Sentencia Penal Nº 272/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 113/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 113/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 298/10

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: ER NUM000 BASAURI NUM001

Apelante: Cosme

Abogado: BEGOÑA DE LA CAL GARCIA

Procurador: NAIA ALTUNA SERRANO

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado Dª. MARIA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

SENTENCIA Nº 272/11

En la Villa de Bilbao, a 19 de abril de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 113/2010, procedente de la causa nº 298/10 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Cosme nacido en Irak, el 16 de febrero de 1973, hijo de Koaled y Ziyeneb, con NIE nº NUM002 y con antecedentes penales, representado por la Procurador Sra. Naia Altuna y defendido por la Letrada Sra. Begoña de la Cal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao se dictó con fecha 10 de noviembre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Expresamente se declara probado que Cosme ,nacido en Irak el 16 de febrero de 1973, sin residencia legal en España, con NIE NUM002 y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria en la Causa seguida al nº 182/2008 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de tres meses y un día de prisión, quien sobre las 17:16 horas del día 16 de septiembre de 2009 en la calle Lapurdi de la localidad de Basauri, guiado por el ánimo de lucro y en compañía de otras dos personas sin identificar, se acercó al estanco Valentín ubicado en el lugar, propiedad de Jose Ignacio , abalanzándose sobre éste, sujetándole por detrás y tapándole la boca, mientras otra de las personas que le acompañaban se quedó junto a la puerta de entrada y un tercero se acercó a la máquina registradora, apropiándose de entre 2.700 y 2.800 euros. Posteriormente, tras empujar al titular del negocio hacia el trastero, el acusado le preguntó si tenía más dinero, negándolo el Sr. Jose Ignacio por lo que el acusado y sus compañeros, tras dejar al mismo en dicha habitación, se fueron del estanco.

El perjudicado por los referidos hechos reclama por los daños y perjuicios causados."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que condeno a Cosme como autor responsable de un robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242-1 C.P . concurriendo la agravante del art 22.8 C.P . a 4 años de prisión e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo en el orden civil indemnizar a Jose Ignacio en 2800 euros con aplicación del art. 576 L.E.C . condenándole igualmente en costas.

Procede (at 89 C.P.) sustituir la pena por expulsión del territorio nacional por 10 años o por el plazo de prescripción de la pena si éste fuere superior."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Cosme en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, siendo sustituidos por los siguientes:

"El acusado, D. Cosme ,nacido en Irak el 16 de febrero de 1973, sin residencia legal en España, con NIE NUM002 y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria en la Causa seguida al nº 182/2008 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de tres meses y un día de prisión, sobre las 17:00 horas del día 16 de septiembre de 2009 entró en compañía de otro varón no identificado al bar "Eguzki" sito en la calle Butroe Ibaia del barrio San Miguel de Basauri, tomando ambos una consumición y saliendo del bar transcurridos unos minutos subiéndose al interior de un vehículo.

No ha resultado probado que el acusado participara en los hechos ocurridos sobre las 17:15h en el estanco Valentín ubicado en la calle Lapurdi de dicha localidad de Basauri, en los que tres individuos no identificados, uno de ellos con una media en la cabeza, tras empujar a su propietario, D. Jose Ignacio , hacia el trastero, se apoderaron de entre 2.700 y 2.800 euros de la máquina registradora"

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Cosme contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución por la Sala.

Justifica dicha petición en la consideración de que se ha incurrido en error en la valoración probatoria al no existir, se afirma, ningún dato objetivo que acredite que el recurrente fuera uno de los autores del hecho objeto de enjuciamiento, al haber sido la única prueba directa la de la víctima, Sr. Jose Ignacio , aportando los restantes testigos únicamente indicios ya que no presenciaron los hechos en el interior del estanco "Valentín" de la localidad de Basauri; en concreto, respecto al reconocimiento efectuado por parte de la víctima, resta relevancia al efectuado en el Juicio al haber manifestado en su día en el reconocimiento fotográfico obrante al folio 52 de las actuaciones que el "ladrón" llevaba una media en la cabeza que le deformaba el rostro y que además no llevaba barba, la que sí aparecía en la fotografía mostrada del recurrente.

Por otro lado, las restantes testificales, mas que corroborar propiamente la declaración de la víctima, apoyan la versión del acusado negando su participación en los hechos; así, el cliente del estanco, Sr. Ignacio , únicamente declaró que las personas tenían acento árabe, no habiendo reconocido al apelante como una de ellas; la declaración de Dª Melisa , propietaria de un bar cercano al estanco tampoco se puede tener en cuenta ya que no reconoció al acusado como una de los dos extranjeros que entraron en su local instantes previos al robo; por otro lado, la clienta de dicho bar, Dª María Cristina , aunque sí le reconoció como una de las personas que había en el bar, manifestó que vió que al salir del local se introdujo en un vehículo no llevando una media en la cabeza, por lo que no pudo ver si se dirigió al estanco para participar en el robo objeto de acusación; finalmente la declaración prestada por el testigo Javier apunta a que el número de personas que presenció se dirigían a un coche blanco eran tres y no dos como las que habían entrado en el bar cercano al estanco.

Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 3 de febrero de 2011 solicitando la confirmación de la resolución recurrida al considerar que los hechos recogidos en el escrito de acusación pública habían quedado acreditados por la prueba practicada en el plenario a través de las declaraciones del testigo D. Jose Ignacio , D. Ignacio , Dª Melisa y María Cristina ; habiendo, en concreto, reconocido en juicio el dueño del estanco sin ningún género de dudas al acusado como la persona que le retuvo en el almacén, manifestando Don. Ignacio que se dirigió al estanco como cliente habitual a comprar tabaco y se encontró a una persona de raza árabe que le dijo que el local estaba cerrado y que se marchara, viendo a continuación cómo tres personas árabes salían a la carrera del local; finalmente, continúa el Ministerio Público, tanto la dueña como la clienta del bar que declararon en juicio manifestaron haber visto a varias personas de raza árabe en el bar, lo que les llamó la atención al no ser clientes asiduos del mismo, habiendo reconocido la segunda de ellas siempre al acusado como una de las personas que instantes antes al acaecimiento del robo en el estanco habían estado en el bar.

Siendo el motivo alegado por el recurrente para solicitar la revocación de su condena en primera instancia el de error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con material probatorio puesto a disposición de la Juez se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena.

Dicho análisis debe realizarse partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , por lo que en la apelación deviene obligado respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia. Tal y como se recoge en la STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 , dicho proceso valorativo ha de comprender tanto la motivación de las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena como de la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena .

Así, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia que los hechos objeto de acusación han de darse por probados principalmente por la declaración prestada en Juicio por el dueño del estanco, al haberle reconocido sin duda como la persona que junto con otros dos individuos, entró en su estanco y le llevó al almacén reteniéndolo allí y cerrando la puerta; da por tanto la Juzgadora a quo plena relevancia probatoria al reconocimiento efectuado en juicio por la víctima, pese a que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, se recoge también en la sentencia, se hizo con dudas; junto a ello considera que las restantes testificales no aportan sino indicios, mencionando entre ellos el testimonio ofrecido por la clienta del bar, Dª María Cristina , reconociéndole "siempre" como uno de los dos extranjeros que estuvieron en el bar y que se marcharon en un coche blanco; de la testifical del cliente del estanco D. Ignacio destaca el indicio que supone el que apreciara "acento árabe" en una de las tres personas que vió salir corriendo del local; y, por último, del testigo D. Javier que declarara "haber visto a tres magrebíes montar en un coche blanco identificando a uno de ellos como el que llevaba una media".

Expuesto lo anterior, para dimensionar realmente el alcance que ha de darse al reconocimiento positivo efectuado por la víctima en el juicio sobre la persona del acusado, ha de ponerse en relación con los previos reconocimientos fotográficos y en rueda que en su caso se hicieron en sede policial y judicial en instrucción por parte de la víctima y los demás testigos que aportan datos periféricos valorados como indicios incriminatorios en la sentencia.

El único testigo presencial de los hechos, D. Jose Ignacio en su declaración policial manifestó que de los tres varones que participaron en los hechos, el 1º se dirigió a él conduciéndole a la trastienda del estanco, el 2º saltó el mostrador dirigiéndose a la caja registradora, y el 3º cerró la puerta quedándose en la misma; que el que a él le empujó a la trastienda era alto, de complexión fuerte, entre 1,75 y 1,80 cm, llevaba una media en la cabeza y, por encima, el gorro de la sudadera. Con anterioridad a dicho reconocimiento en Juicio únicamente le había sido exhibida batería fotográfica de personas de similares características en sede policial y de entre las mostradas, se recoge al folio 52 de autos, que manifestó reconocer a quien se abalanzó sobre él en la fotografía perteneciente al acusado y también la mención de que no lo podía "asegurar totalmente".

Dicha diligencia, de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal, con posterioridad no fue complementada en fase de instrucción judicial mediante la práctica de diligencia de reconocimiento en rueda, por lo que el primer, y único, reconocimiento sin dudas efectuado por la víctima respecto al acusado fue en el Juicio de primera instancia sobre una persona que portaba el día de los hechos una media en la cabeza con el consiguiente efecto de alteración, por mínimo que sea, de la fisonomía del rostro.

A la vista de ello, habiendo negado el recurrente desde el primer momento su participación en los hechos, y no pudiéndose excluir una posible ausencia de contaminación e influenciabilidad involuntarias del testigo, dada la fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la valoración de su acierto, resulta necesario contar con el apoyo de indicios incriminatorios que apoyen el reconocimiento efectuado y tiendan a garantizar su fiabilidad. Y es en el necesario apoyo en este caso de dichos indicios incriminatorios donde se aprecia una deficiencia significativa.

Admitiéndose en la sentencia en relación al testigo D. Ignacio que no pudo identificar al acusado, extrae sin embargo de su testimonio como indicios incriminatorios el que uno de los tres que vió salir el testigo del estanco tuviera acento árabe y que salieran los tres corriendo ya que, literalmente se recoge, " no se entiende la huída de quien nada ha hecho" . Con respecto a otras dos testigos, Dª Melisa y Dª María Cristina , propietaria y clienta respectivamente del bar "Eguzki" sito en la calle Butroe Ibaia del barrio San Miguel de Basauri, menciona en particular el testimonio ofrecido por la clienta del bar, Dª María Cristina , al haber reconocido tanto en rueda en instrucción como en el Juicio al acusado como uno de los dos extranjeros que estuvieron en el bar unos minutos antes a que ocurrieran los hechos y que se marcharon en un coche blanco. Por último, en relación al último testigo D. Javier , que se encontraba trabajando el día de los hechos en una lonja cercana al estanco, se recoge en la sentencia que "vió a tres magrebíes montar en un coche identificando a uno como el que se ocultaba con una media aquí y ante la policía "; pero en las actuaciones, no consta que se practicara con dicho testigo diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial ni reconocimiento en rueda posteriormente en sede judicial y en el Juicio no manifestó reconocer al acusado como a una de las personas que vió correr con una media en la cabeza.

Por todo ello, la valoración conjunta de los indicios referidos, más allá de la mayor o menor verosimilitud que puedan merecer los argumentos exculpatorios ofrecidos por la defensa, no permiten excluir en modo alguno a juicio de este Tribunal la existencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena: que siendo el acusado uno de los individuos que entró en el bar "Eguzki" sobre las 17:00 horas y se marchó del mismo en el interior de un coche blanco, lo que resulta probado por el reconocimiento constante efectuado tanto en sede policial como judicial en instrucción y en el Juicio por parte de la cliente del bar, fue también uno de los tres hombres que participaron en el robo perpetrado en el interior del estanco "Valentín", sito a unas pocas calles de distancia de dicho bar, un cuarto de hora después. Y es que la coincidencia de unos posibles rasgos árabes descritos de forma genérica y la del color blanco de un coche utilizado por las dos personas que salieron del bar "Eguzki" y por las tres que el testigo D. Javier vió por la calle una de ellas con una media en la cabeza, no permiten excluir dudas razonables sobre la participación material del acusado en el robo del estanco, dudas que no son despejadas con argumentos de suficiente solvencia lógica y razonabilidad en la sentencia ni resultan de la revisión de la prueba efectuada de nuevo en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del Recurso, debiéndose acordar la libre absolución de D. Cosme del delito objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento 23iminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Cosme CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 298/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR SU LIBRE ABSOLUCIÓN DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA OBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.