Sentencia Penal Nº 272/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1035/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 6 de abril de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Ricardo , representado por el procurador Sr. Pinto-Marabotto Ruiz. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 5 de Leganés instruyó Procedimiento Abreviado 702/2013, por delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil contra Ricardo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Tercera en el Rollo de Sala 143/2015 dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2015 con los siguientes hechos probados:

'De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara:

El ahora acusado Ricardo , cuyas circunstancias personales ya constan, empezó a trabajar en marzo del año 2008 para la mercantil CARBUGA S.L., dedicada al sacrificio y despiece de ganado, en labores administrativas y comerciales, hasta abril de 2012 que cesó la relación, encargándose de los contactos con clientes correspondientes a la cartera que tenía asignada, preparación y entrega de pedidos, y en su caso gestión de cobro de las cantidades adeudadas a CARBUGA.

La forma normal de proceder, con relación a los clientes a los que los productos cárnicos eran entregados por la propia CARBUGA por medio de sus comerciales, era acompañar la entrega del genero junto con un albarán integrado por dos hojas, una rosa y una blanca. Para el caso de abonarse la mercancía al tiempo de recibirla, ya fuese en efectivo o mediante efectos mercantiles, se hacía entrega al adquirente del ejemplar blanco que servía como justificante de pago, mientras que el ejemplar rosa junto con el dinero o el efecto para el pago se entregaba en las oficinas de CARBUGA. De no abonarse el género al tiempo del suministro se entregaba al adquirente el ejemplar rosa, mientras que el blanco con la firma del adquirente, como correspondiente a la recepción de la mercancía, se depositaba en la oficina de CARBUGA y era contabilizado como pendiente de pago.

La mecánica expuesto fue seguida por Ricardo en su relación como comercial de CARBUGA con HOSTELERIA TERNERILLA SL y con Carmelo . A la primera se le hizo entrega de productos cárnicos entre el 6 de octubre de 2011 y el 11 de abril de 2012 por importe de 17.549,05 euros, correspondientes a las siguientes partidas:

Albarán n° NUM000 de fecha 06/10/2011 por importe de 2183,10€

Albarán n° NUM001 de fecha 17/10/2011 por importe de 2311,12€

Albarán n° NUM002 de fecha 20/10/2011 por importe de 1682,09€

Albarán n° NUM003 de fecha 10/11/2011 por importe de 1341,87€

Albarán n° NUM004 de fecha 14/11/2011 por importe de 2400,92€

Albarán n° NUM005 de fecha 17/11/2011 por importe de 2136,42€

Albarán n° NUM006 de fecha 24/11/2011 por importe de 3256,07€

Albarán n° NUM007 de fecha 29/03/2012 por importe de 1082,81€

Albarán n° NUM008 de fecha 11/04/2012 por importe de 1154,65€

En cuanto a Carmelo , entre el 11 de febrero de 2011 y el 4 de abril de 2012 se le entregaron por Ricardo productos cárnicos por importe de 8.972,50 euros, correspondientes a las siguientes partidas:

Albarán n° NUM009 de fecha 11/02/2011 por importe de 271,77€

Albarán n° NUM010 de fecha 19/08/2011 por importe de 1078,13€

Albarán n° NUM011 de fecha 15/09/2011 por importe de 865,13€

Albarán n° NUM012 de fecha 31/10/2011 por importe de 602,92€

Albarán n° NUM013 de fecha 02/12/2011 por importe de 821,17€

Albarán n° NUM014 de fecha 05/01/2012 por importe de 694,47€

Albarán n° NUM015 de fecha 01/02/2012 por importe de 563,30€

Albarán n° NUM016 de fecha 15/02/2012 por importe de 620,37€

Albarán n° NUM017 de fecha 24/02/2012 por importe de 525,64€

Albarán n° NUM018 de fecha 15/03/2012 por importe de 880,73€

Albarán n° NUM019 de fecha 24/03/2012 por importe de 1062,03€

Albarán n° NUM020 de fecha 04/04/2012 por importe de 986,84€

Las cantidades expuestas fueron abonadas en efectivo por HOSTELERIA TERNERILLA SL y por Carmelo , que por ello recibieron del acusado el correspondiente ejemplar blanco del albarán. Sin embargo Ricardo no hizo entrega del metálico recibido ni del ejemplar rosa en la administración de CARBUGA, disponiendo del dinero en forma no acreditada pero en beneficio propio, y confeccionando nuevos albaranes blancos, duplicados de los entregados, pero sin aparecer la indicación de ser copia, y haciendo figurar una firma como del receptor de la mercancía, aportándolos a la administración de CARBUGA que por ello los registraba como importes debidos y pendientes de pago.

Entre los clientes de CARBUGA se encontraba la mercantil NOBLE RES SL, con domicilio social en Benavente y que no estaba comprendida en la cartera de clientes de Ricardo pero sí tenía encomendada la gestión de cobros. Dado el domicilio social de NOBLE RES los pedidos, que eran efectuados semanalmente, se servían mediante una empresa transportista que igualmente recogía en el albarán blanco la firma del representante de NOBLE RES y luego entregaba el documento en cuestión en la oficina de CARBUGA en Leganés. En las fechas de 17 de diciembre de 2011 y 28 de enero de 2012 Ricardo se presentó en las oficinas de NOBLE RES al objeto de cobrar cantidades debidas a CARBUGA. En la primera fecha le fueron abonadas en efectivo 11.279,74 euros, correspondientes a los albaranes NUM021 , NUM022 y NUM023 , y en la segunda 14.190 euros, correspondiente a los albaranes NUM024 , NUM025 y NUM026 . Ricardo firmó dos recibos por las cantidades recibidas, de las que no hizo entrega en CARBUGA y dispuso en beneficio propio.

Finalmente Ricardo se encargó también del cobro de cantidades que, por suministro de carne, eran debidas a CARBUGA por las mercantiles Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L., que tenían al mismo administrador, haciendo suyas el acusado de las cantidades recibidas por el concepto indicado, entre los meses de marzo y diciembre de 2011, la cantidad de 4.300 euros.

Ricardo empezó a trabajar en CARBUGA con motivo de tener una cierta relación de conocimiento con Teodoro , administrador único y dueño de la mercantil, habiendo sido vecinos de la misma localidad de Galicia, llegando incluso el acusado a alojarse durante varios meses en el domicilio de Teodoro , teniendo llave de las oficinas y acceso a los ordenadores de la empresa, salvo para el programa de contabilidad'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo (sic) como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, cualificada por la cuantía, y otro igualmente continuado de falsedad en documento mercantil, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de: a) por la apropiación pena de prisión de dos años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y b) por la falsedad documental prisión de un año y nueve meses de duración con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros. Las penas de multa llevarán consigo, en caso de impago y acreditada la insolvencia, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen a Ricardo el pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Ricardo indemnizará a CARBUGA S.L. en cincuenta y seis mil doscientos noventa y un euros con veintinueve céntimos (56.291,29), que devengarán el interés ordenado en el artículo 576 de la LECiv ..

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ricardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º de la LECr . concretamente, por el primero de sus incisos por cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.-2º de la LECr por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º de la LECr por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa. CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr , en lo que respecta a la condena relativa a la apropiación indebida, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , por falta de motivación, conforme al art. 120.3 CE . QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., por no haberse tenido en cuenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución en lo que respecta a la valoración de recibís. SEXTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr al no haberse tenido en cuenta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión a que se refiere el art. 24.1 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , incurriendo, añadidamente en el defecto de falta de motivación, conforme con las previsiones del art. 120.3 CE . SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, infringiendo el art. 72 del CP al no haberse razonado y motivado de forma fundamentada la pena impuesta en lo que respecta a los delitos de apropiación indebida. y del art. 77 del CP por no haber sido aplicado por el Tribunal de instancia al descartar erróneamente la existencia de concurso medial.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó en sentencia dictada el 6 de abril de 2015 a Ricardo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, cualificada por la cuantía, y otro igualmente continuado de falsedad en documento mercantil, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de: a) por la apropiación, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros; y b) por la falsedad documental, prisión de un año y nueve meses de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros. Las penas de multa llevarán consigo, en caso de impago y acreditada la insolvencia, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se impone a Ricardo el pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Ricardo indemnizará a CARBUGA S.L. en cincuenta y seis mil doscientos noventa y un euros con veintinueve céntimos (56.291,29), que devengarán el interés establecido en el artículo 576 de la LECiv .

Los hechos objeto de condena consistieron, en síntesis, en que el acusado Ricardo empezó a trabajar en marzo del año 2008 para la mercantil CARBUGA S.L., dedicada al sacrificio y despiece de ganado, en labores administrativas y comerciales, hasta abril de 2012 que cesó la relación, encargándose de los contactos con clientes correspondientes a la cartera que tenía asignada, preparación y entrega de pedidos, y en su caso gestión de cobro de las cantidades adeudadas a CARBUGA.

A la entidad Hostelería Ternerilla, S.L., se le hizo entrega de productos cárnicos entre el 6 de octubre de 2011 y el 11 de abril de 2012 por importe de 17.549,05 euros, correspondientes a las partidas concretas que se reseñan en la resolución recurrida.

En cuanto a Carmelo , entre el 11 de febrero de 2011 y el 4 de abril de 2012, se le entregaron por Ricardo productos cárnicos por importe de 8.972,50 euros, correspondientes a las partidas que se especifican en el 'factum' de la sentencia recurrida.

Las cantidades expuestas fueron abonadas en efectivo por Hostelería Ternerilla y por Carmelo , que por ello recibieron del acusado el correspondiente ejemplar blanco del recibí firmado por el acusado, documento que era el que se entregaba al cliente cuando abonaba en el acto el precio, ya sea en metálico o mediante un efecto mercantil. Sin embargo Ricardo no hizo entrega del dinero recibido ni del ejemplar rosa en la administración de CARBUGA como documento acreditativo de que el comprador había pagado, disponiendo del dinero en beneficio propio. Además confeccionó nuevos documentos blancos duplicados de los entregados al cliente, pero sin aparecer la indicación de ser copia, documentos en los que hizo figurar una firma como del receptor de la mercancía, constando así que éste recibió la mercancía pero la dejó a deber. Estos albaranes blancos confeccionados por el acusado los aportaba a la administración de CARBUGA, que, siguiendo la mecánica habitual, los registraba como importes debidos y pendientes de pago, desconociendo que el albarán blanco que aportaba el acusado era un documento apócrifo confeccionado por él mismo.

Entre los clientes de CARBUGA se encontraba también la mercantil NOBLE RES SL, con domicilio social en Benavente y que no estaba comprendida en la cartera de clientes de Ricardo , pero sí tenía éste encomendada la gestión de cobros. En las fechas de 17 de diciembre de 2011 y 28 de enero de 2012 Ricardo se presentó en las oficinas de NOBLE RES al objeto de cobrar cantidades debidas a CARBUGA. En la primera fecha le fueron abonadas en efectivo 11.279,74 euros, correspondientes a los albaranes NUM021 , NUM022 y NUM023 , y en la segunda 14.190 euros, correspondiente a los albaranes NUM024 , NUM025 y NUM026 . Ricardo firmó dos recibos por las cantidades recibidas, de las que no hizo entrega en CARBUGA, disponiendo de ellas en beneficio propio.

Finalmente Ricardo se encargó también del cobro de cantidades que, por suministro de carne, eran debidas a CARBUGA por las mercantiles Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L., que tenían el mismo administrador, haciendo suya el acusado, de las cantidades recibidas por el concepto indicado entre los meses de marzo y diciembre de 2011, la suma de 4.300 euros.

Contra la referida sentencia recurrió en casación el acusado, formalizando siete motivos, a los que se opuso el Ministerio Fiscal.

PRIMERO. 1.En el motivo primerodel recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 851.1º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la falta de expresión clara y terminante en la sentencia recurrida de cuáles son los hechos declarados probados.

Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

Y también tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad ( SSTS 260/2004, de 23-2 ; y 766/2008, de 27-11 ).

2.El párrafo correspondiente a los hechos probados a que se refiere la parte recurrente dice así: ' Finalmente Ricardo se encargó también del cobro de cantidades que, por suministro de carne, eran debidas a CARBUGA por las mercantiles Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L., que tenían al mismo administrador, haciendo suyas el acusado de las cantidades recibidas por el concepto indicado, entre los meses de marzo y diciembre de 2011, la cantidad de 4.300 euros'.

En contra de lo que arguye el recurrente, el 'factum' que se acaba de exponer no contiene una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, ni contiene una redacción de los hechos probados confusa, dubitativa e imprecisa que dé pie al vicio procesal denunciado.

En cierto que no especifica las facturas concretas que resultaron pagadas por los clientes de la entidad querellante y que después el acusado no ingresó en el patrimonio de ésta; sin embargo, esa omisión carece de la relevancia que quiere otorgarle el recurrente en cuanto que la sentencia reseña la suma cobrada a los clientes y no ingresada en la empresa suministradora de la carne, cifrándola en 4.300 euros. Por lo tanto, las partidas integrantes de esa deuda siempre podría precisarlas el Tribunal de instancia en la motivación probatoria, haciendo referencia a la documentación en que consta y al lugar en donde se halla ubicada.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO. En el motivo segundose invoca, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la pruebaen virtud de la documentación que obra en la causa.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

La parte recurrente sustenta el motivo acudiendo a la cita genérica de numerosos documentos que figuran reseñados en el escrito de ampliación de la querella (folios 206 a 290 de la causa), alegación que se contradice con la argumentación de la sentencia. Pues la Audiencia afirma en su resolución que la verificación probatoria de la apropiación indebida ejecutada contra las entidades Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L. se basa en la declaración testifical de su titular en el plenario, Julián , y en los documentos que se le presentaron por la acusación particular para que los reconociera. En concreto, la referencia de la Audiencia a la declaración del acusado en la vista oral aparece avalada por el acta de la vista, donde consta que la acusación particular interrogó al testigo sobre cuatro documentos en concreto, los que figuran en los folios 274, 286, 290 y 252 vuelto, documentos que le fueron exhibidos al testigo representante de las dos entidades perjudicadas.

Los cuatro documentos fueron reseñados en el escrito de ampliación de la querella y el testigo afirmó, cuando se le exhibieron en el plenario, que era cierto su contenido, respuestas que fueron las que fundamentaron lo especificado en el episodio cuarto del 'factum' de la sentencia, relativo a las querellantes 'Soluciones Culinarias del Centro S.L.' y 'Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L.', que según afirmó el perjudicado son dos restaurantes de su propiedad. Además, la suma de los cuatro recibís sí coinciden con los 4.300 euros que se especifican en la sentencia, debiendo tenerse en cuenta que ya en el escrito de ampliación de la querella se precisa que en lo que atañe a la suma reflejada en el folio 252, vuelto, sólo se reclaman 1.000 euros, por haber sido ingresados por el acusado 600 de esa partida en concreto.

Por lo tanto, la prueba documental no sólo no contradice lo descrito en la narración de los hechos probados sino que lo reafirma, a tenor de la práctica de la prueba testifical y documental de la vista oral del juicio, que no aparece enervada por ningún documento que de forma autosuficiente y por su poder demostrativo directo, sin extrañas conjeturas, desdiga lo afirmado por el Tribunal sentenciador.

El motivo por tanto se desestima.

TERCERO. En el motivo tercero, y también por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., se alega la existencia de error en la apreciación de la pruebaderivado de la prueba documental relativa a la acreditación de la deuda relativa a la entidad Noble Res, S.L.

El error lo ubica el recurrente en el recibí obrante en los folios 18 y 141 de la causa. Se trata de un recibo de entrega de la suma de 14.190 euros por parte de la entidad querellante al acusado. El número NUM026 aparece tachado o rectificado en el original (141) y no en la copia (18), y la firma del acusado no aparenta ser exactamente igual en ambos documentos.

La Audiencia en la sentencia acogió como correcta la explicación de la testigo Rafaela , que era la administrativa de la empresa perjudicada, una vez escuchada su declaración en la vista oral del juicio. De modo que se consideró suficiente la explicación de que se realizó una fotocopia escaneada del documento original para remitirlo por correo electrónico a la antidad querellante, fotocopia en la que para que se viera bien la cifra correspondiente al lote, que figuraba rectificada en el documento original, se ocultó con líquido corrector la enmienda y se realizó la corrección a mano. Esta corrección, en contra de lo que se afirma en el recurso, sí se realizó, dado que la escritura de las cifras no es exactamente igual.

Por consiguiente, no aporta la defensa ningún documento que albergue por su propio contenido literal un poder demostrativo que demuestre de forma directa la tesis del impugnante, y mucho menos que lo consiga sin acudir a complicadas conjeturas que no pueden formularse por la vía procesal que se instrumenta. Por lo cual, no puede conducirnos a la existencia del error de hecho en la apreciación de la prueba, sin perjuicio de lo que se expondrá en su momento al analizar el motivo relativo a la presunción de inocencia, que abre un cauce procesal para examinar con una profundidad y extensión mayores la certeza de la premisa fáctica de la sentencia recurrida.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

CUARTO. En el motivo cuarto, bajo la cobertura de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión,a la interdicción de la arbitrariedady a la presunción de inocencia.

La parte vuelve aquí a discrepar de la motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la constatación probatoria de certeza del contenido de las reclamaciones formuladas por las entidades Soluciones Culinarias del Centro S.L. y Rabel Instalaciones y Restauraciones S.L.

Como la verificación probatoria de tales hechos, correspondientes al cuarto de los episodios objeto de juicio, ya ha sido examinada y justificada en el fundamento segundo de esta sentencia, damos aquí por reproducido lo que allí se expuso, evitando de esta forma reiteraciones innecesarias.

El motivo por tanto no puede atenderse.

QUINTO. 1.En el motivo quintodenuncia la defensa, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a la valoración de los recibís de Noble Res, S.L., al estimar que el juicio de inferencia plasmado por la Audiencia parte de un error y resulta irracional y por tanto insuficiente como prueba de cargo.

Ya dijimos sobre esta cuestión en el fundamento segundo de esta sentencia que la vía del art. 849.2º de la LECr . no permite examinar en profundidad la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia dado que se trata de un cauce condicionado por dos factores: la aportación de un documento o documentos con poder demostrativo evidenciador per sedel error sin que se contradiga con otras pruebas, y además que no exija acudir a complejos razonamientos o conjeturas para constatar el error que alega el recurrente. Sin embargo, ahora, por el cauce de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia sí resulta factible ahondar en la eficacia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2.Así las cosas, se hace necesario examinar la alegación de la defensa sobre las dudas probatorias que suscita el recibí de fecha 28 de enero de 2012, por considerarlo la parte recurrente un documento con algunas correcciones materiales a las que la Sala no habría sabido dar una respuesta razonable y coherente con el contenido documental, circunstancia que permitiría concluir que carece de eficacia para ponderarlo como prueba de cargo acreditativa del pago de la deuda que reclama la entidad querellante en su escrito de calificación.

Pues bien, la testigo Rafaela , administradora de la entidad Noble Res S.L., que fue la persona que confeccionó ambos documentos, el original y la fotocopia (folios 141 y 18 de la causa, respectivamente), sostuvo en el juicio la versión de que la transcripción del número del lote NUM026 contenía una rectificación en el original (folio 141), y al tener que enviar una copia a la suministradora de la carne justificando el pago de la mercancía, clarificó ese número borrando con un tipex el que figuraba con una tachadura en el documento original, y transcribió el mismo número pero sin la tachadura que impedía ver con claridad el contenido del documento fotocopiado.

Hasta aquí todo resulta correctamente explicado por la testigo. Sin embargo, Rafaela también mantuvo en su declaración que el resto del documento era el mismo, ya que no corrigió ningún otro dato del recibí. Sin embargo, y ello es lo que dejó sin explicar la testigo y también el Tribunal sentenciador, resulta patente a simple vista que la firma que aparece en ambos documentos, el original y la fotocopia, no es la misma. De modo que, aunque no se descarta que las firmas de los dos documentos (original y copia) puedan corresponder a la persona del acusado, lo cierto es que no se trata de la misma firma. Es muy similar, pero no es la misma. Ni coinciden al cien por cien los trazos, ni tampoco se halla ubicada en el mismo lugar del documento fotocopiado.

Ello significa que cuando fue escaneado el documento original para remitir una copia a la entidad CARBUGA, S.L., no sólo fue clarificada la numeración referente al lote, sino que se transcribió o se fotocopió una firma que no era formalmente la misma que la que figuraba en el documento original. Lo cual quiere decir que la firma de la fotocopia remitida a la entidad querellante no fue fotocopiada del original, en contra de lo que dijo en la vista oral del juicio la testigo Rafaela .

La defensa del acusado sacó a colación de forma específica esa cuestión en la vista oral del juicio, según se aprecia en la grabación digital del acta, respondiéndole la testigo que en ambos documentos figuraba la misma firma. Y cuando la letrada intentó mostrarle a la testigo ambos documentos para que observara lo que era una evidencia: que las firmas no eran iguales, el Tribunal no le dio la posibilidad a la defensa de aclarar ese extremo. Por lo cual, la testigo no aportó finalmente una explicación a su errónea afirmación, según se remarca en el escrito de recurso.

El Tribunal compulsó las declaraciones de Pedro Enrique y su esposa Rafaela con la actitud procesal y lo depuesto por el acusado y consideró que la versión de aquéllos era veraz y que su reclamación era correcta y justificada con respecto al pago al recurrente de los dos lotes de la mercancía servida a Noble Res, S.L. Y también atendió a lo depuesto por la testigo Coro , que manifestó que para esa entidad se hacían los albaranes a mano sin incluir el número de lote, porque se trataba de un cliente de fuera de Madrid al que se le servía la mercancía los lunes. Por último, incidió en que el acusado nunca negó la autenticidad de sus firmas hasta la vista del juicio oral.

Sin embargo, el Tribunal no entró a analizar la falta de coincidencia de las firmas de ambos documentos a pesar de que uno era una fotocopia del otro, según reiteró la persona que los confeccionó.

Todo este turbio tema, que no aparece aclarado en la sentencia recurrida, genera dudas sobre la certeza de la versión de la testigo, y desde luego devalúa sustancialmente la eficacia probatoria de los dos documentos aportados para acreditar el pago por parte de Noble Res S.L. de la deuda de 14.190 euros a la entidad CARBUGA, S.L.

Esta Sala no descarta que la partida de carne por la suma de 14.190 euros haya sido pagada por la empresa compradora, lo que sí afirma es que la documentación aportada (folios 18 y 141 de la causa) genera graves dudas sobre esos hechos, dadas las correcciones que contienen los dos recibís y las contradictorias explicaciones que emitió ante el Tribunal sentenciador la testigo que los confeccionó.

Al no tratarse de la misma firma la que obra en el documento original y en la fotocopia, se generan dudas que en modo alguno puede decirse que sean irrazonables sobre la certeza del pago de esa cantidad, quedando así sustancialmente debilitado el grado probabilístico del juicio de inferencia que presentan los indicios establecidos por el Tribunal de instancia sobre la entrega del dinero al acusado y la apropiación de éste en cuanto a la partida de 14.190 euros. Ello permite hablar de la existencia de una duda razonable que desvirtúa la hipótesis acusatoria sobre la certeza de ese punto concreto del 'factum' de la sentencia recurrida, que, en consecuencia, no puede acogerse como probado.

Se estima, pues, este motivo del recurso.

SEXTO. En el motivo sextodenuncia la parte, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectivacon prohibición de indefensión y a la presunción de inocencia, poniéndolos en relación con la falta de motivación.

En este motivo la parte cuestiona la prueba de cargo sobre algunos de los puntos que ya han sido examinados en los fundamentos precedentes y hace algunas referencias genéricas a la falta de acreditación de los supuestos fácticos en que se sustenta la condena dictada en la instancia.

Sin embargo, una vez que la Sala de instancia escuchó en el plenario a los representantes de las empresas que contrataron con CARBUGA y se aportó la documentación acreditativa de los pagos al acusado, excepto en el extremo examinado en el fundamento anterior, es claro que los genéricos argumentos que articula el recurrente en el recurso no desvirtúan los acertados razonamientos de la sentencia recurrida.

En efecto, la parte recurrente, frente a la contundente prueba testifical y documental de cargo que refiere la Audiencia, alega que no concurren pruebas que permitan atribuir al acusado la confección de los documentos en blanco que aportó el acusado ante la entidad querellante para justificar que no habían sido abonadas las partidas de carne.

Sin embargo, esta Sala tiene reiteradamente afirmado como doctrina consolidada en cuando se refiere a la acreditación de la autoría de los delitos de falsedad que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con actos que permitan atribuirles el codominio del hecho o, cuando menos, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; 702/2006, de 3-7 ; 1090/2010, de 27-11 ; 589/2012, de 2-7 ; y 670/2015, de 30-10 , entre otras).

Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería con la pena correspondiente al autor material de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la persona que se benefició directamente de la falsificación, dato que permite colegir que o fue él quien los rellenó o que indujo a un tercero para que le confeccionara los documentos. Por lo cual, ha de responder de la autoría de la falsificación.

De otra parte, en cuanto a la queja relacionada con la falta de valoración de lo depuesto por el testigo Enrique Serrano, que era el otro comercial de la empresa querellante, y al que también se le atribuían en la ampliación de la querella conductas irregulares, no se reseña en el recurso ningún argumento relativo a la declaración de este testigo que pusiera en cuestión el núcleo de la prueba de cargo en que se fundamenta la condena. Y otro tanto debe decirse de la documentación aportada por la defensa.

Por lo demás, el que Dimas recogiera en ocasiones el dinero cobrado por los comerciales y los albaranes devueltos por éstos es un dato que no altera la consistencia probatoria de la versión acogida por la Audiencia ni afecta a la existencia de las falsedades y apropiaciones atribuidas al recurrente. Y tampoco desvirtúa la prueba de cargo el hecho de que la empresa querellante tardara un año en descubrir los hechos delictivos ejecutados por el acusado.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.

SÉPTIMO. En el motivo séptimoel recurrente, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., invoca la infracción de ley tanto en lo que respecta a la cuantía punitiva ( art. 72 del C. Penal ) como en lo referente a la inaplicación del concurso medial de delitos ( art. 77.1 del C. Penal ).

1.Con respecto a la cuantía de la pena, se le impuso al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por razón de la cuantía, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros; y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros.

Pues bien, al haberse estimado el recurso excluyendo la apropiación de la partida de 14.190 euros correspondiente a la carne suministrada por la entidad querellante a Res Noble, S.L., según se razonó en el fundamento quinto, la suma apropiada ha quedado cuantificada finalmente en 42.101,29 euros, al restarle aquella cantidad a los 56.291,29 euros fijados en la instancia.

Por consiguiente, ya no cabe condenar al acusado por la modalidad agravada de la apropiación indebida prevista en el art. 252 del C. Penal , en relación con el art 250.1.5ª, sino por la modalidad básica del art. 252 en relación con el art. 249 del C. Penal . Sin embargo, como el delito de apropiación indebida es continuado, la pena ha de aplicarse en su mitad superior, que comprende desde 1 año, 9 meses y un día a tres años de prisión, pena que entendemos que, al reducirse ahora la cuantía apropiada ha de establecerse en su extensión mínima, reduciendo así la pena anteriormente impuesta de dos años de prisión hasta un año, 9 meses y un día. Y con respecto a la pena de multa, se establece en su cuantía mínima de 9 meses y un día, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2.Nos queda, pues, por dirimir la cuestión relativa al concurso medial de delitos, ya que la parte recurrente considera que no estamos ante un concurso real de delitos ( art. 73 del C. Penal ), como entendió la Audiencia, sino ante un concurso medial ( art. 77.1 del C. Penal ). La razón sería que la falsificación de los albaranes blancos y su entrega a la entidad querellante es lo que habría permitido al acusado llegar a cometer el delito continuado de apropiación indebida.

Aduce la parte recurrente que la consumación de la apropiación indebida se produce cuando el acusado, en lugar de entregar a la entidad querellante el dinero cobrado a las empresas, no lo hace y les entrega el albarán blanco que 'permite consumar la apropiación', al justificar mediante el mismo que el cliente ha recibido la mercancía pero la ha dejado a deber.

Por tanto, sigue diciendo la defensa, la falsedad documental sería en todo caso un medio para cometer la apropiación, que constituye el único objetivo. Sin la apropiación indebida las falsedades carecerían de propósito alguno.

La tesis que sostiene la parte recurrente no puede, sin embargo, prosperar, pues, en contra de lo que alega, cuando presentó en la oficina de la entidad querellante el albarán blanco que justificaba el impago de la mercancía entregada, pago que así constaba como pendiente, ya se había apropiado del dinero recibido. Lo que hacía realmente con la entrega de esa documentación era evitar que la empresa para la que trabajaba descubriera la apropiación indebida del dinero que les había cobrado a los clientes por el suministro de la carne. Esta actuación autoencubridora en ningún caso puede considerarse como un acto copenado, puesto que esta segunda conducta falsaria menoscaba un bien jurídico distinto del patrimonio de la víctima, en concreto, la seguridad del tráfico jurídico, pero tampoco puede catalogarse como un medio para perpetrar la apropiación.

Podría argumentarse que sin haber realizado las falsedades posteriores a las correspondientes apropiaciones indebidas éstas no podrían seguir realizándose en cadena, ya que al descubrirse la primera de ellas no sería factible realizar las posteriores, por lo que podría hablarse en cierto modo de unas falsedades necesarias para proseguir ejecutando los actos apropiadores integrantes de la continuidad delictiva.

Sin embargo, aun siendo cierto que el autoencubrimiento de las diferentes apropiaciones mediante delitos de falsedad abría la puerta para que se pudieran realizar las apropiaciones sucesivas, ello no permite considerar a la falsedad como 'un medio' para ejecutar la siguiente apropiación. Pues una cosa es que la falsedad constituya un prerrequisito necesario para poder seguir perpetrando las conductas integrantes de la apropiación, y otra cosa diferente es que el medio o instrumento que se utiliza para ejecutarlas sea una falsedad.

Tal dinámica comisiva medial sí concurre en el delito de estafa perpetrado mediante instrumentos falsarios que contribuyen a generar el engaño de la víctima, pero no en este caso de apropiación indebida, en el que la falsedad no es un instrumento para perpetrar la conducta apropiatoria.

El hecho incuestionable de que las falsedades, al autoencubrir la apropiación indebida primera, permitan realizar la segunda o las siguientes apropiaciones por haber evitado que la víctima se alarmara y estuviera sobre aviso con respecto a las sucesivas conductas, no quiere decir que la falsedad haya operado como un instrumento medial para realizar la conducta material objetiva de la apropiación, sino que debe considerarse, tal como ya se anticipó, como una condición previa a la conducta delictiva que facilita o posibilita, según los casos, el que se proceda a ejecutar las conductas posteriores todavía no iniciadas de apropiación indebida, conductas en las que no opera ninguna falsedad como instrumento concreto de lo que es realmente la ejecución material de la apropiación.

De otra parte, también es patente que la falsedad no es un medio imprescindible ni necesario para las apropiaciones en cadena, ya que el comercial de la empresa puede tardar varios días en entregar o dar cuenta de las recaudaciones previas y mientras tanto seguir ejecutando apropiaciones en cadena integrantes del delito continuado de apropiación indebida. El hecho de que pueda dar cuenta de forma conjunta a la empresa de los cobros realizados en días precedentes significa que sí puede incurrir en un delito continuado de apropiación indebida sin realizar al mismo tiempo actos intermedios falsarios.

Por último, debe también ponderarse que en los hechos probados no se hace referencia a un plan premeditado de realizar apropiaciones indebidas durante un dilatado periodo de tiempo valiéndose de acciones falsarias que fueran facilitando o posibilitando las apropiaciones sucesivas, única forma de que pudiera hablarse de falsedades instrumentales realizadas para posibilitar las futuras apropiaciones. Por el contrario, la dilación temporal que se da en muchos de los casos entre una acción apropiatoria y la siguiente permite colegir que nos hallamos ante actos realizados en continuidad delictiva aprovechando idéntica ocasión, más que siguiendo un plan preconcebido ( art. 74 del C. Penal ). De modo que cada acto falsario tenía como fin encubrir el acto previo de apropiación y no valerse de ese autoencubrimiento como medio o condición necesaria para poder ejecutar la siguiente.

Así las cosas, este submotivo no puede atenderse.

OCTAVO. En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se estima parcialmente el recurso de casación, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación de Ricardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 6 de abril de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada por razón de la cuantía en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez