Sentencia Penal Nº 272/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 242/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 242/2012

Procedimiento Abreviado 126/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Teodulfo , representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y defendido por la Letrada Sra. Cortezón Vallespí, contra la Sentencia de fecha 11-1-12 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el Juicio Oral nº 126/10 seguido por delito de robo con fuerza en el que figura como acusado el apelante y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que sobre las 17,00 horas del día 30 de julio de 2007, el acusado Teodulfo , nacido el día NUM000 /1987, de nacionalidad colombiana, en situación irregular en España, con antecedentes penales no computables, junto con otras personas no identificadas, con ánimo de lucrarse injustamente saltó la valla que rodeaba la finca para acceder al interior de la vivienda sita en Camí DIRECCION000 nº NUM001 de Reus, sustrayendo de su interior varios botellines de cerveza. Al ser descubiertos por el propietario, el acusado y las otras personas saltaron una valla, causando daños valorados en 1.097 euros".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodulfo , como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los artículos 237 , 238.1 º y 241 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Casimiro , en la cantidad de 1.097 euros por los daños causados, así como, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los botellines de cerveza sustraídos, con aplicación del art. 576 LEC en cuanto al interés legal".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teodulfo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Unico.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo alega el recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Considera que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, según indica, pues el denunciante no ha reconocido al acusado en el acto de juicio, tampoco se realizó rueda de reconocimiento, resultando insuficiente el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial. Añade que no ha quedado probado que fuera el acusado la persona a la que persiguieron los agentes tras el aviso recibido por el propietario, sino simplemente una persona que entró en la misma comunidad de propietarios, pero no en la vivienda en la que vivía el acusado. Por otro lado, alega que el hecho de que se hallara su propio perfil genético en uno de los botellines de cerveza que se encontraban en la finca en cuestión, nada acredita, pues existen múltiples maneras de que hubiera llegado allí dicho botellín de cerveza, pues bien pudo alguna persona haberlo introducido o lanzado dentro de la finca.

El motivo debe ser desestimado.

La convicción judicial ha sido expuesta con buen fundamento y de manera racional, y así se indica en la sentencia de instancia, en primer lugar, que el perjudicado descubrió a tres personas bañándose en su piscina que se encuentra junto con la masía dentro de un recinto vallado; esas personas estaban bebiendo en la piscina los botellines de cerveza que tenía en la nevera de su masía, reconociendo al acusado fotográficamente en sede policial, media hora después de que sucedieran los hechos; incluso dio aviso a la policía aportando las características físicas del individuo a quién los agentes persiguieron entrando al mismo portal en el que se encuentra el domicilio del acusado; y que además de la coincidencia de características físicas descritas por el perjudicado, se obtuvo un perfil genético de una de las cervezas que estaban bebiendo los autores que coincide con el del acusado.

Tal cúmulo de evidencias avanzan en la misma línea y poseen un alto grado de conclusividad, únicamente mejorable, en hipótesis teórica, por la detención in situ del acusado en lugar de los hechos, pero suficiente por sí misma para entender acreditados los hechos y fundamentar el juicio de autoría de forma plenamente respetuosa con las garantías constitucionales.

Segundo.- En la segunda alegación se considera que los hechos podrían ser considerados, a lo sumo, como una falta de hurto, al no haberse acreditado el empleo de fuerza, pues el propietario manifestó que había sufrido con anterioridad varios robos por lo que la valla presentaba desperfectos. Sin embargo, este aspecto ha sido razonado ampliamente por la Juzgadora en base a la declaración del perjudicado, al encontrarse la piscina y la masía dentro de un recinto vallado, y que los autores tuvieron que saltar la valla para acceder a su terreno, si bien en algunas zonas la valla estaba doblada por el peso de las personas que en anteriores ocasiones habían accedido a la finca también de forma ilícita. Añade el perjudicado que al ser descubiertos los autores saltaron también la valla para huir. En suma, se observa que nos encontramos ante un acceso por vía insólita, siendo que la valla no había perdido totalmente su función de cerramiento, sino que era necesario saltarla, venciendo en altura el cerramiento de la finca, lo que supone la apreciación del escalamiento como modus operandi.

En este aspecto debemos precisar que el escalamiento es una de las modalidades de la acción depredatoria incluida en el concepto normativo de fuerza en las cosas, y supone la entrada o intento de entrada por lugar no destinado al efecto, siempre que ello exija una destreza o un esfuerzo de alguna importancia, apreciándose la concurrencia de escalamiento incluso cuando la ventana está abierta y a un metro y medio de la calle ( STS de 22 septiembre 1992 ), por lo que en este aspecto tampoco observamos error de subsunción, descartando que nos encontremos por el motivo que se aduce ante una simple falta de hurto.

Tercero.- En tercer lugar alega el recurrente que no concurre el subtipo agravado previsto en el art. 241 CP , pues la masía no constituye la morada habitual del denunciante.

En este aspecto se integran en el concepto de casa habitada, a tenor de lo dispuesto en el art. 241.2 CP , todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentran ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. Según jurisprudencia se integran en tal concepto las viviendas de temporada o segundas residencias y aquellas destinadas a habitación aunque tan solo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas con posibilidad de presentarse en cualquier momento el morador ausente. En el presente supuesto, el propietario de la masía ha declarado que acude a ella de forma esporádica, en fines de semana y también algunos días entresemana, por lo que concurren los requisitos jurisprudenciales para ser considerada como casa habitada.

Cuarto.- En cuarto lugar considera el recurrente que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada, aspecto en el que debemos otorgar la razón al recurrente, dado que el enjuiciamiento se ha producido cinco años después de los hechos, que no ofrecían complejidad. Ante la entidad de tal demora y atendiendo a las diversas paralizaciones que se observan en la causa, procede otorgar efecto privilegiado a dicha atenuante analógica, rebajando la pena en un grado, que se sitúa finalmente en un año de prisión, confirmando los restantes pronunciamientos.

Quinto.- Impugna el recurrente la responsabilidad civil declarada en la sentencia de instancia. En este aspecto la vía de acceso empleada por los autores permite inferir la causación de dichos desperfectos al entrar y salir de la finca.

Por último considera improcedente la condena a indemnizar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto al valor de los botellines de cerveza cuando no ha existido prueba de la existencia misma de los botellines, de la cantidad o de la marca de los mismos. En este aspecto, es evidente, a tenor de la declaración del perjudicado, que el acusado y las personas que le acompañaban consumieron allí mismo varios botellines de cerveza propiedad del denunciante, de lo que se colige su obligación de indemnizar el valor de lo sustraído, que podrá determinarse en ejecución de sentencia, previa acreditación de su valoración.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso con el alcance que hemos expuesto, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Sexto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teodulfo contra la sentencia de fecha 11-1-12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Juicio Oral nº 126/10 , apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, fijando la pena de un año de prisión, y confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.