleadas del establecimiento y, actuando con ánimo de amedrentarlas, empuñando los objetos referidos, las conminó para que le entregaran el dinero que hubiere, apoderándose de la recaudación de la caja registradora que ascendía a 157,31 euros, varios mecheros y un par de botes de Red Bull, huyendo acto seguido del lugar.

Por la legal representante de la gasolinera SARA MIJARES se reclama la indemnización que pudiere corresponderle por el dinero y efectos sustraídos.

No consta que las empleadas del citado establecimiento sufrieran lesión alguna por los citados hechos.

En el momento de cometer los hechos, el acusado estuvo motivado por su adicción a sustancias estupefacientes.

En fecha 15/04/10, el acusado procedió a consignar en la Cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, la suma de 157,31 euros en concepto de reparación del daño causado.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por los referidos hechos desde el día 31 de Diciembre de 2009".

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes y la atenuante de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Y que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a la Gasolinera "Sara Mijares" en la suma de 157,31 euros a través de su legal representante, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los efectos que se apoderó el acusado, varios botes de Red Bull y mecheros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC .

Se prorroga la situación de prisión provisional de Jose Pedro en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente.

Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena."

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Jose Pedro interpuso recurso de apelación que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, señalándose la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 19 de julio de 2.010, a las 10Ž30 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados por la Sentencia que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Jose Pedro como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas (art. 242.1 y 2 CP ), con la agravante de disfraz (art. 22.2ª CP ) y las atenuantes de grave adicción a sustancias estupefacientes (art. 21.2ª CP ) y reparación del daño (art. 21.5ª CP ), a la pena de prisión de tres años y seis meses, accesorias legales, y pago de las responsabilidades civiles establecidas y costas del proceso. Frente a este pronunciamiento condenatorio se alza el acusado Jose Pedro interesando de esta Sala su parcial revocación y el dictado de otra nueva por la que se reduzca la pena a un año de prisión, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en tres motivos de impugnación: 1º.) Por error en la valoración de la prueba practicada y error de derecho por inaplicación del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal por la menor entidad de la intimidación; 2º.) Por error de derecho por indebida aplicación de la circunstancia agravante de disfraz; y 3º) Por infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena. Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo acusa error en la valoración de la prueba practicada que ha llevado a la no aplicación del tipo privilegiado del delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , sosteniendo el apelante que la intimidación ejercida no revistió especial gravedad, ya que aunque el acusado entró en la gasolinera con un arma blanca y una herramienta tipo llave, pero en ningún caso hizo ademán de usarlas, incluso una de las empleadas trató de arrebatárselas, además el acusado entró solo en la gasolinera donde había dos personas, eran horas diurnas y escaso el botín.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 CP , la doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª Núm. 976/2003 de 4 Jul., Núm. 365/2004 de 22 Mar. y Núm. 56/2005 de 20 Ene. , entre otras ) considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a la Sala de apelación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un "novum iudicium" pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio. Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia lo ha interpretado diciendo que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1.º) "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2.º) "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho de mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Asimismo la doctrina jurisprudencial, también de forma reiterada (SSTS, Sala 2ª, de 30 Abr. y 23 Jul. 1998, y Núm. 1923/3000, de 14 Dic., entre otras ), desde la sentencia de 21 Nov. 1997 y, particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 Feb. 1998 , viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242 CP , después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5 Mar. 1999 ).

Aplicando los criterios antes referidos al caso presente, entendemos que no ha de apreciarse aquí la rebaja de pena prevista en el art. 242.3 CP . Porque utilizar un cuchillo de largas dimensiones sujeto con una mano, y una llave inglesa sujeta con la otra, aun en el caso de no hacer uso lesivo de las mismas, tiene una relevante capacidad de intimidación, por el miedo que cualquier persona tiene a las heridas que pueden causar tales instrumentos. Aunque objetivamente no se llegara a hacer uso agresivo del cuchillo o de la llave inglesa, entendemos que esa apariencia de poder ser utilizadas como medio para amenazar y obtener así su botín, por una persona que reclama el dinero de la caja y que aparece ocultando su rostro con una "braga" y una gorra, como ocurrió en el caso aquí examinado, tiene aptitud para producir un fuerte impacto psicológico en las personas que sufren la intimidación, y ello impide aplicar al caso la atenuación de pena que estamos examinando, aunque ciertamente la cantidad sustraída, 157 euros y algunos objetos, haya de considerarse de menor importancia.

Por todo ello, ha de rechazarse este motivo primero.

TERCERO.- El segundo motivo acusa la indebida aplicación de la agravante de disfraz. Se alega en su defensa que no se dan todos los requisitos que la jurisprudencia establece para su apreciación, en particular no se da el elemento cronológico porque el acusado cuando da inicio al hecho delictivo lleva el rostro franco, lo que permite su reconocimiento sin duda y es justo cuando entra en la oficina cuando se pone la braga para impedir su reconocimiento, lo que resulta estéril porque sus movimientos un tanto extraños llaman la atención de la Sra. Ana y permite su reconocimiento ante su rostro franco.

El acusado Jose Pedro , con el propósito de evitar ser identificado y huir de las responsabilidades penales inherentes a la acción delictiva que iba a cometer (elemento subjetivo), utilizó una "braga" para taparse la cara y se colocó una gorra en la cabeza para desfigurar su rostro (elemento objetivo), haciéndolo al tiempo en que cometía el robo, ni antes ni después de tal momento (elemento cronológico), por lo que tal conducta reunió todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, Núm. 939/2004, de 12 Jul. y Núm. 144/2006, de 20 Feb .) para apreciar la agravante de "disfraz", también el cronológico, pues contrariamente a lo expuesto en su recurso, el acusado hizo uso de los medios para desfigurar el rostro (se colocó la braga y la gorra) justo en el momento anterior a dar comienzo al hecho delictivo, esto es, antes de introducirse en la tienda-oficina en la cual exhibió el cuchillo y llave inglesa que portaba para doblegar la voluntad de las empleadas y sustraer el dinero y otros objetos. La circunstancia de que el acusado accediera a la gasolinera andando y fuera observado por una empleadas sin disfraz pertenece a un momento anterior a la comisión de los hechos que no impide la apreciación de la agravante.

El motivo, por lo tanto, también se desestima.

CUARTO.- El último motivo del recurso denuncia la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena. Se basa el motivo en que la agravante apreciada no puede considerarse que tenga un fundamento cualificado de agravado, mientras que de las dos atenuantes, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes sí puede considerarse que tenga un especial fundamento cualificado de atenuación, lo que debe dar lugar a imponer la pena inferior en grado (prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses) y no quedarse el mínimo del máximo previsto.

La Sentencia recurrida analizó en su fundamento jurídico tercero las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puestas en debate, concluyendo con la apreciación de una agravante, el disfraz, y dos atenuantes, adicción a sustancias estupefacientes y reparación del daño, pero todas ellas como circunstancias "simples" y no como "muy cualificadas". Precisamente por esa condición de circunstancias agravante y atenuantes de carácter simple acudió la Juez a quo, para individualizar la pena, a la regla 7ª del artículo 66.1 CP -y no a la regla 2ª en que se prevé la concurrencia de circunstancias atenuantes muy cualificadas-, y lo hizo compensando la agravante de disfraz y con una de las atenuantes, y aplicando a la pena base del delito de robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos (prisión de tres años y seis meses a cinco años) la otra atenuante simple apreciada, de tal manera que no sólo impuso la pena en su mitad inferior (prisión de tres años y seis meses a cuatro años y tres meses) como le hubiera permitido la regla, sino que lo hizo en su mínimo legal (prisión de tres años y seis meses), por lo que ninguna infracción se cometió al aplicar las penas, siendo correcta y proporcionada la pena impuesta.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

QUINTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la Sentencia recurrida, lo que conduce a que las costas de esta alzada se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Pedro , contra la Sentencia dictada el día 20 de abril de 2.010 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Castellón , en los autos de Juicio Oral Núm. 109 del año 2.010, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-