Sentencia Penal Nº 272/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1110/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/015763

Rollo penal abreviado 1110/2013 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2559/2013

Contra / Noren aurka: Patricio

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogada: SHEILA RODRIGUEZ IGLESIAS

Acusación particular / Akusazio partikularra : Milagros

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua : ROBERTO SAINZ-TRAPAGA GARCIA

SENTENCIA Nº 272/2014

ILMOS. SRES.

D. DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 4 de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1110/13 dimanante del PAB 2559/13 del Juzgado de Instrucción 3, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de ESTAFA, del que figura como acusado Patricio , con DNI: NUM000 , nacido en Badalona (Barcelona) el día NUM001 /1966, hijo de Juan Carlos y de Adelaida , representado por el Procurador Sr. Salvador y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Iglesias. En calidad de acusación particular, Dª Milagros , representadada por la Procuradora Sra. Zabaleta y defendida por el Letrado Sr. Sanz-Trápaga García. El Ministerio Fiscal ha estado representado por Dª Leyre Ortigosa.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, solicitó el sobreseimiento del presente procedimiento por no existir indicios racionales de la comisión de delito.

SEGUNDO.-La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.4 º y 5º del Código Penal .

Siendo responsable en concepto de autor el acusado sin concurrir circunstancias modificativas.

Procede imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Dª Milagros la cantidad de 132.050 euros e imposición de las costas, incluidas las de esta acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución del mismo, añadiendo la solicitud de condena en costas a la acusación particular por actuar con temeridad.

CUARTO.-El acto del juicio oral se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, elevando a definitivas las conclusiones provisionales solicitadas por el Ministerio Fiscal.

La acusación particular, en el mismo acto del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.-El día 19-9-2008, el acusado, Patricio , suscribió con Milagros un contrato, en virtud del cual se comprometió a realizar obras de acondicionamiento del restaurante chino Pasajes, en el local sito en c/ Maiatzaren Lehena, nº 2, de Pasaia, con suministro de material, con un plazo de finalización de las obras de 60 días laborables, por un precio de 143.500 euros, IVA incluido y con la siguiente forma de pago:

· 50.000 € por adelantado.

· 50.000 €, a los 15 días de empezar las obras.

· 43.500 € en plazos mensuales de 7.250 €, domiciliados en cuenta del Banco de Sabadell, contándose el primer plazo a partir del día de la entrega de la obra.

SEGUNDO.-En cumplimiento de lo acordado, Milagros abonó al acusado las siguientes cantidades:

· ·20.000 euros el día 19-9-2008.

· ·15.000 euros el día 6-10-2008.

· ·15.000 euros el día 7-10-2008.

· ·30.000 euros el día 16-10-2008 y

· ·20.000 euros el día 20-10-2008, lo que asciende a un total de 100.000 euros entregados al acusado.

TERCERO.-El acusado, a raíz de la firma del contrato, comenzó a realizar labores básicas de derribo y desescombro en el local y solicitó la correspondiente licencia de obra y actividad en el Ayuntamiento de Pasaia.

El día 9-10-2008 el acusado en representación de REFORMAS HERMANN, S.L. firmó un contrato de arrendamiento de servicios profesionales del Arquitecto Demetrio , en el que le encargó la redacción de Proyecto Básico y de Ejecución y Proyecto de Actividad de acondicionamiento de local para Restaurante Chino en c/ Maiatzaren Lehena, nº 2, de Pasaia, por unos honorarios de 9.816 €, más IVA, por el Proyecto Básico y de Ejecución y de 2.300 € más IVA, por el Proyecto de Actividad. En dicha fecha le entregó una cantidad cercana a 3.000 euros, como anticipo de sus honorarios.

Por el resto de tales honorarios, le entregó dos pagarés, ambos por importe de 4.794,17 euros, fechados el día 19-12-2008, a nombre de Demetrio , con vencimiento los días 19-1-2009 y 30-1-2009, que resultaron impagados a su vencimiento.

Ante dicho impago, el día 24-3-2009 Milagros firmó un documento con el Arquitecto Demetrio , en el que reconoció tener una deuda con el mismo por importe de 8.700,58 €, en concepto de los trabajos realizados poara ella, de redacción de proyecto de obra y de actividad para restaurante para el local sito en Maiatzaren Lehena, nº 2, de Pasaia, responsabilizándose del incumplimiento de pago del aquí acusado, con quien realizó el contrato para los trabajos del proyecto y entregó en dicho acto al arquitecto la cantidad de 4.000 euros.

CUARTO.-La intención del acusado nunca fue la de cumplir el contrato firmado con Milagros y poco después de recibir la cantidad de 100.000 euros, habiendo realizado únicamente las labores iniciales de derribo y desescombro abandonó la obra, quedándose con el dinero recibido de Milagros .

QUINTO.- Milagros arrendó el local de negocio sito en c/ Maiatzaren Lehena, nº 2, de Pasaia a su propietario Olegario , mediante contrato de 10-9-2008, con una renta de 1.900 euros mensuales, pagaderas por meses anticipados, incrementada con el IVA, a partir del 1-2-2009, estableciéndose un periodo de exención del alquiler, por motivo de las obras a efectuar (hasta el 31 de enero de 2009). Milagros entregó en el momento de la firma 10.000 euros en concepto de fianza, para garantizar las responsabilidades legales y el pago de la renta pactada.

Milagros y el referido propietario del local firmaron el día 3-6-2009 un contrato de rescisión del contrato de arrendamiento de local de negocio, exponiéndose en el mismo que el arrendatario renuncia a reclamar al arrendador cantidad alguna por las cantidades entregadas en los meses precedentes, tanto en concepto de fianza, como de renta del local y que el arrendador no podrá reclamar cantidad alguna por rentas pendientes a la fecha del contrato al arrendatario.

No se ha acreditado el importe concreto de las rentas abonadas por Milagros al propietario del local, importe que no podrá superar los 8.816 euros, por las rentas devengadas entre los meses de febrero y mayo, ambos inclusive, de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba la absolución del acusado Patricio . Expuso que consta que realizó un contrato de arrendamiento de obra con Milagros , con suministro de material por un precio de 143.000 euros y que llegó a iniciar dicha obra, contrató a un arquitecto, le dio instrucciones y le pagó algo, pidió también licencia administrativa, solicitándose por el Ayuntamiento en reiteradas ocasiones documentación complementaria y se realizaron, concediéndose, por fin, la licencia en mayo de 2009, todo lo cual aumentó el presupuesto inicial. La obra no se realizó, pero no consta un dolo antecedente de no cumplir.

II.-La acusación particular de Milagros , en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que indicaba que el mismo acusado cometió un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.4 del Código Penal (CP ) y solicitó para el mismo las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pena de 9 meses multa, con obligación de indemnizar a Milagros en la cantidad de 132.050 euros, así como su condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Sostuvo que el acusado suscribió con Milagros en septiembre de 2008 un contrato en virtud del cual debía realizar obras de acondicionamiento de un local de negocio para su uso como restaurante, por un precio pactado de 145.000 euros, de los que Milagros le entregó 100.000 entre septiembre y octubre de 2008, meses en los que el acusado aparentaba que todo seguía su curso normal, inició las labores básicas de derribo y desescombro, encargó al arquitecto Demetrio la redacción del proyecto básico, el de ejecución y del proyecto de actividad de acondicionamiento del local. Pese a ello, la intención del acusado nunca fue la de cumplir el contrato firmado y poco después de recibir la referida cantidad y habiendo realizado únicamente las labores iniciales de derribo y deseecombro, presupuestadas en 7.700 euros, abandonó la obra, quedándose con el dinero recibido de la Sra. Milagros .

III.-La defensa del acusado interesó su absolución y la condena en costas a la acusación particular, por actuar con temeridad. Aunque en sus conclusiones definitivas no incluyera hecho alguno, en su informe oral vino a afirmar que el acusado inició la obra, que tenía intención de culminar, pero que surgieron problemas que hicieron que no pudiera hacerlo.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.-En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien a preguntas de la acusación particular afirmó que firmó un contrato para la reforma de un local. Amparo , una conocida común, le presentó a la clienta, contándole que querían hacer un restaurante, pero que querían antes un presupuesto, porque otros le parecían caros. Le hizo uno, les pareció bien. Como no tenía referencias de estas personas les pidió un 50% por adelantado. Le contestaron que le darían 50.000 euros al firmar el contrato, otros 50.000 al comienzo de la obra y el resto, a la terminación. Así lo firmaron. Al principio, hablaba directamente con la Sra. Milagros . Alguna palabra técnica la traducía Amparo . El declarante no estaba pasando por dificultades económicas. Comenzó a pasarlas a mediados, o finales de diciembre. Lo habló así con ellos. A finales de noviembre OSAKIDETZA le dijo que no le iba a pagar unos 45.000 euros, junto con unos pagarés que no le habían pagado, junto con esta obra.

Tenía una empresa llamada REFORMAS HERMAN y tenía otra, llamada JHT, que fue con la que contrató con la Sra. Milagros . Hubo 4 trabajadores en la obra, todo el tiempo. No abandonó la obra. Dejó de trabajar, cree que a finales de enero. No pudieron acceder a la obra porque pusieron un candado de un día para otro, sin hablar con él. El declarante había propuesto a Avelino que es otro constructor, que continuara la obra, si ellos asumían los sobrecostes que había habido en la obra, desescombro y en un montón de situaciones no previstas y que no querían asumir. En parte era por requerimientos de Arquitectura del Ayuntamiento, un mes les decían que tenían que quitar una cosa, otro mes que otra, cuando comenzaron a quitar el techo, al principio estaba en buenas condiciones y pensaron que no habría que quitarlo. Pero al ver el aislamiento que tenían, vieron que tenían que tirarlo entero. Eso es imposible de prever. El presupuesto contempla la posibilidad de imprevistos. Comenzaron a trabajar sin licencia, por exigencia de ellos. Advirtió del peligro al cliente. El Ayuntamiento no entra en el presupuesto. Preguntado si las facturas que ha presentado constan en la declaración del 347, contesta que no recuerda si era un despiste, estaban en regla normalmente. Los 100.000 euros de la Sra. Milagros estaban ingresados en la cuenta corriente del Banco. En esa época había pagos que se hacían sin registro.

A la Fiscal: El precio pactado era 145.000 euros. Les pidió un 50% a abonar en el momento de la firma. A propuesta de ella acuerdan hacerlo a 1/3. En principio, las obras se iban a iniciar cuando estuvieran las licencias. El primer pago de 50.000 euros fue en mano. El declarante se puso en contacto con un arquitecto: Demetrio , para que efectuara un proyecto. La cliente hizo el encargo al arquitecto. El declarante firmó un contrato con el arquitecto de prestación de servicios, aproximadamente un mes después de la firma del contrato con la cliente. Era para que realizara el proyecto de obra. Sólo coincidió con el arquitecto en obra una vez. El declarante abonó al arquitecto 3.000 y pico en una factura y luego 1.500 más con otra factura.

Con los 100.000 euros percibidos de la clienta compró material y maquinaria, que quedó en la obra. Con ese dinero, pagó también salarios y gastos de consumo de recursos¿el propio funcionamiento de la empresa. Fue dinero invertido para realizar la obra acordada. Los problemas económicos eran de las dos empresas que tenía el declarante.

Una vez firmado el contrato el 19-9-2008, tuvo que modificarse en tres ocasiones. Según le dijeron, fue por cambio de normativa del Ayuntamiento, Sanidad¿A consecuencia de ello, el presupuesto del proyecto inicial aumentó. El declarante comunicaba a la denunciante las exigencias sobrevenidas del Ayuntamiento. Además, estaban todos los días en la obra y estaban al corriente de todo lo que sucedía en la misma. La licencia se concedió el 20-5-2009. Se lo comunicaron a la denunciante, no al declarante.

El dinero que percibió lo invirtió en la obra. El local había sido antes una sucursal bancaria. Por eso pensaban que los aislamientos de techo y paredes estaría hecho de forma correcta.

A la defensa:

Comenzaron a trabajar en el local a los 15-20 días de haber firmado el contrato. En ese momento tenían el plano que habían hecho siguiendo las indicaciones de la denunciante, de dónde quería que se pusieran las cosas. Comenzaron con derribo y desescombro. Y comenzaron a levantar tabiques: tres, advirtiendo de que no tenían proyecto y que todo eso podía cambiar. No ha tenido nunca acceso al proyecto. Se les envió desde arquitectura un plano de cómo tenía que ser el local de acuerdo a la normativa. Así, pensaban que podían mantener los baños, pero la normativa exigió más superficie, por lo que tuvieron que derribar lo ya hecho y comenzar la construcción en otro lugar. Cuando comenzaron a derribar el techo vieron que había un apertura a patio de luces del edificio, con lo que incumplía la normativa de aislamiento. Tuvieron que acudir al primer piso, terminar de cerrar la solera que había en ese primer piso. Tuvieron que cambiar la ventilación, la instalación eléctrica, una lámina que se les avisó desde arquitectura que había que poner una lámina concreta en todo el suelo, para evitar que el sonido se propagase. Y había que derribar todo otra vez. El declarante se negó a derribar si no se asumían los sobrecostes. La tabiquería, la perfilería, los tubos eléctricos, las rozas abiertas para meter tuberías, algunas subcanalizaciones de desagües, la electricidad y tuberías de los baños. Todo eso estaba realizado ya.

2º.-Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Milagros , quien, mediante intérprete de chino mandarín, tanto para las preguntas, como para las respuestas, manifestó que ratifica la denuncia que presentó. Conoció al acusado a través de una amiga. El acusado elaboró un presupuesto para realizar la obra. Las condiciones del pago del precio las puso él. Las conversaciones de la declarante con el acusado eran a través de la amiga principalmente. La declarante hablaba algo de castellano. La forma de pago la propuso el acusado. La obra se realizó durante un mes y pico y en ella vio a dos trabajadores a quienes veía bastante y a otro que veía menos. Preguntada por el motivo de la paralización de la obra, responde que no sabe cuál fue y que, a raíz de ello, comenzó a buscar al acusado, preguntó a su amiga, quien le dijo que tampoco le encontraba¿El acusado no le dijo que otra empresa podría continuar la obra. Intentó contactar con el acusado para reclamarle el dinero que le había entregado. El arquitecto reclamó a la declarante unos 4.000 euros que decía que constaban en un cheque, que no se le había pagado. Y la declarante le pagó. En obra no quedaron grandes cosas. La declarante vivía en Madrid anteriormente.

A la Fiscal: Cuando la declarante iba al local, al principio sólo veía a dos trabajadores, realizando pocos trabajos: derribando una pared... No sabe si la obra comenzó sin licencia. No sabe de esas cosas. Preguntada si el acusado le informó de que el proyecto inicial tenía que modificarse para adaptarse a la nueva normativa, contesta que no. En cuanto a si colocó un candado en el local, responde que el candado estaba siempre. Preguntada sobre quién tenía llaves de ese candado, responde que ella y los empleados que estaban trabajando dentro.

A la defensa: La declarante pasaba por la obra casi todos los días, porque vivía cerca. Preguntada sobre cuándo vio que las obras estaban paralizadas, responde que aproximadamente en noviembre.

Al Presidente del Tribunal: Al final, la obra no se terminó, ni con el declarante, ni con nadie.

B.- Laureano , quien contestó al letrado de la acusación particular que el acusado era cliente del restaurante de la declarante. Presentó a éste y a la denunciante. Ésta acudió por un amigo común pidiéndole que les tradujera. Es habitual que entre ciudadanos chinos se ayuden en sus negocios. No sabía que el acusado estuviera pasando por dificultades económicas. Preguntada si estuvo presente en las negociaciones, responde que sí. En cuanto a la forma de pago, contesta que serían ellos quienes la propusieron, si mal no recuerda. También estuvo el día de la firma. Delante de la declarante, el acusado no dijo que la denunciante tuviera que pagar más dinero para terminar la obra, ni que otra empresa pudiera terminar la obra. Un día apareció la denunciante, le dijo que el acusado había parado la obra y que no conseguía localizarle y que lo intentara la declarante. Ahora se ha enterado de que el acusado estaba ingresado en el hospital. Cree que al final consiguieron hablar con el acusado.

A la Fiscal: Después de la firma del contrato no intervino más como intérprete.

A la defensa: Nunca estuvo en la obra. Desde la firma del contrato no le informaban, ni acudieron donde ella para reclamar su intervención como intérprete.

C.- Demetrio , quien manifestó a la acusación particular que se les solicitó realizar un proyecto técnico de obra y de actividad para realizar un restaurante chino Local de la Avda. de Navarra, de Pasaia. No recuerda si se le encargó también la dirección facultativa de la obra.

No sabe si esa vez hubo o no provisión de fondos. Cuando entregó el proyecto, recibió dos pagarés, como finiquito del proyecto. Los llevó a cobrar y no pudo, vinieron devueltos. Uno de ellos se lo pagó posteriormente la denunciante. Posteriormente acudió a ese local nuevamente, porque otras personas le encargaron un proyecto para hacer un bar irlandés, o algo así. Cuando empezó a realizar el proyecto, el acusado había realizado muy poquita obra. Cuando volvió a los dos años, vio muy pocos cambios. Se habría realizado menos del 10% del proyecto, no sabe si llegaría al 5.

A la Fiscal: Un Proyecto básico define formalmente lo que se quiere hacer: las distribuciones. Un Proyecto de ejecución es el que puede servir a los gremios y al contratista para realizar las obras. Y un Proyecto de actividad, depende, cada una tiene su propia legislación, por lo que hay que reseñar determinados elementos, que están regulados: cámaras frigoríficas...

En octubre de 2008 firmó un contrato con el acusado y recibió de él un 20% de provisión de fondos. Aproximadamente, unos 3.000 euros. Tuvieron varias reuniones previas a la elaboración del proyecto. Solían estar en el local. Vio que algunas obras se habían iniciado. Hacia el fondo estaba iniciada la distribución de los baños. Vio también algo de demolición, porque anteriormente había sido una entidad bancaria. El acusado llamaba por teléfono en varias ocasiones para comentar detalles de la obra. Cree que el proyecto se visó a finales de diciembre. El propio técnico municipal era consciente de que la obra se había iniciado sin problemas. Se lo dijo al cliente y cree que entonces se paró, por ese motivo. Se le comunicó alguna exigencia de modificación del proyecto y, al final, en abril de 2009 se concedió la licencia. Sabe que el Ayuntamiento exigió modificaciones en tres ocasiones. Sabe que el técnico se lo decía a él, pero no sabe también si se lo decían al acusado.

A la defensa: Sabe que se le adeudó solamente el último pago. Una persona de una agencia inmobiliaria, que es la que realizó el pub irlandés con posterioridad, Africa , fue quien les presentó a los denunciantes y ellos se comprometieron a pagarle. Fueron ellos, a través de Africa , quienes se pusieron en contacto con el declarante. Este estaría en el local tres o cuatro veces. El declarante era el supervisor del grupo de 7 arquitectos que trabajaban. Había una arquitecta, que era quien llevaba directamente la reunión. El declarante estaría unas 3-4 veces en el local.

Al Presidente del Tribunal: Le son mostradas las fotografías que ha presentado la defensa en este acto y contesta que responden básicamente al estado del local, al 90%.

D.- Virgilio , quien manifestó a la acusación particular que es electricista. Intervino en unas obras de acondicionamiento de un local en Maiatzaren Lehena, de Pasaia. Estuvieron un día echando algún tubo para el aire acondicionado. No siguieron, porque cerraron la obra. Había algo de obra realizada: la zona de baños y la de barra estaban desescombradas y tabicadas. Le comentaron que había algún problema de permisos del Ayuntamiento que faltaba.

A la acusación particular: No recuerda ahora cuánto le pagó el acusado.

A la Fiscal: Tenían un presupuesto para hacer toda la electricidad del local, no sólo el tema urgente del aire acondicionado.

II.-En autos obra la siguiente prueba documentalde relevancia:

- Documento nº 1 de los acompañados a la denuncia, que consiste en un contrato de arrendamiento del local de negocio sito en la calle Maiatzaren Lehena, nº 2-bajo, de Pasaia, con fecha 10-9-2008, por el que quien aparece como propietario del local lo arrienda a Milagros durante 10 años, para ser destinada a la actividad de hostelería (restauración), con una renta de 1.900 euros mensuales, pagaderas por meses anticipados, incrementada con el IVA, a partir del 1-2-2009, ya que se establece un periodo de exención del alquiler, por motivo de las obras a efectuar (hasta el 31 de enero de 2009). La parte arrendataria entrega en ese acto aval bancario para garantizar las rentas más IVA de un año. Entrega asimismo 10.000 euros en concepto de fianza, para garantizar las responsabilidades legales y el pago de la renta pactada, debiéndola devolver el arrendador a la terminación del contrato, si se cumplieran todas las obligaciones asumidas en el mismo.

- Documento nº 2 de los acompañados a la denuncia: Contrato de 19-9-2008 entre REFORMAS JHT ( Patricio ) y Milagros , por el que acuerdan que aquél realizará la obra del restaurante chino Pasajes, según presupuesto por importe total de 143.500 euros, IVA incluido, corriendo el material a su cargo, con la siguiente forma de pago:

· 50.000 € por adelantado.

· 50.000 €, a los 15 días de empezar las obras.

· 43.500 € en plazos mensuales de 7.250 €, domiciliados en cuenta del Banco de Sabadell, contándose el primer plazo a partir del día de la entrega de la obra.

·

Se indica que el plazo de finalización de las obras será de 60 días laborables.

- Documento nº 3: Recibo por el que Patricio reconoce el día 19-9-2008 haber recibido la cantidad de 20.000 euros de Milagros . Y por el que reconoce que el día 6-10-2008 recibió la cantidad de otros 15.000 euros.

- Documentos 4, 5 y 6 de los acompañados a la denuncia: Ingresos en cuenta corriente de 15.000 euros, realizado el día 7-10- 2008; de 30.000 euros, efectuado el día 16-10-2008 y de 20.000 euros realizado el día 20-10-2008.

- Documento nº 7: Contrato de arrendamiento por el que se alquila a Milagros vivienda sita en CALLE000 , de Pasai Antxo, por un año, por una renta de 780 euros mensuales, que se entregan en esa fecha, más otros 780 euros, en concepto de fianza y se entrega aval bancario para garantizar el pago de la renta o desperfectos, por la cantidad de 9.360 €.

- Documento 8: Fotografías de local, en el que se aprecia material de obra, ladillos, paquetes de cemento, tabiques comenzados, marcos de puerta colocados...

- Documento nº 9: contrato de arrendamiento de servicios profesionales del Arquitecto Demetrio , firmado como cliente por Patricio , por el que éste, en representación de REFORMAS HERMANN, S.L. le encarga la redacción de Proyecto Básico y de Ejecución y Proyecto de Actividad de acondicionamiento de local para Restaurante Chino en c/ Maiatzaren Lehena, nº 2, de Pasaia, por unos honorarios de 9.816 €, más IVA, por el Proyecto Básico y de Ejecución y de 2.300 € más IVA, por el Proyecto de Actividad.

- Documentos nº 10 y 11: Dos pagarés, por igual importe de 4.794,17 euros, librados por el aquí acusado el día 19-12-2008, a nombre de Demetrio , con vencimiento los días 19-1-2009 y 30-1-2009, que resultaron impagados a su vencimiento.

- Documento nº 12: Contrato de 24-3-2009 por el que Milagros reconoce a favor del Arquitecto Demetrio una deuda de 8.700,58 €, en concepto de los trabajos realizados poara ella, de redacción de proyecto de obra y de actividad para restaurante para el local sito en Maiatzaren Lehena, nº 2, de Pasaia, responsabilizándose del incumplimiento de pago del aquí acusado, con quien realizó el contrato para los trabajos del proyecto y entrega en dicho acto al arquitecto la cantidad de 4.000 euros.

- Documento nº 15: Acuerdo de rescisión del contrato de arrendamiento de local de negocio, de 3-6-2009, por el que el propietario del mismo y Milagros , a instancia de ésta, acuerdan rescindir el contrato que suscribieron, renunciando a reclamarse cantidad alguna.

- Folios 103 y 104: Solicitud de licencia de obras menores de desescombro del local, presentada por Milagros , de 17-10- 2008, concedida por el Ayuntamiento de Pasaia el día 27-10-2008.

- Folios 105 a 107: Solicitud de licencia de actividad de restaurante en el local de autos, de fecha 31-12-2008, respecto a la que el Ayuntamiento de Pasaia, en fecha 13-1-2009, requiere se presente documentación que contemple los aspectos que señala.

- Folios 108 y 109: Solicitud de licencia de obras menores para trabajos previos de derribo, presentada por Avelino , en representación de Milagros presentada el 27-1-2009, concedida el 29-1-2009.

- Folios 110 y 111: Concesión de licencia de obras menores a Milagros , de 20-5-2009 por el Ayuntamiento de Pasaia, para la adecuación del local para una actividad de restaurante, en respuesta a su solicitud de 21-1-2009, en la que presentó la documentación requerida por los servicios técnicos municipales.

- Folios 113 y ss.: Concesión de licencia de actividad para restaurante, de 20-5-2009 , por el Ayuntamiento de Pasaia, siempre que se adopten las medidas señaladas por el Departamento en elinforme que señala.

- Aportada por la defensa del acusado al comienzo del juicio oral:

- Facturas de Transportes y Containers Easo, de fecha 30-9-3008, giradas a nombre del aquí acusado, por albaranes de fechas 2 a 29-9-2008; de 31-10-2008, por albaranes de octubre de 2008; de 30-11-2008 y 31-12-2008, por albaranes del respectivo mes.

- Albarán de PERFYDE, a nombre del aquí acusado, de 31-10-2008.

- Facturas de AKI, BRICOLAJE ESPAÑA, S.L., a nombre del acusado, de 29-10-2008, 30-10-2008, 5-11-2008, 18-11-2008 y 20- 11-2008.

- Contrato de alquiler de martillo demoledor eléctrico y puntero, realizado por TXIMELA, S.A. y REFORMAS HERMANN, S.L. para el periodo 1-11-2008 Y 13-11-2008.

- Facturas de ITURRIA, MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, al aquí acusado, de 30-9-2008, por albarán de 9-9-2008 y de 9-10- 2008, 30-11-2008 y 31-12-2008, por albaranes correspondientes al respectivo mes.

- Factura de CLC, MAQUINARIA Y SERVICIOS, S.L., a nombre del aquí acusado, J.H.T. REFORMAS, de 25-9-2008, por albaranes de 1, 3, 4, 5, 18, 19 y 22 de ese mes. Y de 31-10-2008 y 30-12-2008, por albaranes de esos meses. Y de 25-9-2008, girada a BYR CONSTRUCCIONES 91, S.L., por albaranes de ese mes.

- Dos facturas de ALUMINIOS DONOSTI, S.L., a nombre del aquí acusado, de 27 y 28-10-2008.

- Factura de SIDERVELSA a REFORMAS HERMANN, de 4-11-2008.

- Factura de ALARPE, S.L. al aquí acusado, de 31-12-2008.

- Factura de REPYSAT, S.L. al aquí acusado, de 24-10-2008.

- Factura de renting librada por CAIXA RENTING a REFORMAS HERMANN, S.L. por dos vehículos Opel Vivaro, durante el periodo 1-10-2008 a 31-10-2008, e ingreso de 1.051 euros.

- Facturas de Mancomunidad de San Marcos, de octubre, noviembre y diciembre de 2008, a nombre de JHT REFORMAS- Patricio , por vertidos de residuos en cada uno de dichos meses.

- Nóminas en las que aparece como empresa JOSÉ ANTONIO HERZOG TAPIAS, de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, a nombre de cuatro distintos trabajadores.

- Correos electrónicos dirigidos por Demetrio A REFORMAS HERMANN de octubre, noviembre y diciembre de 2008, con indicaciones sobre obras a realizar.

- Ingreso de 1.500 euros del aquí acusado a Demetrio el día 3-2-2009.

- Fotografías similares a las que se aprecian en el documento nº 8 de los acompañados a la denuncia.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Hemos venido a acoger los hechos sostenidos por la acusación particular, que consideramos han resultado suficientemente acreditados en el acto del juicio oral.

Así, tanto Milagros como el acusado convinieron respecto al hecho Probado Primero y el referido contrato consta como documento nº 2 de los acompañados a la denuncia.

II.-Las partes también mostraron conformidad respecto al Hecho Probado Segundo. Los pagos constan documentados en los documentos 3 a 6 de los acompañados a la denuncia.

III.-En cuanto al Hecho Probado Tercero, tanto Milagros , como el acusado como el arquitecto Demetrio manifestaron que, tras firmarse el contrato de arrendamiento de obra, el acusado comenzó a realizar labores de derribo y desescombro en el local.

El encargo por parte del acusado al arquitecto Demetrio de la realización de Proyecto Básico y de Ejecución y Proyecto de Actividad de acondicionamiento del local para Restaurante Chino, por unos unos honorarios de 9.816 €, más IVA, por el Proyecto Básico y de Ejecución y de 2.300 € más IVA, por el Proyecto de Actividad fue manifestado por ambos. El contrato de arrendamiento de tales servicios profesionales consta como documento nº 9 de los acompañados a la denuncia.

Que el acusado solicitó la correspondiente licencia de obra y actividad en el Ayuntamiento de Pasaia fue manifestado por éste y por el arquitecto referido. Las resoluciones administrativas recaídas al respecto, con las concesiones de las licencias respectivas obran en los documentos que se encuentran en los folios 103 y siguientes. Y el conjunto del expediente administrativo obra en pieza separada.

IV.-El acusado manifestó que él propuso en un primer momento a la Sra. Milagros que le abonara el 50% del presupuesto de la obra por adelantado. Indicó también que la Sra. Milagros le contestó, proponiéndole abonarle sólo 1/3 de dicho presupuesto por adelantado y el siguiente 1/3 una vez iniciadas las obras. Por su parte, la Sra. Milagros declaró que fue el acusado quien puso las condiciones de pago. Resulta creíble que así ocurriera, porque esta segunda modalidad de pago -que fue la convenida- no resulta más beneficiosa para la dueña de la obra que la primera. Ambas formas de pago no son habituales en el tráfico, siendo lo más frecuente el pago, bien al final de la obra, bien mediante pagos parciales de cantidades correspondientes a la parte de obra que se va realizando. Y en el presente caso, por el contrario, se acordó que el contratista recibiría aproximadamente el 70% del presupuesto de la obra a los pocos días de comenzar ésta, pacto que claramente beneficiaba al contratista.

El acusado comenzó las obras, lo que conllevaba que la Sra. Milagros debiera abonarle otros 50.000 euros, como así lo hizo. Ahora bien, el acusado realizó solamente labores básicas de derribo y desescombro. Así se deduce, principalmente de la declaración del arquitecto Demetrio , quien cuantificó las obras realizadas en el local en menos de un 10% de lo proyectado, quizá ni llegando al 5%. El estado de las obras tras su abandono consta en las fotografías aportadas por ambas partes, coincidentes entre sí.

El acusado manifestó que dejó de trabajar en la obra aproximadamente a finales de enero, porque pusieron un candado que le impedía hacerlo. La Sra. Milagros manifestó que la obra se realizó durante un mes y pico, lo cual nos situaría a mediados del mes de noviembre de 2008, partiendo de que el acusado manifestó que se inició a los 15-20 días de firmar el contrato (el 19-9-2008).

En cualquier caso, la Sra. Milagros declaró también que ella no colocó ningún candado, que siempre había uno y que tanto ella como los empleados que estaban trabajando tenían llave del mismo. Una elemental máxima de experiencia enseña que un local como el que nos ocupa, en el que se están desarrollando unas obras y en cuyo interior se encuentra material de obra y herramientas tendría ya anteriormente algún elemento de cierre del mismo, una puerta, con llave o con un candado que permitiera cerrarla. Y enseña también que si un profesional no hubiera podido entrar en la obra en un momento determinado, habría intentado acreditar de algún modo la existencia de ese candado que le impedía realizar su trabajo: mediante fotografías, requerimientos, efectuados bajo fe pública notarial, o de otro modo, o mediante prueba testifical de los trabajadores que estuvieran trabajando en dicha obra. Pero no existe ninguna de dichas pruebas, ni ninguna otra, de ese supuesto cierre de la obra por parte de la propiedad.

El acusado y la Sra. Milagros coincidieron en que contactaron a través de una conocida común, llamada Laureano . La Sra. Milagros declaró que el acusado dejó de realizar la obra y que tuvo que buscarle, que preguntó a Laureano y que ésta tampoco le encontraba. Esta declaró que un día la denunciante le dijo que el acusado había parado la obra y que no conseguía localizarle y que lo intentara la declarante. Esta testigo confirma la versión de la denunciante de que fue el acusado quien abandonó la obra.

Manifestó también el acusado que propuso a un constructor llamado Avelino que éste continuara la obra, si la dueña de la obra asumía los sobrecostes que había habido en la obra. Pero no existe prueba alguna que acredite ni su manifestación que hubiera reclamado cantidad alguna en concepto de sobrecostes a la Sra. Milagros , ni de que hubiera realizado dicha propuesta al referido supuesto constructor, cuya declaración en juicio no se practicó, ni su práctica se solicitó siquiera. La Sra. Milagros negó tanto que el acusado le dijera que otra empresa pudiera continuar la obra, como que el acusado le informara que el proyecto inicial tenía que modificarse para adaptarse a una nueva normativa.

Que el acusado no devolvió a la Sra. Milagros cantidad alguna de los 100.000 euros que le entregó Milagros fue admitido por todas las partes. Algún material de obra y alguna maquinaria se aprecia en las fotografías presentadas por las partes. No se ha practicado ninguna prueba pericial sobre cuál podría ser el valor del mismo, pero resulta evidente para cualquier observador imparcial que su valor está muy alejado de los referidos 100.000 euros. Y el precio de las obras realizadas -inferiores al 10% de lo proyectado- unido al valor de la referida maquinaria y material de obra continúa estando, a todas luces, muy alejado de tales 100.000 euros.

El acusado manifestó que, al firmar el contrato, no estaba pasando por dificultades económicas y que pensaba en cumplir lo acordado. Pero que comenzó a pasar tales dificultades a mediados o finales de diciembre, que a finales de noviembre OSAKIDETZA le dijo que no le iba a pagar 45.000 euros que le debía y que tampoco le abonaron unos pagarés que tenía. Pero ni acreditó, ni intentó siquiera acreditar tales afirmaciones: ni la existencia de tales créditos, ni su impago, ni que dicho impago fuera definitivo, ni que se le hubieran generados problemas de tesorería, ni de qué alcance.

El acusado presentó algunas facturas al comienzo del juicio oral y afirmó que las mismas se correspondían a gastos que realizó en la obra que nos ocupa. Manifestó también que tenía una empresa, llamada REFORMAS HERMAN, y otra llamada JHT, que fue la que contrató con la Sra. Milagros y que contrataba indistintamente con el nombre de una u otra empresa. Lo cierto es que algunas de tales facturas son de fecha anterior a la firma del contrato de arrendamiento de obra con la Sra. Milagros , que firmaron el día 19-9-2008. Así ocurre con algunas de las facturas de Transportes y Containers Easo; ITURRIA, Materiales de Construcción; CLC, MAQUINARIA Y SERVICIOS, S.L. Ello indica que tales facturas corresponderían a otras obras que una u otra empresa del acusado estaría realizando, pero no a la que es objeto de la presente causa. El mismo acusado declaró que comenzaron a trabajar en el local que nos ocupa a los 15-20 días de haber firmado el contrato.

Algunas de dichas facturas se encuentran giradas a nombre del aquí acusado, o de REFORMAS JHT, pero otras están giradas a nombre de CONSTRUCCIONES HERMANN, como ocurre con las libradas por TXIMELA, S.A.; SIDERVELSA o CAIXA RENTING. Por fin, algunas de las facturas presentadas están dirigidas a BYR CONSTRUCCIONES 91, S.L., de la que se ignora por completo qué relación tendría con los hechos objeto de la presente causa, o con el acusado. No existe prueba de que tales facturas respondan a material o suministros, o gastos relacionados precisamente con las obras objeto de la presente causa. Ciertamente, algún material habría comprado, porque algo trabajó en el local y algo dejó en el mismo, tras abandonar la obra; pero ya nos hemos referido a la cuantificación efectuada por el arquitecto de las obras realizadas y al relativo escaso valor del material abandonado en el local, en comparación con los 100.000 euros que percibió el acusado.

Por fin, en la gran mayoría de tales facturas presentadas por el acusado no consta siquiera una firma, o la expresión 'pagado', 'recibí', o similar, o cualquier otro justificante de su pago, por lo que no cabe reputar acreditado el mismo.

El acusado presentó también nóminas de los meses de octubre a diciembre de 2008, correspondienes a cuatro distintos trabajadores. Pero no acreditó, ni intentó acreditar siquiera, que tales trabajadores hubieran desempeñado efectivamente su labor en la obra que nos ocupa, y no en otras que la empresa del acusado pudiera estar desempeñando en tales fechas. La Sra. Milagros declaró que cuando ella iba al local veía a dos trabajadores que veía bastante y a otro que veía menos. No se aportó al proceso la versión de tales trabajadores, cuya declaración no fue propuesta.

El Ayuntamiento de Pasaia concedió a la Sra. Milagros una inicial licencia de obras menores para desescombro del local el día 27- 10-2008, lo que resulta compatible con las escasas obras realizadas por el acusado. También concedió dicho Ayuntamiento el día 20-5-2009 licencia de obras menores para la adecuación del local para una actividad de restaurante y de esta actividad. Para la concesión de aquella tuvo que presentar documentación requerida por los servicios técnicos municipales, no acompañada con la solicitud inicial. Esa documentación fue presentada por el arquitecto Sr. Demetrio -tal como consta en el expediente administrativo correspondiente, incorporado a autos- no por el aquí acusado. Dicho arquitecto declaró también que el técnico municipal le comunicaba a él las modificaciones que se debían efectuar en la documentación presentada. No se ha practicado prueba sobre la incidencia de tales modificaciones en el presupuesto acordado por las partes.

Asimismo, dicho arquitecto declaró que en octubre de 2008 firmó con el acusado un contrato de arrendamiento de servicios profesionales (el documento nº 9 de los acompañados con la denuncia, fechado el día 9-10-2008) percibiendo una provisión de fondos cercana a 3.000 euros (en dicho documento consta que serían 3.029 euros + IVA). Manifestó asimismo que como forma de pago del resto del presupuesto de honorarios, el acusado le libró dos pagarés, que resultaron impagados, pagándole la denunciante posteriormente uno de ellos. Vemos en el citado documento que los presupuestos ascendían a 9.816 + 2.300 euros + IVA. Los documentos 10 y 11 de los acompañados a la denuncia son dos pagarés, por igual importe de 4.794,17 euros, librados por el aquí acusado a nombre de Olegario , que resultaron impagados a su vencimiento. El documento nº 12 de los acompañados a la denuncia muestra que la Sra. Milagros firmó con dicho arquitecto un reconocimiento de deuda de 8.700 euros, en concepto de los trabajos realizados para ella, de redacción de proyecto de obra y de actividad, responsabilizándose del incumplimiento de pago del aquí acusado y entregó a dicho acusado en el mismo acto la cantidad de 4.000 euros.

En conclusión, el acusado realizó un contrato de arrendamiento de obra, con unas condiciones de pago beneficiosas para él y no habituales en el mercado; con arreglo al cual cobró de la denunciante 50.000 euros por adelantado y cobraría otros 50.000 una vez que comenzara las obras. Comenzó éstas, cobró estos segundos 50.000 euros de la denunciante, pero abandonó las obras de manera unilateral, sin dar explicación alguna a la clienta, una vez realizadas únicamente labores iniciales de derribo y desescombro, siempre menos del 10% de la tarea convenida y no pudo ser localizado por la Sra. Milagros , lo que motivó que tuviera que buscarle.

Que la intención del acusado no fue nunca la de cumplir el contrato firmado se desprende de los anteriores hechos declarados probados y de no haberse acreditado que existiera obstáculo alguno para que el acusado continuara realizando las obras a las que se comprometió con Milagros , por las que había cobrado ya la cantidad de 100.000 euros. Las excusas que alegó para ello no han resultado acreditadas.

CUARTO.- DELITO DE ESTAFA

Previamente a calificar penalmente la conducta del acusado que hemos declarado probada, debemos recordar la doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de abril de 2000 , 7 de octubre de 2002 , 12 de marzo de 2003 , 22 de diciembre de 2004 , 23 de junio de 2005 , 26 de enero de 2005 , 9 de octubre de 2005 , 10 de marzo de 2006 , 2 de febrero de 2007 , 13 de noviembre de 2007 , 10 y 16 de julio de 2008 , etc.) que identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º)Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y que es considerado como el núcleo del delito. Precisa la existencia de una relación personal entre el sujeto activo y la víctima, en la que se afirman como reales hechos que no existen, o se disminuyen, ocultan o deforman los realmente existentes ( STS de 28-1-2005 y 977/2009 , de 22-10). En la medida que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser necesariamente un hecho cuya afirmación u ocultamiento motiva la decisión del sujeto pasivo ( STS de 5-2-2004 ). Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes, para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, cuando dicha voluntad que no existe ( STS de 20-9-2004 ).

2º)Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia y dicha idoneidad objetiva o abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, debiéndose tomarse en consideración las circunstancias personales del sujeto pasivo, tales como edad, condiciones físicas, capacidad intelectual e índole de la eventual relación con el sujeto activo.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero; es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado y siendo posible con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera, ya que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado.

5º)Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

QUINTO.- CONCURRENCIA DE SUS ELEMENTOS EN EL PRESENTE CASO

En el presente caso concurren los mencionados elementos del delito de estafa.

El engaño consiste en que el acusado convino con la Sra. Milagros que realizaría las obras que hemos referido, por un importe total de 145.000 euros, sin intención de realizarlas. Pactó que la Sra. Milagros le entregara 50.000 de tales euros a la firma del contrato y otros 50.000 al comienzo de las obras. Comenzó tales obras, consiguiendo así que la Sra. Milagros le entregara la segunda partida de 50.000 y tras realizar muy escasas obras, siempre menos del 10% de las convenidas, abandonó las mismas, sin comunicárselo a la clienta, quedándose con el dinero que ésta le había entregado. El acusado construyó, por tanto una ficción al servicio del fraude, puesto que carecía de voluntad de realizar todas las obras que convino. Realizar parte de ellas era condición necesaria para que la Sra. Milagros le hiciera entrega de los segundos 50.000 euros.

La idoneidad del engaño cometido por el acusado fue la causa de que la Sra. Milagros le entregara el total de 100.000 euros. No cabe considerar que el engaño fuera burdo, fantasioso, o inverosímil, sino dotado de aptitud objetiva para movilizar la voluntad de la Sra. Milagros , ciudadana china, desconocedora del idioma español. Incluso en el acto del juicio precisó de intérprete, no sólo para contestar a las preguntas que se le formularon, sino también para entender éstas. Ello permite tildar al engaño como bastante o suficiente, tanto objetiva, como subjetivamente. Es evidente que fue la referida maquinación del acusado la que motivó que la Sra. Milagros confiara en la seriedad de sus afirmaciones -le había sido presentado por una compatriota suya, la Sra. Amparo - y le abonara el total de 100.000 euros, en perjuicio propio y en beneficio del embaucador, que incorporó a su patrimonio dicho dinero, sin que en ningún momento pensara en realizar en su totalidad la obra pactada.

El ánimo de lucro en el acusado resulta evidente, puesto que se hizo con un dinero del que hizo el uso que estimó oportuno, sin destinarlo a la realización de la obra, más que en una pequeña cantidad. El perjuicio sufrido por la Sra. Milagros resulta evidente: entregó 100.000 euros al acusado y nada útil obtuvo a cambio.

El dolo en la conducta del acusado se desprende con claridad. Todo fue un engaño que realizó conscientemente: su afirmada voluntad de realizar todas las obras, el modo de pago, la realización solo de las necesarias para que la Sra. Milagros le abonara la segunda parte del precio, su abandono de las obras sin dar explicaciones a la clienta... no permiten otra conclusión.

Concurren, por tanto, en los hechos cometidos por el acusado, todos los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal .

SEXTO.- CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250.1-5º DEL C.P .

I.-La acusación particular consideró que el acusado no sólo cometió el tipo básico del delito de estafa, que estimamos concurrente, sino también los subtipos agravados contemplados en los apartados 4 º y 5º del art. 250.1 CP . No indicó expresamente si solicitaba la aplicación de tales preceptos en su redacción actual, o en la vigente en la fecha de los hechos, pero el letrado de dicha acusación, en fase de informe, afirmó en apoyo de la aplicación de tales subtipos que la cantidad estafada es superior a los 50.000 euros y que, además, concurre la circunstancia de quedar la víctima en una situación desfavorecida y el perjuicio total causado es muy superior a lo indicado, ya que asciende a 132.050 euros.

Los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó diversos artículos del Código Penal, entre ellos el art. 250.1 que nos ocupa. Con anterioridad a dicha entrada en vigor, el apartado 6º del art. 250.1 establecía la agravación específica del delito -o subtipo agravado- cuando 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'. Pese al empleo de la copulativa 'y', la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía estableciendo que bastaba la concurrencia de uno solo de los módulos aludidos para otorgar a la defraudación la especial gravedad referida en el tipo, constituyéndose así éste en un tipo mixto alternativo, en el que varias acciones realizan el mismo, no cumulativa, sino alternativamente. En cuanto al 'valor de la defraudación', capaz de otorgar a la estafa la consideración de especial gravedad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo venía estableciendo en 36.060 euros.

La redacción dada al actual art. 250.1 por la referida L.O. 5/2010 desglosa el anterior subtipo en dos diferentes. Así, contempla en el 5º el que se comete 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. Y en el apartado 4º, el supuesto de que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

En la redacción vigente en la fecha de los hechos, los apartados 4 º y 5º del art. 250 CP contemplaban los supuestos de perpetrarse con abuso de firma de otro o recaer sobre bienes que integraran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Nada tienen que ver tales subtipos con lo actuado en autos, ni con lo informado por el letrado de la acusación particular, por lo que deducimos que interesó la aplicación de tales preceptos en su redacción vigente.

II.-Pero lo que nunca cabría es aplicar dicha actual regulación con carácter retroactivo, en perjuicio del reo. Y así ocurriría si acogiéramos la pretensión de la acusación particular de aplicar los dos subtipos agravados en que se ha desglosado el anterior art. 250.1-6º CP , tal como hemos indicado. Es decir, sólo cabría aplicar uno de los dos subtipos actuales interesados por la acusación particular, pero no ambos.

III.-Estos dos actuales subtipos vienen a constituir el anverso y el reverso de la misma realidad. Así, el primero de ellos (el nº 4) afecta al desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Para su apreciación habrá de estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado, con independencia de circunstancias ajenas a la acción del sujeto activo del delito. mientras que el segundo de ellos afecta al desvalor del resultado. (Así STS nº 61/2012, de 8-2 ).

IV.-En el presente caso, ignoramos por completo, porque no se ha practicado prueba al respecto, cuál sería la situación económica de la perjudicada, tanto antes, como después de ocurrir los hechos. En consecuencia, no procede aplicar el subtipo agravado contemplado en el apartado 4º del actual art. 250.1º CP .

V.-Por el contrario, dado que, mediante el engaño que hemos referido, consiguió que la Sra. Milagros entregara al acusado la cantidad de 100.000 euros, superior a los indicados 50.000 euros, sin que ésta obtuviera prácticamente nada a cambio, consideramos aplicable el subtipo contemplado en el apartado 5º del vigente art. 250.1 CP .

SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

El artículo 250.1 CP dispone que el delito de estafa será castigado, en los supuestos que contempla, con la pena de prisión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Para la fijación de la pena el art. 249 CP dispone que debe tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La cantidad defraudada asciende a 100.000 euros, como hemos indicado. En cuanto al quebranto económico causado a la perjudicada, no consta cuál era su situación económica, como también hemos expuesto. No existieron más relaciones entre las partes que las aquí declaradas probadas. Los medios empleados por el acusado consistieron en crear la apariencia de que realizaría la totalidad de las obras que le encargó la perjudicada, apariencia necesaria para que ésta le hiciera la segunda entrega de 50.000 euros. A la vista del conjunto de tales elementos, fijaremos la pena de prisión en dos años de duración y la de multa en siete meses.

En cuanto a la cuota diaria de dicha multa, ante la carencia de datos que indiquen que se encuentra en la indigencia, la fijaremos en la cantidad de 6 euros, próxima al límite inferior de dicha cuota.

Por imperativo del artículo 56 CP , a la pena de prisión seguirá alguna de las accesorias que contempla el precepto. Consideramos suficientemente penados los hechos con la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que será la que impongamos.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

I.-En consecuencia, condenaremos al acusado a indemnizar a la Sra. Milagros en la cantidad estafada. En nada se aprovechó ésta de las obras realizadas. La misma declaró que la obra no se terminó por nadie. El arquitecto declaró también que, al cabo de dos años de que se le encargara la realización del proyecto, volvió al local porque se le realizó un nuevo encargo por otra persona y lo encontró como consta en las fotografías obrantes en autos.

II.-La acusación particular interesó que la indemnización se extendiera también a los siguientes perjuicios que dijo que se le habían ocasionado:

-18.050 € que pagó al propietario del local de negocio, en concepto de renta.

- 10.000 € que abonó en concepto de fianza al propietario del mismo y que no pudo recuperar, al tener que resolver anticipadamente el contrato.

- 4.000 € pagados al Arquitecto Demetrio .

III.-Los 10.000 euros de fianza constan entregados en el documento nº 1 de los acompañados a la denuncia. Los 4.000 euros entregados al arquitecto Sr. Demetrio constan en el documento nº 12 de los acompañados a la denuncia y dicha entrega fue manifestada por el referido profesional. Son gastos abonados por la Sra. Milagros que tuvieron como finalidad que se pudieran realizar las obras que contrató con el acusado, para la posterior explotación de un restaurante. Al no realizar éste tales obras, devinieron inútiles para la Sra. Milagros .

Pero no consta en lugar alguno cuál sería el importe de la cantidad abonada en concepto de renta al propietario del local de negocio -cantidad cuyo abono también habría resultado inútil para la Sra. Milagros , por lo que habría supuesto un perjuicio para la misma-. Consta en el documento nº 15 de los presentados con la denuncia que el día 3-6-2009 las partes acordaron, a instancia de la arrendataria, la rescisión del contrato de arrendamiento que suscribieron el día 10-9-2008 (doc. nº 1 de los acompañados a la denuncia). Se expone también en el documento de rescisión que el arrendatario renuncia a reclamar al arrendador cantidad alguna por las cantidades entregadas en los meses precedentes, tanto en concepto de fianza, como de renta del local, lo que indicaría que habría abonado alguna cantidad en concepto de renta. Pero se hace constar también que el arrendador no podrá reclamar cantidad alguna por rentas pendientes a la fecha del contrato al arrendatario; lo que indica que habría alguna renta pendiente de pago.

En el contrato de arrendamiento se indica que la renta se abonará mediante transferencia bancaria a la cuenta que se indica. Pero la acusación particular no aportó el resguardo de tales transferencias, ni tampoco acreditó el pago de la renta de ningún otro modo, como podría ser la declaración testifical del arrendador del local.

Por fin, la renta pactada fue de 1.900 euros mensuales, más IVA. El tipo de este impuesto era del 16%, por lo que ascendería a 304 euros, con lo que la renta más IVA sería de 2.204 euros mensuales. Y por el concepto que nos ocupa se reclaman 18.050 euros. Pero en el contrato de arrendamiento se establece que la obligación de pago de la renta comienza a partir del 1º de febrero de 2009, ya que se establece un periodo de exención del alquiler hasta el 31-1-2009. Dado que el contrato de rescisión se firmó el 3-6-2009, habrían transcurrido 4 meses, con lo que la renta más IVA correspondiente a esos 4 meses no llegaría a 9.000 euros, sin que se haya explicado siquiera por qué se reclaman 18.050 euros.

Ciertamente la Sra. Milagros abonaría abonado alguna cantidad en concepto de renta del local del que disfrutó durante unos meses. Las partes firmaron un contrato oneroso y el contrato de rescisión viene a indicar que alguna renta se pagó. La falta de prueba de a cuánto asciende el perjuicio que nos ocupa conllevará que no quepa considerar acreditado su importe líquido y que, en consecuencia, no quepa condenar al acusado al abono de cantidad líquida por dicho concepto. Dejaremos para el trámite de ejecución de sentencia la concreción del importe concreto de las rentas abonadas por la Sra. Milagros al propietario del local. Y fijaremos como cantidad máxima para dicho concepto la correspondiente a los referidos 4 meses; es decir, la de 8.816 euros.

La condena en concepto de responsabilidad civil se fijará, por tanto en un importe líquido de 114.000 euros (100.000 + 10.000 + 4.000), cantidad a la que se habrá de añadir el interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia, incrementado en dos puntos, en aplicación del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la condena que nos ocupa abarcará también una cantidad que en estos momentos es ilíquida y que deberá liquidarse en trámite de ejecución de sentencia, por el concepto de rentas abonadas, como hemos expuesto.

NOVENO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí condenado.

En cuanto a las costas de la acusación particular, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal ) incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-12-1996 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 15-9-2003 , 14-11-2003 , 14-3-2005 , 25-11-2005 , 6-10-2006 ; nº. 567/2009, de 25-5 ; nº. 1092/2009, de 23-10 ; nº. 1089/2009 , de 27-10, etc.)

Partiendo de dicha jurisprudencia, no cabe considerar que la acusación particular haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora, ya que fue la única parte que mantuvo la acusación en la presente causa. Por consiguiente, la tesis de la acusación particular no ha sido en ningún concepto inviable, ni perturbadora de la causa, por lo que las costas correspondientes a la misma han de ser incluidas en la condena.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

1º.- CONDENAMOS A Patricio , como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1-5º del Código Penal , a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de siete meses multa, con una cuota diaria de seis euros.

2º.- CONDENAMOS a dicho acusadoa indemnizar a Milagros en:

- La cantidad líquida de 114.000 euros, más el interés legal del dinero sobre dicha cantidad, que se devengará desde la fecha de esta sentencia, hasta la del completo pago y

- La cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, en concepto de rentas abonadas por Milagros al propietario del local sito en c/ Maiatzaren Lehena, nº 2 de Pasaia, por el arrendamiento del mismo durante los meses de febrero a junio, ambos inclusive, del año 2009, cantidad que no podrá superar los 8.816 euros.

3º.- CONDENAMOS al mismo acusadoal pago de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular ejercitada por Milagros .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.