Sentencia Penal Nº 272/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 95/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 95/11

Diligencias Previas nº 5803/06

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

SENTENCIA

Iltmos Sres e Iltma Sra:

D. GERAD THOMAS ANDREU

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a veinte de abril de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 95/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, por un delito continuado de estafa y un delito continuado de deslealtad profesional, contra Roman , mayor de edad, natural de Ávila, hijo de Francisco Javier y Mariluz, con domicilio en Barcelona, C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jaume Romeo Soriano y defendido por la letrada Dª Mª Isabel Martín Hermosín; contra Houston Casualty Company Europe como responsable civil directo, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Gonzalo de Arquer Aristany en sustitución del Procurador, D. Ramón Feixó Fernández Vega y defendido por el letrado D. Pedro Genové Pascual en sustitución de la letrada Dª Luisa Farré Barceló; contra S&B CONSULTORES como responsable civil subsidiario, representado por le Procurador de los Tribunales D. Joaquín Sans Bascu en sustitución de la procuradora Dª Ana Serrat Carmona y defendido por el letrado D. Felipe Alonso Agüera, y contra GLOBAL BUSINESS OUTSOURCING como responsable civil subsidiario, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquim Sans Bascu en sustitución del procurador D. Ricard Simó Pascual y defendido por el letrado Antoni Roig Pallarés en sustitución de la letrada Dª Montserrat Batiste Doménech; actuando como acusación particular Pablo Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Nicolás Vallelano y defendido por el letrado D. José Luís Manuel Hidalgo, siendo parte el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Cañarte Ezcurra. Habiendo sido Ponente, la Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició a raíz de la presentación de una querella por Pablo Jesús contra Roman ; tramitadas las actuaciones y una vez formulada acusación por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, se dicto auto de apertura de juicio oral contra Roman y como responsables civiles las sociedades S&B CONSULTORES y GLOBAL BUSINESS OUTSOURCING y responsable civil directo Houston Casualty Company Europe, y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados, por los responsables civiles subsidiarios y por el responsable civil directo, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, señalándose para la vista oral el día 18 de abril de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas, y calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 Y 249 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 CP , a Roman , sin que concurran en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Pablo Jesús en la cantidad de 22.427'87 euros y de forma subsidiaria las sociedades civiles S&B CONSULTORES responderá de la cantidad de 1.953'25 euros y GLOBAL BUSINESS OUTSOURCING responderá de la cantidad de 20.474'62 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO.- La acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250, 2 ª y 6ª en relación con el artículo 74.1 CP y b) de un delito continuado de deslealtad profesional del artículo 467.2 en relación con el artículo 74.1 CP , siendo el acusado responsable de los mismos en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer por el delito a) cuatro años de prisión y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 40 euros, y por el delito b) veinticuatro meses de multa, a razón de una cuota diaria de 40 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por cuatro años, accesorias y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Pablo Jesús en la cantidad de 22.427'87 euros. De dichas cantidades son responsables civiles subsidiarias, en cuanto 1.953'25 euros la sociedad S&B CONSULTORES y respecto a 20.474'62 euros, la sociedad GLOBAL BUSINESS OUTSOURCING.

De la total cantidad reclamada es responsable civil directa la aseguradora HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE, Seguros y Reaseguros, S.A.

CUARTO.- La defensa letrada del acusado y las defensas letradas de S&B CONSULTORES, GLOBAL BUSINESS OUTSOURCING y HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE, Seguros y Reaseguros, S.A. elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando sus respectivas absoluciones.

Hechos

Los hechos probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación.

ÚNICO.- Se declara probado:

I.- que el acusado Roman , ya circunstanciado, se dio de alta de ejercicio en el Colegio de Abogados de Barcelona el día 7 de septiembre de 1998 causando baja total en fecha 21 de noviembre de 2000. El día 4 de marzo 2003 se reincorporo como ejerciente dándose de baja de ejercicio en fecha 16 de marzo de 2005 y baja total del Colegio, el día 13 de diciembre de 2005.

En el año 2001, el acusado entabló relación profesional con Pablo Jesús , el cual ejercía como perito ante los tribunales. Fruto de dicha relación el Sr. Pablo Jesús le propuso al acusado Roman varios encargos profesionales a defender ante los tribunales, con la creencia que el acusado era letrado ejerciente.

El acusado Roman , a sabiendas de que en esa época no era posible la defensa de los derechos de su patrocinado dada su falta de colegiación, aceptó los encargos encomendados, solicitándole al Sr. Pablo Jesús diversas cantidades de dinero en concepto de provisión de fondos, consiguiendo que se le entregasen las siguientes cantidades por los siguientes conceptos de las que se apoderó con ánimo de enriquecerse:

1º.- en las fechas de 6 de julio de 2001 y 18 de septiembre de 2001, el Sr. Pablo Jesús le hizo entrega al acusado de 1.502'53 euros -en la primera- y 300'51 euros -en la segunda-, para interponer un procedimiento judicial contra PERITOS ASOCIADOS HJR SL., sin que interpusiese la correspondiente denuncia.

2º.- en fecha 26 de noviembre de 2001 el Sr. Pablo Jesús le hizo entrega al acusado de la cantidad de 150'25 euros para que iniciase un procedimiento judicial contra ANAS IMPACT S. L., sin que el acusado Roman interpusiese la correspondiente demanda.

3º.- en las fechas de 17 de mayo de 2002 y de 28 de mayo de 2002, el Sr. Pablo Jesús entregó al acusado Roman , 300 euros -en la primera- y 300 euros -en la segunda--, para la tramitación de un procedimiento judicial contra Humberto y Perla Mascaling, sin que presentase ninguna denuncia. En las fechas de 10 de enero de 2003 y 18 de febrero de 2003, el Sr. Pablo Jesús le entregó al acusado la cantidad de 1.082 euros -en la primera- y 6.010'12 -en la segunda- para la tramitación de la extradición de Perla Mascaling Sumaoang, no realizando ninguna gestión al respecto. En fecha de 14 de mayo de 2003 el Sr. Pablo Jesús le entregó al acusado la cantidad de 4.808 euros para una fianza a depositar en los juzgados de Madrid, por el mismo asunto, sin que hiciera gestión alguna.

4º.- en fecha 10 de julio de 2005 el Sr. Pablo Jesús le entregó al acusado la cantidad de 1.800 euros para que formulase demanda de responsabilidad profesional contra la letrada Dª Enma , sin que presentase la misma.

II.-Por otra parte, en fecha 17 de enero de 2002, el Sr. Pablo Jesús entregó al acusado la cantidad de 900 euros para entablar un procedimiento contra Torcuato como administrador de TASADORES JUDICALES S. L. En este caso, el acusado Roman presentó una denuncia, dando lugar a las diligencias previas 5335/01 del juzgado de instrucción nº 6 de Barcelona, quien dictó auto de inadmisión, interponiendo el acusado recurso de reforma sin firmar como letrado, por lo que siendo advertido por el propio juzgado y dándole plazo para su subsanación, esta no se llevó a efecto, dictándose auto de inadmisión del recurso y decretándose el archivo de las diligencias.

En el procedimiento abreviado 546/04 del juzgado contencioso administrativo nº 8 de Barcelona, que se seguía contra el Ayuntamiento de Barcelona, por el cobro de un recargo en un IBI, el Sr. Pablo Jesús encargó al acusado que presentara recurso de apelación, entregándole al acusado, en fecha de 17 de mayo de 2002, la cantidad de 360,60 euros y en fecha no determinada pero posterior a esta, la cantidad de 1202'02 euros, y si bien presentó unas fotocopia de un resguardo de ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales, sin embargo, no queda acreditado que dicha cantidad fuera consignada, ni tampoco que interpusiera recurso alguno.

En fecha 21 de septiembre de 2004 el acusado en representación del Sr. Pablo Jesús presentó una denuncia contra Victor Manuel , dando lugar al procedimiento de Diligencias Previas 4405/2004-M del juzgado de instrucción nº 4 de Barcelona, pidiéndole el acusado a aquél, en fecha 10 de julio de 2005 la cantidad de 1.200 euros en concepto de pago de un aval, que no era necesario. En dicho procedimiento se dictó auto de sobreseimiento provisional, siendo notificado al procurador Sr. Acín Biota, sin que este pudiera comunicarlo, ya que el acusado se habida dado de baja en el Colegio de Abogados. Dicha resolución no pudo ser recurrida y devino firme.

Siempre que el Sr. Pablo Jesús entregaba al acusado cada una de las cantidades relacionadas, tanto en este apartado como en el I, el acusado Roman extendía el oportuno recibo, excepto cuando le entregó la cantidad de 1202'02 euros, aunque el acusado para darle credibilidad, elaboró el documento anteriormente citado.

III.- No consta acreditado que el acusado Roman al ejecutar su conducta delictiva actuará como representante de las mercantiles S&B CONSULTORES, GLOBAL BUSINESS OUTSOURCING, prevaliéndose de las facilidades que de ello derivaban.

IV.- El Colegio de Abogados de Barcelona, tenía suscrita con la entidad HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE, Seguros y Reaseguros, S.A., una póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil profesional a favor de los abogados colegiados en la citada corporación, siendo su garantía principal la responsabilidad civil que pudiera derivarse para los Abogados asegurados, en el ejercicio libre de su profesión, conforme a la normativa legal vigente, por daños patrimoniales que sufran sus clientes o terceros, derivados de errores profesionales en los que pudiese incurrir en el ejercicio de la Abogacía. Sin embargo, consta acreditada la no cobertura por delimitación temporal de la mencionada póliza de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

I.- a) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 y 74 del Código Penal , según la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, no concurriendo la cualificación 2º y 6ª del artículo 250 CP , según la formulación acusatoria preconizada por la acusación particular.

En efecto, como señala la STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras- "la estafa tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que básicamente, se circunscriben a: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsiquens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Concretamente y de acuerdo con el relato de hechos probados nos encontramos ante lo que se ha denominado una estafa contractual. Así en el ámbito de los negocios jurídicos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. "En los denominados negocios civiles Criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida" - STS de 30 de mayo de 1997 -, "lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende" - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

La relación contractual o negocial entre el Sr. Pablo Jesús y el acusado Roman se enmarcaría dentro de un contrato de arrendamiento de servicios, forma habitual en el ámbito del ejercicio liberal de la abogacía, definido en el artículo 1544 del Código Civil , como el contrato por el que una de las partes se obliga a prestar un servicio a la otra por un precio cierto, y caracterizada por la doctrina como un contrato oneroso, bilateral y creador de una relación jurídica duradera de la que se derivan deberes de conducta basados en la buena fe.

Así, el acusado Roman , haciendo creer a la víctima que era abogado ejerciente y pese a estar de baja de colegiación se comprometió a prestar determinados servicios sin voluntad alguna de iniciarlos, ejecutando en el mejor de los casos una mínima parte para mantener en el engaño al Sr. Pablo Jesús , percibiendo por ello sucesivas cantidades de dinero de éste -desplazamiento patrimonial-, que las dedicó única y exclusivamente en su propio beneficio.

b).- Se trata de un delito de estafa continuado, figura sancionado en el artículo 74.1 del Código Penal . Como recuerda la STS núm. 370/2010, de 29 abril : "El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado en la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. (...), siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines".

El carácter continuado del delito de estafa cometido por el acusado Roman , deriva de los diversos desplazamientos patrimoniales que se produjeron en momentos diferentes, de forma reiterada, por un procedimiento y con un objetivo similar, habiendo realizado la víctima, como consecuencia de ese engaño, una pluralidad de disposiciones de dinero, con el consiguiente y ya referido perjuicio patrimonial.

c).- No concurren las cualificaciones segunda y sexta del artículo 250 del Código Penal propugnadas por la acusación particular.

En relación a la primera, la simulación de pleito, no es sino una modalidad de fraude procesal, que tiene lugar cuando todos los litigantes de un proceso se ponen de acuerdo -colusión- para aparentar una determinada situación jurídica con la que se engaña al juez que dicta la correspondiente resolución lesiva para un tercero, y por parte del acusado no ha existido conducta fraudulenta desarrollada en el cauce de un proceso para engañar al juez o a la parte contraria, supuestos de estafa procesal propia o impropia.

Por lo que respecta a la segunda, la cuantía de toda la defraudación no alcanza los 36.060,73 euros fijados por la jurisprudencia, por lo que no procede la aplicación de la cualificación de especial gravedad - STS de 20 de diciembre de 2006 -. Tampoco puede sostenerse con rotundidad que la conducta del condenado fuese de especial gravedad, "atendiendo a la situación económica en que quedó la víctima", que no queda acreditada.

II.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2º CP que la acusación particular imputa también al acusado.

Dicho artículo en su apartado segundo dispone que: "El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años".

Así, el delito de deslealtad profesional exige que el sujeto activo sea un abogado o procurador, tratándose de un ilícito especial o de propia mano, y que éste haya desplegado una dinámica comisiva, por acción u omisión, de la que se haya derivado un perjuicio manifiesto. Ahora bien, como el precepto hace referencia a los sujetos que reúnan la cualidad de abogado o procurador, cabe colegir que únicamente puede ser sujeto activo del delito quien ostente la condición de abogado o procurador en el desempeño de sus funciones. Y en el caso enjuiciado, en el período en que los hechos podían subsumirme en el tipo delictivo -apartado II hechos probados-, el acusado no reunía aquella cualidad al no estar colegiado, excepto en una fecha, a la que con posterioridad haremos referencia.

En efecto, el artículo 544.2 LOPJ exige la colegiación obligatoria para actuar ante los juzgados y tribunales, y el artículo 9 del Estatuto General de la Abogacía, señala en su apartado primero, que "son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos exigidos para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados", para reiterar en el segundo, "corresponde en exclusiva la denominación y función de abogados a quienes lo sean de acuerdo con la precedente definición..., exponiendo en su artículo 11 que: "Para el ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados, salvo en los casos determinados expresamente por la ley...,; es decir, se reitera el requisito de colegiación para ejercer la profesión de abogado, de modo que la colegiación tendrá carácter obligatorio para obtener la condición de abogado.

Por otra parte, y en relación al período en que sí estuvo colegiado, y en los que el Sr. Pablo Jesús le entregó al acusado 4.808 euros para una fianza a depositar en los juzgados de Madrid -14 de mayo de 2003- entendemos que la acción no se subsume en el tipo penal de referencia, ya que como mantiene el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de noviembre de 1999 , aunque se haya entendido por buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia el carácter puramente objetivo del delito de deslealtad, se requiere como mínimo que el abogado imputado haya creado un "peligro concreto" para los intereses de la parte que defiende, y no se infiere de dicha entrega que tal peligro existió.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Los hechos, en su acepción más estricta no son controvertidos o cuestionados. Así, el acusado, en el acto del plenario - que se remitió continuamente a su declaración realizada ante el instructor, debido, dijo, a que los hechos eran más recientes- reconoció que el Sr. Pablo Jesús le realizó los encargos, admitiendo, así mismo la entrega de cantidades por parte de éste, que aparecen reflejadas en los recibos expedidos en su momento y que figuran a los folios 14 a 28 de las actuaciones, aunque en relación al nº 11 - que se acompaña a la querella y folio nº 23 de las actuaciones, y en el que consta haber percibido la cantidad de 6.010,12 euros- manifestó no recordar que le fuera entregada, indicando que no sabía si la firma que constaba en el recibo era la suya, aunque sí reconoció su firma en los otros recibos que le fueron mostrados, por lo que tal versión no se corresponde con la lógica -todos firmados por la misma persona- ni con la realidad acreditada a través de toda la documental obrante en autos. También adujo que tenía conocimiento de su condición de no colegiado en los periodos que se exponen en el certificado del Colegio de Abogados, y que le es exhibido.

Ahora bien, el acusado en su descargo, dio unas explicaciones vagas para la no realización de los encargos encomendados por el Sr. Pablo Jesús . Por una parte, alude a que tenía una depresión y por eso no llevaba adelante los procedimientos, remitiéndose a un reconocimiento de deuda por procedimientos que no se habían iniciado, aunque no consta el mismo. Por otra parte manifestó que trabajaba con otros letrados y que eran estos los que firmaban las demandas o denuncias en la época en que estuvo de baja colegial, pero en cambio, ningún abogado subsanó el defecto de firma de letrado en la interposición de un recurso de reforma ante el juzgado de instrucción nº 6 de Barcelona, lo que conllevó al archivo de las actuaciones -DP 5335/01 -D-.

El perjudicado Sr. Pablo Jesús testificó que al acusado se lo presentó su hermano, que se lo presentó como abogado, y que como tal lo tenía, desconociendo que estaba de baja como colegiado. También adujo que confiaba en el, ya que si bien cuando le solicitaba información sobre el estado de los pleitos siempre le daba excusas -que si había un problema con el registro, que si estaba de baja una funcionaria, etc-, y aunque tardó un tiempo -dos años-, sin embargo creó una empresa que le había encargado, así como que le tramitó hasta 60 procedimientos monitorios.

Pero además, de la documental obrante en autos, se desprende la existencia de engaño bastante para que la víctima le fuese entregando al acusado las cantidades que se relatan en los hechos probados de esta resolución, ya que pese a no constarle el Sr. Pablo Jesús la presentación de las distintos encargos -demandas y/o denuncias-, tal y como este manifestó, alguna sí fue presentada -apartado II de los hechos probados-, mostrándole, asimismo, el resguardo del aval, así como el de la fianza para solicitar la extradición.

TERCERO.- De la autoría.

Del precitado delito es autor el acusado Roman , por su ejecución personal, voluntaria, material y directa - art. 28 CP - de la conducta sometida a reproche penal.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la ejecución del expresado delito no concurre ni es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, que ni tan siquiera ha sido alegada.

QUINTO.- De la penalidad.

En sede de individualización penológica, procede imponer al acusado Roman , como autor de un delito continuado de estafa - artículo 248 y 249 CP en relación con el artículo 74.1 CP -, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de prisión de 2 años y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para la determinación de la pena atendemos al hecho y a las circunstancias personales del culpable, pues si bien aquellos no revisten especial gravedad en atención a la cuantía de lo defraudado, si son especialmente reprobables por abusar de la credulidad de su cliente.

Resulta procedente, así mismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

En cuanto a la responsabilidad civil del acusado, debe efectuarse unas precisiones previas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que el acusado sea condenado a indemnizar a Pablo Jesús en la cantidad de 22.427'87 euros. Sin embargo, sumadas las cantidades que constan en los hechos 1º al 7º del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, la suma total es de 19.555'43 euros. Y sumadas las cantidades que constan en los hechos a) al g) de la acusación particular el total es de 21.719'07 euros.

Aunque hay una diferencia entre la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y la calificación definitiva de la acusación particular (en aquélla no es incluye la cantidad de 360'60 euros que se pide en esta-, así como un error en la cifra pedida por la acusación particular en el hecho d) - se expone que en fecha 14 de mayo de 2003 el Sr. Pablo Jesús le entregó al acusado la cantidad de 4.408 euros cuando de acuerdo con el recibo firmado por aquel, la cantidad es de 4808, y es la misma peticionada por el Ministerio Fiscal-), sin embargo, y realizadas las distintas sumas, ninguna de las dos dan el total de 22.427,87.

De ahí, que de acuerdo con los hechos probados de esta resolución y sumadas todas las cantidades, en sede de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Pablo Jesús en la cantidad de 19.916'03 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

SÉPTIMO.- De la responsabilidad civil subsidiaria y de la responsabilidad civil directa.

I.- Responsabilidad civil subsidiaria.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron en sus conclusiones definitivas la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de las entidades S & B Consultores y Global Business Outsourcing.

Como pone de manifiesto la jurisprudencia - ATS de 11 de septiembre de 1996 , con cita de SSTS de 13 de diciembre de 1993 y 29 de octubre de 1994 , entre otras- y a SSTS de 19 de octubre de 1994 , de 31 de enero de 1997 y 14 de febrero de 1997 - la condición para que se pueda establecer la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas, es que el sujeto activo del hecho delictivo, actúe y se desenvuelva en su condición de empleado o representante de una entidad mercantil. Es decir, la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 120 CP , es una responsabilidad in re ipsa que tiene su razón de ser, en el principio de derecho, según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta a otro, debe soportar también los daños.

En el caso presente, de las pruebas practicadas en el plenario no queda acreditado que el acusado actuase frente al Sr. Pablo Jesús como apoderado de las mismas. Así y aunque en los recibos consta que recibía las correspondientes cantidades en su calidad de abogado y administrador de la entidad S & B Consultores y/o de la entidad Global Business Outsourcing, no se ha practicado prueba alguna tendente a esclarecer dicho extremo, como tampoco se puede deducir de las manifestaciones del testigo Sr. Jesús Manuel -quien había tenido una relación con el acusado y con la sociedad S & B Consultores-, ni de la testigo Sra. Elisa -que había formado parte de la entidad Global Business Outsourcing-.

Lo que sí señaló el testigo Sr. Pablo Jesús , es que los recibos eran una plantilla, y que le sonaba solo uno de los nombres de las empresas -Outsourcing-, no la otra, aunque constaba en algún recibo; añadiendo, además, que el contacto con el acusado siempre fue en casa del testigo y que le pagaba siempre directamente a él.

De todo ello se deriva, por tanto, que debe exonerarse de toda responsabilidad a la entidad S & B Consultores, y a la entidad Global Business Outsourcing, ya que no queda probado que el acusado se sirviera de ellas para dar confianza y fiabilidad a la víctima, es decir, no consta que hubiera necesitado el amparo de dichas sociedades para llevar a cabo su propósito de obtener un lucro económico.

II.- La responsabilidad civil directa.

La acusación particular solicitó la declaración de responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora con las que el Colegio de Abogados de Barcelona había suscrito un contrato de responsabilidad civil desde el año 2000 hasta el 2006.

El letrado de dicha compañía de seguros alegó en su escrito de conclusiones definitivas, por un lado, que el contrato de responsabilidad civil y de acuerdo con su clausulado, sólo cubría, "la responsabilidad civil que les puede ser exigida a los colegiados, miembros del colegio asegurado en el ejercicio de su actividad profesional como Abogados", y el acusado, no estaba colegiado; y en cuanto a la época en que estaba colegiado, el citado contrato excluye de su cobertura delitos dolosos. Por otra parte, alegó, asimismo, falta de cobertura temporal del HCCE.

Debe precisarse por tanto, si debe o no responder en calidad de responsable civil directo por los daños civiles producidos como consecuencia de la actuación desarrollada por el acusado y en base a qué motivos. Es decir, la cuestión a dilucidar radica en determinar, si la actuación del acusado en la época en que estuvo de baja colegial -desde el 21 de noviembre de 2000 hasta el 4 marzo de 2003 y a partir del 16 de julio de 2005-, estaba cubierta por el seguro de responsabilidad civil; en si el carácter penalmente doloso del hecho que ocasionó el daño civil resarcible está excluido o no del riesgo cubierto en la época en que estaba colegiado-14 de mayo de 2003-, y, finalmente en la falta de cobertura temporal.

En relación a lo primero, de la documental que obra en las actuaciones, se constata que en todos esos momentos el Colegio de Abogados de Barcelona tenía suscrita una póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil con HCCE (póliza nº 05.201.2006748, que entró en vigor a las 00 horas del día 1 de enero de 2000 y vencimiento 1 de enero de 2002 -con renovación anual- y finalizó el 1 de enero de 2003; póliza 05 201 2015794 que reemplazó a la anterior y entró en vigor a las 00 horas del 1 de enero de 2003 y finalizó el 1 de julio de 2003 -con renovación anual a partir de su vencimiento- y finalizó el 1 de julio de 2005, y póliza 05201 2021467 que reemplazó a la anterior y entró en vigor a las 00 horas del día 1 de julio de 2005, y finalizó su cobertura y vigencia de forma definitiva el 1 de julio de 2006 cuyo objeto del seguro, riesgos cubiertos y vigencia de la póliza son idénticos al anterior).

De acuerdo con el clausurado de la primera de las pólizas y que en suma, es reiterado en las posteriores, revestían la condición de asegurados los "colegiados adscritos al ilustre colegio", siendo el objeto del seguro, la responsabilidad civil que les puede ser exigida a los colegiados en el ejercicio de su actividad profesional como abogados -"incurrir en el ejercicio de la abogacía"-. Es decir, se asegura a todos los abogados colegiados y la vigencia del seguro concluye con el cese de la colegiación.

Por lo tanto, no cabe declarar la responsabilidad civil de HCCE en el período en el que el acusado estuvo de baja del colegio de abogados. O sea desde 21 de noviembre de 2000 hasta el día 3 de marzo de 2003 y con posterioridad al día 16 de marzo de 2005.

En relación a lo segundo y que se circunscribe al período en el que el acusado estaba de alta colegial - 4 de marzo de 2003 hasta 15 de marzo de 2005-, cabría declarar la responsabilidad civil por los hechos cometidos en fecha 14 de mayo de 2003, ya que conforme al artículo 117 del Código Penal , 19 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro , si bien la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora excluye que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, sin embargo no impide que responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los mismos sea debida a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado - STS núm. 384/2004 de 22 de marzo -.

Sin embargo, y entrando a analizar la alegada falta de delimitación temporal de la cobertura, la vigencia de la póliza de Responsabilidad Civil suscrita entre el Colegio de Abogados de Barcelona, a favor del acusado, como asegurado, en este período, finalizaba el día 1 de julio de 2006. En el apartado 3 de las Condiciones especiales de la Póliza suscrita, y que se denomina: "delimitación temporal de la cobertura", en el párrafo primero se expone: "quedarán cubiertos, conforme a lo estipulado en el presente condicionado, los daños a terceros por errores no conocidos, reclamados por vez primera durante la vigencia de la póliza, incluso aunque dichos errores hubiesen sido cometidos antes de la fecha de efecto del seguro", es decir, aquellos cuya causa generadora haya tenido lugar durante la vigencia del contrato y siempre que la reclamación al asegurador se produzca durante el periodo de vigencia de la póliza, ya que "una vez finalizado el contrato, el asegurador queda liberado de cualquier siniestro que no se haya reclamado con anterioridad a dicha fecha de expiración, sea cual sea el momento en el que se produjo el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar "-párrafo último-.

De ello se colige que el término de la vigencia de la póliza, que es cuando entra en vigor dicha cláusula de delimitación temporal o claim made, no se refiere a la ocurrencia del hecho dañoso o causante, sino a su reclamación.

Por ello, en el supuesto enjuiciado no procede declarar la responsabilidad civil de HCCE, ya que cuando el Sr. Pablo Jesús presentó la querella en fecha 24 de octubre de 2006 -o primera reclamación- la misma no estaba cubierta por la póliza de responsabilidad civil profesional suscrita en su momento a favor del acusado al haber transcurrido el plazo establecido en la misma para verificar la reclamación, esto es antes de su finalización o última prórroga que devino con la baja en el Colegio de Abogados del acusado -16 de marzo de 2005- y la expiración de la misma -1 de julio de 2006-, aunque los hechos ocurrieran durante la vigencia de la póliza.

En base a lo razonado, procede la absolución de la responsable civil directa HCCE que le imputaba la acusación particular.

OCTAVO.- Del abono de la prisión provisional.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 CP , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caro, por razón de la presente causa.

NOVENO.- De las costas.

Las costas procesales se imponen, en aplicación del artículo 123, al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación, por el delito por el que ha sido condenado, debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito de deslealtad profesional por el que es absuelto. Por consiguiente, la mitad de las costas se declaran de oficio y la otra mitad, correspondiente al delito de estafa, se le impone expresamente.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ABSOLVIENDO al acusado Roman , del delito de deslealtad profesional del que venía siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roman como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debemos condenar y condenamos al acusado a indemnizar a Pablo Jesús en la cantidad de 19.916'03 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido por razón de la presente causa.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la sociedad S & B Consultores y la sociedad Global Business Outsourcing como responsables civiles subsidiarios y a Houston Casuality Company Europe, Seguros y Reaseguros, S.A. como responsable civil directa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de la fecha. De lo que doy fe.