Sentencia Penal Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 586/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RGO14

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0359713

Procedimiento Abreviado 586/2017

Delito:Robo con fuerza en las cosas

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 6895/2014

Diligencias Previas nº 4234/2014

Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid

Rollo de Sala nº 586/2017

S E N T E N C I A Nº 272 /2017

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Vicente Magro Servet

Dª Isabel Mª Huesa Gallo

D Manuel Chacón Alonson

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

Visto en juicio oral y público ante este tribunal el procedimiento al margen referenciado seguido contra don Fulgencio , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 de 1987 en Buzau (Rumanía), hijo de Ricardo y Pilar , y en libertad provisional por esta causa .

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Amelia Díaz-Ambrona, y la defensa del acusado representado por el procurador D. Francisco Moreno Ponce y el letrado D. Ignacio José Andañas Moriñigo, siendo ponente el magistrado don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 º y 3 º y 241.1º párrafo primero y 3º del Código Penal . Concurre en en el acusado Fulgencio la circunstancias agravante de reincidencia del artículo 22.8º en relación con el artículo 66.1.5ª del Código Penal , procede imponer la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dado que el acusado tiene arraigo en España no se solicita la sustitución de la pena conforme al artículo 89 del Código Penal y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Se declaran comoHECHOS PROBADOSexpresa y terminantemente que :

Fulgencio , mayor de edad nacido en Rumanía el NUM001 -87, en situación irregular, condenado, entre otros, por el juzgado de lo penal nº 23 de Madrid en sentencia de fecha 23-10-2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 7 meses de prisión, sustituida por 420 días de multa con una cuota diaria de 4 euros (pena cumplida el 12-9-2013 según ejecutoria nº2643/2012 del juzgado de ejecutorias penales nº 7 de Madrid) condenado por el juzgado de lo penal nº 17 de Madrid en sentencia de fecha 11-9-2013 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión y condenado por el juzgado de lo penal nº 23 de Madrid en sentencia de fecha 16-12-2013 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 7 meses de prisión, entre los días 28 y 29 de agosto de 2014, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, accedió, sin que conste el modo, a los trasteros ubicados en el NUM002 nº NUM003 del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid, una vez situado en el pasillo donde se ubican los trasteros que se encuentran en comunicación interior con el resto del edificio violentó la cerradura del trastero nº NUM005 , propiedad de Doroteo , apoderándose de una bicicleta de montaña, una bicicleta Berg, una cámara fotográfica tipo réflex de la marca Canon, Modelo EOS 550-D, una cámara forográfica de la marca NIKON , una maleta de tela, una pantalla plana de ordenador y 40 botellas de vino de Rioja y Ribera del Duero valorado todo ello en 1.000 euros y cuyo importe es reclamado por el citado. De igual forma violentaron la cerradura del trastero nº 35 propiedad de Mercedes , apoderándose de un carrito de bebe valorado en 225 euros, habiendo renunciado Mercedes a ser indemnizada. También se apoderaron de diversas pertenencias de Maximiliano que se encontraban en el trastero nº NUM003 y cuyo seguro se lo abonó, sin que reclame ninguna cantidad y de Apolonia que se encontraban en el trastero nº NUM006 de su propiedad y que le fueron igualmente abonadas por el seguro, sin que reclame cantidad alguna y de Luis Angel que se encontraban ubicadas en la sala común del edificio situado en el NUM002 nº NUM007 sin que reclame cantidad alguna al haber sido indemnizado por Mapfre familiar SA tanto los daños causados en el trastero como los efectos sustraídos.

Doroteo reclama por los efectos sustraídos y no recuperados cuyo importe asciende 1.000 euros y que no le fueron abonados por el seguro y la compañía Mapfre familiar SA que ha indemnizado a Luis Angel tanto por los daños como por los efectos sustraídos y a Mercedes y a Doroteo por los daños causados en sus respectivos trasteros reclama el importe de lo abonado en concepto de indemnización que asciende a la suma de 855,07 euros.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 º y 3 º y 241. 1 º y 3º CP del que es autor Fulgencio en concepto de autor.

Segundo.-De la prueba practicada se que determina que la única sentencia que pueda dictarse sea la de una sentencia condenatoria por existir la prueba de cargo 'suficiente' y de cargo que más tarde se explicita para enervar la presunción de inocencia del acusado, garantía máxima del Estado de derecho.

Esta convicción se sustenta en las pruebas que a continuación se citan y que surgen de las declaraciones de acusados y testigos.

Acusados:

Fulgencio

Conoce a Jeronimo . Ha estado en el edificio de la C/ DIRECCION000 . Que después de declarar en el juzgado se dio cuenta de que había estado allí porque un amigo suyo le dijo que fuera allí y le ayudó. Estuvo en la NUM008 planta y luego le ayudó en el trastero. No recuerda la fecha en la que estuvo allí. Estuvo poco tiempo en el trastero, solo para llevarle herramientas. Niega haber fracturado la puerta de trasteros para robar allí. Lleva en España desde 2006. Conoce bien la lengua española.

Se le exhibe folios 92 a 94. Y reconoce su firma. Dice que no recuerda que estuvo allí, pero es porque no recuerda las calles donde va a trabajar. Hace trabajos de pintor. Le llamó un compañero suyo que trabaja en obras de pintura para comprar materiales. La persona con la que trabajó se llama Luis Antonio . No recuerda si llevaba guantes en la caja de herramientas. Bajó al trastero con Luis Antonio . Era verano cuando fue.

Preguntado por el tribunal sobre si Luis Antonio le dio la dirección para ir al lugar manifiesta que sí y que sì y que anotó la dirección en google y entonces fue allí, que no le recogió a Luis Antonio , sino que fue al lugar por la dirección que le facilito Luis Antonio . Expone que la obra del trastero era para pintar el de una persona porque así lo dijo Luis Antonio .

Testigos:

Julia

Era conserje de la finca. Los trasteros estaban cerrados. No había objetos por el suelo cuando se fue, pero cuando bajó a los trasteros se encontró estos abiertos y todo por el suelo. Estando ella no se estaba haciendo ninguna reforma en trasteros. Estuvo 15 días a finales de agosto trabajando. Había un piso en el que se estaba haciendo una obra. No recuerda la planta.

Maximiliano

Era el presidente de la comunidad. Su trastero (nº NUM003 ) estaba cerrado. Le ha abonado el importe de lo sustraído. En la planta NUM008 hay una persona que es comisario. En el piso NUM009 se estaban haciendo reformas en el trastero. En el piso NUM008 no se estaban haciendo reformas. Pertenece a un comisario. Afirma categóricamente que en el NUM008 no se estaban haciendo reformas.

Doroteo

Dueño de un trastero. Estaba cerrado y fue forzado. Entra otras cosas le sustrajeron bicicletas, vino, cámara de fotos. No le han pagado lo que le robaron. Vive en el NUM010 NUM011 .

Apolonia

Propietaria del piso NUM010 NUM012 . Tenía cerrada la puerta del trastero y estaba forzada. Le abonaron las cantidades por los objetos sustraídos. Vio que bajaban cosas al trastero de material de obra.

Luis Angel

Le sustrajeron objetos del trastero. Y le robaron bicicletas. No estaba cerrado. Le han pagado parte de la bicicleta.

Mercedes

Es dueña del trastero NUM003 NUM012 . Forzaron la cerradura del trastero. Lo tenía cerrado y le robaron objetos.

Agentes policiales nº

NUM013

Se entrevistaron con la portera al llegar. Ocho abiertos.

NUM014

Estaban forzados algunos trasteros.

NUM015

Realizó la inspección ocular. Eran varios trasteros los que estaban forzados como consta en el acta de inspección. La caja de guantes de latex y encontraron las huellas. No recuerda que se estuviera haciendo ninguna obra en los trasteros. Expone el proceso de detección de las huellas. Le dijeron que nadie había tocado. Vio huellas en los trasteros pero que se habían realizado con guantes por las crestas de las huellas reflejadas.

NUM017

Hacen una vinculación de las huellas con las personas que viven en el inmueble.

NUM016

Llevaron a cabo la investigación. Llegan a la conclusión de la identificación del acusado por las huellas de una caja de guantes y por ello le detienen. No advirtieron ningún tipo de vinculación con el lugar donde se cometió la sustracción.

Luis Antonio .

Le contrató un comisario para hacer unas obras. Y Fulgencio le ayudó a hacer las obras. Para el acceso al trastero le dieron una llave. En el trastero hicieron tareas de limpieza. Utilizan guantes y los objetos que utilizan cuando terminan su trabajo se los llevan no dejándolos en el lugar.

Pericial

Agente nº

NUM018

Se ratifica en el informe de la huella habida en los guantes de latex. Es de Fulgencio .

En base a estas declaraciones la Sala entiende que la declaración del acusado no es veraz porque en la fase de instrucción señaló que no estuvo en esa calle. No es que dijera que no lo recordaba, sino que negó (f, 93) que hubiera estado en esa calle, ya que aunque la defensa afirme que señaló que no recuerda haber estado allí, al folio nº 93 se recoge que el acusado expuso en la instrucción que 'no ha estado en ningún trastero de esa calle', aunque luego añade que no recuerda si estuvo en ese domicilio en las fechas que se le citó, cuando de haber estado trabajando allí debió recordarlo, pero al encontrarse la huella en los guantes de latex es por lo que en el plenario advierte que estuvo pintando en esa dirección.

La defensa propuso el mismo día del juicio un testigo, Luis Antonio , que sostuvo que había pedido al acusado que le ayudara en esa dirección a llevar a cabo unas obras porque un vecino del 5º se lo había pedido.

No obstante, a la hora de valorar si el acusado conocía el lugar de los hechos hay que puntualizar que cuando el testigo Luis Antonio le dijo al acusado donde debía ir, este le dijo la referencia de la calle, por lo que el acusado conocía el lugar al haber localizado la calle en Google. No es que Luis Antonio quedara con él para que condujera el acusado y llevarle a la Calle donde se produjo el robo, sino que el acusado señala que apuntó la calle donde debía ir porque la localizó en Google. Sin embargo, en las diligencias sumariales niega haber estado en un trastero en esa calle y que no recuerda haber estado allí, y en el acto del juicio cambia su versión y manifiesta que estuvo allí por una obra encargada por Luis Antonio , todo lo cual no es creible.

Por otro lado, la caja con los guantes de latex no estaba en el día anterior como expuso la conserje que declaró en el plenario Julia , además de aclarar a preguntas de la fiscalía que los trasteros estaban cerrados el día antes y sin embargo, cuando comparecen los agentes policiales apareció la caja con los guantes de latex, que es de donde se extraen las huellas de Fulgencio y fundamental también para enervar la presunción de inocencia es la declaración del agente policial nº NUM015 que realizó la inspección ocular y señaló que comprobaron que en los trasteros había exposición de las manos con los guantes puestos y aunque no estaban las huellas en los trasteros (obviamente porque se utilizaron los guantes) sí estaban las 'crestas' de haber tocado las zonas de trasteros donde se produjeron los robos con los guantes.

Además, clave es en este tema que la defensa ha aportado el mismo día del juicio al testigo Luis Antonio que dice que contrató al acusado para hacer allí una obra y que ello era porque un vecino que vive en el NUM008 piso le contrató para hacer una obra en el piso y en el trastero, pero para justificar ese extremo, y la razón por la que aparecían las huellas del acusado en el guante de latex encontrado en la caja hallada en el trastero, debía haberse traído al juicio al propietario de ese NUM008 piso donde la defensa afirma que se estaban haciendo obras en el piso y trastero. Sin embargo, no se propuso esta prueba que era necesaria para que la defensa pudiera contrarrestar la prueba de cargo de la acusación. Fácil hubiera sido traer al juicio a este testigo que afirma la defensa que fue quien contrató a Luis Antonio para realizar una obra en el piso y trastero, aunque se expuso por la defensa en el informe que no ha podido localizarlo por la premura de la versión de Luis Antonio . Pero este testigo propietario de piso y trastero no fue traido al juicio, que es quien hubiera expuesto, en efecto, que contrató a Luis Antonio para realizar la obra que podría haber justificado la existencia de las huellas en el guante hallado en el trastero en algún caso.

Además Luis Antonio afirmó en el plenario a preguntas del tribunal que cuando terminan sus obras se llevan los objetos que han utilizado en su trabajo. Sin embargo, la caja con los guantes de latex estaba allí en el lugar del robo en los trasteros, lo cual no es lógico, salvo que por cualquier motivo tuvieran que haber abandonado el lugar de los trasteros de forma rápida para evitar ser sorprendidos, dejando allí la caja con los guantes donde aparecen las huellas del acusado, cuando no era normal que esta caja estuviera allí, prueba de cargo determinante para enervar la presunción de inocencia. Puede que, en efecto, en ese inmueble se estuvieran realizando obras, pero nadie ha localizado al propietario que las encargó y traido al juicio si se quería justificar la presencia de la huella del acusado en el guante de latex.

Las pruebas son directas, ya que existe la huella del acusado en el lugar de los hechos donde se perpetra el robo en los trasteros, los cuales estaban forzados en su mayoría como consta en el informe del agente que depone en sala nº NUM015 y además los perjudicados que declararon en el juicio afirmaron que los trasteros estaban cerrados y aparecieron forzados y abiertos. Y el perito agente policial nº NUM018 se ratifica en el informe de la huella habida en los guantes de latex que era de Fulgencio . Todo ello debe dar lugar a la plena convicción del tribunal de la autoría de los hechos por el acusado no siendo creible su versión de que estaba allí haciendo una reforma lo que motiva que aparecieran sus huellas en el guante, cuando Luis Antonio expuso que siempre se llevan sus herramientas, el agente policial que practicó la diligencia de inspección ocular y localizó el guante y las huellas afirma que con ese guante aparecieron las crestas en los trasteros, aunque no la huella al utilizarse el guante, es decir, el relieve de que entendemos es debido a que el acusado es el que accedió con el guante a los trasteros.

Tercero.-

Existe prueba de cargo ya referenciada para entender enervada la presunción de inocencia.

En efecto, reiterada es la doctrina de nuestro Alto Tribunal referida al derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1 1948/48), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2 1979/3822), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2 1977/998) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96 ) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88 , 19.1 y 30.6.89 , 14.9.90 , 15.11 y 4.3.91 , 20.1.92 , 8.2.93 , 30.9.94 , 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en l os mismos del inculpado.

En efecto, el proceso penal en un estado democrático y social de derecho, como el configurado por nuestra Constitución de 1.978, se apoya en el derecho fundamental reconocido en dicho texto fundamental (art. 24.1 ) a la presunción de inocencia a favor de toda persona sometida como imputado a tal proceso de naturaleza punitiva. El reconocimiento de que en principio todo acusado se presume inocente del delito o falta objeto de tal imputación obliga a quienes ejercen la acusación a correr con la carga de probar lo contrario, es decir, de aquel es responsable criminal de los hechos delictivos constitutivos de su imputación ( STC de 28 de julio de 1981 , cuya doctrina ha sido seguida por las sentencias de ese mismo Tribunal de 107/1993 , 17/1984 , 17/1985 , 229/1988 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 , 86/1995 , 34/1996 y 157/1996, y del Tribunal Supremo de 31-III y 19-VII-1988, 19 -I y 30-VI- 1989 , 14-X-1990 ). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo surgida a la luz de dicha interpretación constitucional habla de que la prueba que ha de desvirtuar dicho derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de ser suficiente o mínimamente suficiente para poder fundar de un modo razonable y lógico la condena.

Así pues, los requisitos que debe tener la prueba practicada en el plenario son los siguientes:

En primer lugar, la prueba ha de existir, es decir, ha de ser objetiva en el sentido de que su resultado conste debidamente documentada en los autos.

No valen ni los gestos, intuiciones, conjeturas o sospechas, ya que aunque estas pudieran existir nuestro Estado de derecho se asienta sobre pruebas de cargo para que un tribunal de justicia pueda dictar una sentencia condenatoria y esta es la máxima garantía del sistema jurídico que se aplica en nuestro ordenamiento jurídico.

La prueba ha de ser válida o practicada con todas las garantías procesales fundamentales; por ello, se excluyen las pruebas obtenidas ilícitamente, tal como lo ha establecido el legislador a través del art. 11 de la L.O.P.J .

Por último, la prueba ha de ser de cargo o suficiente.

Por ello, las pruebas antes analizadas son de cargo, como se ha explicado en el proceso deductivo realizado por el tribunal con respecto a las pruebas de la acusación y las de la defensa, existiendo en estas últimas lagunas que no terminan de contrarrestar la contundente prueba del plenario. Así, aunque el acusado afirme en el juicioex novoque fue allí porque le había contratado Luis Antonio , testigo propuesta el mismo día del juicio, ello no se sostiene con la prueba del propietario que alegan contrató a Luis Antonio para hacer la obra allí y que motivó que aparecieran las huellas en el trastero en el guante, ya que Luis Antonio reconoció al tribunal que siempre se llevan sus objetos utilizados, pero el guante de latex apareció allí y en el día anterior no estaba esa caja, prueba que es la que utilizó el acusado pero para perpetrar el robo. El tribunal puede valorar y contrastar la versión dada por el acusado en el juzgado que pretendía ser exculpatoria al decir que no había estado antes en el trastero, pero luego en el juicio afirma que sí que estuvo, pero sin que al tribunal le llegue la plena convicción de que así fue ya que fácil hubiera sido traer al juicio a quien contrató a Luis Antonio y no fue así, lo que lleva a convertirse en prueba hábil la de la acusación para enervar la presunción de inocencia, y la inmediación que privilegia a la Sala en estas declaraciones le lleva a deducir que se cometió el robo en los trasteros y la autoría del acusado.

Tras la práctica de la prueba y con la ponderación y valoración que requiere el art. 741 Lecr . el tribunal ha procedido a analizar tres circunstancias, a saber:

La prueba existente

La prueba válida

La prueba suficiente.

En definitiva, bajo estas tres premisas debe moverse la actuación del Tribunal para:

Comprobar si existió prueba de carácter incriminatorio en el proceso (prueba existente).

Si dicha prueba fue lícitamente obtenida, es decir, con el debido respeto a los derechos fundamentales, y practicada en el plenario, bajo los principios que lo rigen de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes (prueba válida).

Si la prueba que accedió a proceso por vía regular se estimó prudencialmente bastante para fundar y justificar la decisión que ahora adopta este Tribunal (prueba suficiente)

Por ello, el control que ahora hace esta Sala debe alcanzar a la estructura lógica de los razonamientos y justificaciones ofrecidas que deberán en todo caso ajustarse a las leyes de la lógica, a lo que la experiencia diaria nos enseña y a los criterios científicos.

Bajo estas consideraciones debe valorarse si existe prueba suficiente y válida que permita enervar la presunción de inocencia y a juicio de esta Sala esta prueba concurre en el presente caso como hemos señalado.

Cuarto.-

Con respecto a la calificación de los hechos señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de Enero de 2004 que el artículo 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín «accedere», acercarse. Entre los significados del término, según el DRAE, está «entrar en un lugar o pasar a él». Acceso, por su parte, significa «acción de llegar o acercarse» y también «entrada o paso». A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados «tocar o alcanzar algo». Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas.

El delito de robo con fuerza en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se tipifica como modalidad agravada del delito de robo con fuerza en las cosas en el art. 241.1º del Código Penal y se sanciona con una pena de prisión de dos a cinco años. Concurren los elementos del tipo penal:

1.- Animo de lucro.

2.- Apoderamiento de cosas muebles ajenas.

3.- Empleo de 'fuerza en las cosas' para acceder al lugar donde éstas se encuentran.

Animo de lucro que consiste en el propósito del autor de aumentar su patrimonio a costa del patrimonio ajeno, sin razón ni motivo legal o moral, cierto o posible que autorice tal conducta, ( Sentencias de 26-2-1982 y de 16-3-1990 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo).

El apoderamiento de bienes muebles ajenos viene explicado por múltiples Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como la de 16-2-1988 , que dice: 'La noción de bien mueble es la de aquel objeto capaz de trasladarse de un lugar a otro sin sufrir por ello perdida o menoscabo, noción no siempre coincidente en el Código Civil.'.

La ajeneidad de la cosa hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa; y que tal cosa no sea susceptible de ocupación, pues si la cosa es susceptible de ocupación entonces no existe ajeneidad, como ocurre en la 'res derelicta' (cosa abandonada), en la 'res nullius' (cosa de nadie) y en las denominadas 'res comunes omnium' (cosas de todos).

Los apartados segundo y tercero del citado precepto se encargan, respectivamente, de interpretar auténticamente qué debe entenderse por casa habitada y sus dependencias. Así, «se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar»; y «se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física».

La tradicional razón de ser del tipo agravado, que no puede olvidarse para apreciar su concurrencia, «radica, de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad» ( STS 972/2016, de 21 diciembre , Pte. Palomo del Arco).

Para esclarecer estos conceptos, ciertamente indeterminados, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2016), adoptó el siguiente acuerdo:

«Los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;

b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;

c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación».

En aplicación del citado acuerdo, en un supuesto muy frecuente de robos en garajes comunitarios, que se pueden comunicar con las viviendas por medio de ascensor, la citada STS 972/2016, de 21 de diciembre , confirmó la condena por delito de robo con fuerza en casa habitada, desestimando el recurso de la defensa, por lo que se aplica la agravación expuesta por la fiscalía del art. 241.1 y 3 CP y lleva la pena en principio de 2 a 5 años.

Quinto.

Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP como se expone en la individualización judicial de la pena del fundamento siguiente.

Sexto.,

Sin embargo, la individualización judicial de la pena se debe ubicar en seis años de prisión, porque se aplica el art. 22.8 CP al haber sido ya ejecutoriamente condenado el acusado entre otros, por el juzgado de lo penal nº 23 de Madrid en sentencia de fecha 23-10-2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 7 meses de prisión, sustituida por 420 días de multa con una cuota diaria de 4 euros (pena cumplida el 12-9-2013 según ejecutoria nº2643/2012 del juzgado de ejecutorias penales nº 7 de Madrid) condenado por el juzgado de lo penal nº 17 de Madrid en sentencia de fecha 11-9-2013 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión y condenado por el juzgado de lo penal nº 23 de Madrid en sentencia de fecha 16-12-2013 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 7 meses de prisión.

Ello nos lleva a aplicar a los hechos probados la pena del art. 241.1 CP de 2 a 5 años en relación con la prueba de que se trató de un robo con fuerza en las cosas, como consta de la inspección ocular y las declaraciones de los perjudicados, constituyendo el trastero una dependencia de la casa habitada en base a la sentencia del TS de fecha 21-12-2016 , a lo que hay que añadir que al tratarse de la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en relación con el art. 66.1.5º CP señala este último que 'Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido'.

Con ello, la aplicación de la pena superior en grado por la concurrencia de los antecedentes citados nos lleva a la posibilidad de imponer la pena superior en grado que nos lleva a una pena de entre 5 años a 7 años y 6 meses de prisión, siendo procedente imponer la pena de 6 años de prisión en razón a la gravedad de la reiteración delictiva del acusado que con los antecedentes penales que tiene volvió a cometer un delito con fuerza en las cosas demostrando la ausencia absoluta de reinserción social tras las penas impuestas por hechos similares y el riesgo de reincidencia que sigue demostrando, así como la alarma social que producen estos hechos que evidencian que sea proporcional la pena impuesta de 6 años de prisión bajo la vía de la superior en grado a la de 2 a 5 años a que se refiere el art. 241 CP , constituyendo los trasteros dependencias de la casa por su proximidad a los inmuebles por la vía interna del ascensor.

Septimo.

En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado a Doroteo en la suma de 1.000 euros por los efectos sustraídos y no indemnizados y a Mapfre familiar SA en la suma de 855,07 euros por las sumas abonadas por esta con el interés legal del dinero del art. 576 LEC .

Octavo.-Las costas se imponen por Ministerio de la Ley al acusado.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fulgencio a la pena de 6 años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts,. 237 , 238.2 , y 3 y 241.1 y 3 CP en relación con el art. 66.1.5º CP y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y deberá indemnizar el condenado a Doroteo en la suma de 1.000 euros por los efectos sustraídos y no indemnizados y a Mapfre familiar SA en la suma de 855,07 euros por las sumas abonadas por esta con el interés legal del dinero del art. 576 LEC y con expresa imposición de costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación dante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 21 de junio de 2017. Doy fe.