Sentencia Penal Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 703/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000272/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.:
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a 22 de octubre del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 294-17 procedente del Juzgado
de lo Penal nº 5 de Zaragoza, Rollo nº 703-18 por delito de amenazas, de realización arbitraria del propio
derecho, de tenencia ilícita de armas y de malos tratos de obra, siendo apelantes Ezequias y Feliciano
representados por la Procuradora Dª Natalia Nicolás Gómez y defendidos por el letrado D. Víctor Manuel
Serrano Entio, apelado y apelante adherido Genaro representado por la Procuradora Dª Elena Guardia
Bañares y defendido por el Letrado D. Julian Lozano Estopañan y apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido
ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer de la Sala,
y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, absolviendo del delito de amenazas, debo condenar y condeno a Ezequias y Feliciano , como autores penalmente responsables de un delito de REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO CON USO DE ARMA del art.455.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a una pena de QUINCE MESES de Multa con cuota día de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP.

Que debo condenar y condeno a Feliciano , como autor penalmente responsable de un delito de MALTRATO DE OBRA del art.147.3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de DOS MESES de MULTA con cuota día de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP.

Que debo condenar y condeno a Ezequias , como autor penalmente responsables de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMA del art.564.2.3º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de UN AÑO de PRISIÓN, accesoria legal del art.56.

Ezequias y Feliciano deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Genaro en la cantidad de 600 euros, que devengará los intereses legales del art.576 de la LEC.

Se les impone el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Dese a las armas intervenidas el destino procedente'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- 'HECHOS PROBADOS: En fecha 20.02.17, sobre las 01.40 horas el acusado, Ezequias , en compañía de su yerno y también acusado, Feliciano , se dirigieron a la confluencia de las calles Marqués de Ahumada y Génova de Zaragoza, con la finalidad de interceptar a Genaro cuando fuera de camino de su casa a la panadería sita en la calle Lapuyade nº14. Y ello con la finalidad de reclamarle una deuda pendiente de éste con Ezequias , fruto de la explotación conjunta de un negocio de panadería que ambos habían tenido.

Una vez que los tres se encontraron, se inició entre ellos una discusión y, como fuera que Genaro les manifestó la imposibilidad de afrontar el pago de la deuda que con Ezequias tenían pendiente, éste procedió a sujetarle de las manos, momento en que Feliciano le empujó contra la pared y, exhibiéndole la pistola marca Astra, modelo A-100 de color negro que posee como arma particular por ser policía local, la colocó contra sus genitales al tiempo que le decía 'te voy a volar los cojones, tienes un día, si no te mato', dándole el plazo de un día para pagar la deuda.

Probado resulta que Ezequias tenía en esas fechas en su casa una escopeta de su propiedad, marca FABARM ELLEGUI de calibre 12, con nº de serie NUM000 , capacitada para disparar y a la que le había recortado el cañón y desmontado la culta, habiéndole caducado la licencia de armas'.



TERCERO. - Por la representación procesal de Ezequias y Feliciano se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por la representación de Genaro se interesó la confirmación de la resolución recurrida y seguidamente se adhirió al recurso, y por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso principal y la confirmación de la sentencia apelada, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación, por lo que habrá de respetarse en principio el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia, sin que a ello obste que dado que en la actualidad la vista del juicio oral queda grabada en soporte electrónico y a través de su reproducción es posible ver y oír a los testigos en su declaración en el plenario, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba practicada en primera instancia si en el recurso se denuncia error en su valoración.



SEGUNDO .- Dicho ello, los dos recurrentes principales D. Ezequias y D. Feliciano que resultaron absueltos en la instancia por un delito de amenazas y condenados como autores responsables de un delito de realización arbitraria del propio derecho con uso de armas previsto y penado ex. art 455-2 Penal además de por un delito de maltrato de obra ex. art. 147-3 C. Penal por parte del primero y de otro delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-2º 3º C. penal respecto del segundo, combaten la sentencia dictada en primer grado a través de los argumentos que seguidamente se expondrán. Por su parte, D. Genaro impugnó el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos. Sin embargo, a renglón seguido y en el mismo escrito se adhirió al recurso principal interesando la revocación de la sentencia y la condena de los recurrentes principales como autores de un delito de amenazas condicionales. Por su parte, el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la sentencia de instancia interesando su ratificación.



TERCERO .- Recurso principal. Por la representación de Ezequias y Feliciano se adujo como motivos de recurso quiebra del principio acusatorio, error en la apreciación de las pruebas en que podría considerarse incluido aquel en que se basaba el delito de maltrato de obra, e infracción de precepto constitucional, impugnándose igualmente el 'quantum' de la responsabilidad civil'. Razones de sistema aconsejan acometer el estudio de dichos motivos comenzando por el error en la apreciación de las pruebas relevando para el final los restantes.



CUARTO .- Error en la apreciación de las pruebas. Constituye la base de tal impugnación el que la Juzgadora de primer grado solo tuvo en cuenta el testimonio de la víctima corroborado por el de un testigo que era amigo suyo. Pues bien, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrada de instancia ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba, no pudiendo afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia. Para ello ha de partirse de que la fijación de los hechos solo puede rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Como resulta evidente, la valoración del cuadro probatorio producido en juicio lo ha sido bajo el imperio de la inmediación, pretendiéndose por la dirección recurrente suplantar sin base alguna el criterio imparcial y objetivo del Juzgador de instancia por el suyo propio. Las alegaciones formuladas lo son en relación a detalles periféricos, a aseveraciones que no se ajustan a la realidad, o a aspectos de los que se pretende hacer supuesto de la cuestión como lo son la afirmación de que el testigo presencial de los hechos fuera amigo de la víctima, pues tan solo consta su condición de propietario arrendador del local donde la víctima trabajaba de panadero o, en su caso, de que éste último no reconoció a al autor, cosa evidente si partimos de que el mismo junto con los policías nacionales que testificaron en juicio solo eran testigos de referencia, testimonio en sí mismo huérfano de aptitud probatoria pero que valorado junto a un testimonio directo puede resultar de utilidad para reforzar la credibilidad de aquel en caso de coincidencia. Por lo demás, resulta de plena aplicación al presente supuesto la doctrina elaborada por la sala Segunda del T.S. sobre la base de la STC.

173/90 de 12 de diciembre por la que 'las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías', añadiendo la STS2ª de 27 de mayo de 1.988 que las declaraciones acusatorias de un único testigo, aún cuando éste haya sido la víctima del hecho, pueden constituir prueba siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal de instancia una duda que impida su convicción.

Además y conforme a la línea jurisprudencial iniciada por las SSTS2ª de 9 de septiembre de 1.992, 26 de mayo de 1.993 y 12 de hábil de 1.995 se advierte la concurrencia de los consabidos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de las relaciones acusado-víctima y que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda, verosimilitud, de tal suerte que el testimonio pueda estar corroborado por determinados datos objetivos que le doten de aptitud probatoria, y de persistencia en la incriminación, que ha de ser prologada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones.

En cuanto al supuesto error que situar se pretende en la inexistencia de base fáctica para poder condenar por un delito de maltrato de obra, el discurso fáctico es claro al decir que Feliciano empujó contra la pared a la víctima. No es necesaria, pues, demostrar la existencia de puñetazo alguno para la consumación de este tipo penal mediante tal dinámica comitiva.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Infracción del principio de presunción de inocencia. Lo anterior evidencia la producción de suficiente prueba de cargo capaz de enervar o destruir el principio que se reputa infringido.

Se rechaza el motivo.



SEXTO .- Responsabilidad civil. Se considera ajustada a derecho a determinada en la sentencia objeto de recurso y que la cuantifica en 600 €.

SEPTIMO .- Infracción del principio acusatorio.- Dicen las recurrentes que ni en fase de instrucción ni a lo largo del plenario hubo acusación alguna contra los mismos por delito de realización arbitraria del propio derecho recogido en el art. 445 C. penal y que ninguna de las partes acusadoras cambió su inicial calificación por delito de amenazas por el delito de realización arbitraria del propio derecho. De ello se deduce vulneración del principio acusatorio.

Pues bien; la dirección letrada de las recurrentes insiste en el desarrollo de tal discurso pero sin detenerse a examinar los argumentos expuestos en los párrafos tercero y cuarto de la sentencia combatida en que el juzgado de instancia realiza una pormenorizada exposición acerca de la homogeneidad delictiva mediante la que se trata de suplir la falta de diligencia a la hora de proponer la tesis del art. 733 L.ER.Cr.

o la falta de acierto a la hora de calificar alternativamente unos hechos, con una pretendida homogeneidad entre el delito por el que se acusaba y aquel otro por el que se condenó. Pues bien; Sin necesidad de alterar el factum se deduce nítidamente del mismo que hubo amenazas por parte de los acusados tipificadas en el artículo 169.1 del Código Penal. Sin embargo, como las mismas estaban dirigidas para exigir una cantidad de dinero que decían se debía, se habría producido un concurso de leyes, lo que hace que en virtud del principio de especialidad debe prevalecer el delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455 del Código Penal.

Idénticas conclusiones se alcanzan desde la perspectiva de la producción de indefensión a través de la supuesta vulneración del principio acusatorio y ello a juicio de la recurrente al no haberse producido acusación por el artículo 455.1 del Código Penal (realización del propio derecho) de tal manera que la sustitución del precepto en sentencia le generó al acusado recurrente una real y efectiva indefensión por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realizó el Tribunal.

En tal sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril, afirma que 'la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 71/2005, de 4 de abril; 266/2006, de 11 de septiembre). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre).

Pues bien, aplicando lo anterior al presente caso, el argumento que hae valer la recurrente se desmorona. Hubiera resultado irrelevante que la calificación inicial lo hubiera sido por realización arbitraria del propio derecho, ya que a efectos de la determinación de la identidad de los titulares de la deuda o de la exacta relación jurídica subyacente al ámbito puramente penal tal disquisición resulta claramente irrelevante, ya que uno de los acusados actuó como cooperador necesario, desligándole de esta forma de su condición de acreedor y el otro los hizo a través de la dinámica comitiva presidida por el elemento subjetivo de lo injusto al que nos referiremos en el FDº Noveno de esta resolución y encauzada a la efectiva satisfacción de un derecho propio a través del empleo de violencia o intimidación en la persona de la víctima.

Se rechaza el motivo.

OCTAVO .- Recurso por adhesión.- Por la representación de Genaro se incurre en patente contradicción al interesar la íntegra confirmación de la sentencia para, a renglón seguido, adherirse al recurso mediante una 'adhesión de signo contrario'. Más ortodoxo hubiera resultado recurrir directamente la sentencia, que no hacerlo a través de este alambicado sistema. Se aducen como motivos el de error en la valoración de la prueba e infracción por inaplicación del art. 169.1 C. Penal. Dentro del primero, podría incluirse como ha sucedido con el recurrente principal la discrepancia mostrada con el quantum de la responsabilidad civil.

Tal motivo discrepante se rechaza desde ahora al haber sido ya objeto de anterior pronunciamiento y por las mismas razones en aquel expuestas.

NOVENO .- Error en la valoración. La suerte que deba afectar a este motivo determinará la afectante a la denunciada infracción del tipo penal de las amenazas, ya que lo que se pretende por la recurrente adherida es que realmente la deuda en cuestión no fue contraída por Genaro con Ezequias , sino de ambos con el Banco, cosa que a su entender no colmaría el tipo de la realización arbitraria y sí el de las amenazas condicionales.

Para abordar el estudio de tal cuestión es necesario hacer una breve reseña de este injusto Penal.

Se trata éste de un delito contra la Administración de Justicia, siendo por tanto el bien jurídico protegido el propio funcionamiento de dicha administración. Como establece la Sentencia del TS de 6 de marzo de 2004, con el delito de realización arbitraria del propio derecho se pretende que los ciudadanos renuncien a las vías de hecho, para hacerse pago o hacer cumplir obligaciones, ya que ello deterioraría de forma insoportable, la convivencia social. Lo que se castiga es no acudir a la Administración de Justicia (fuera de las vías legales) para realizar un derecho propio utilizando para ello violencia, intimidación o fuerza en las cosas y el propósito de realizar un derecho propio es un elemento subjetivo del injusto que determina la eliminación del animo de lucro y la aplicación de otras figuras delictivas, como el robo e incluso las coacciones. El Estado es el único que tiene la potestad para dirimir los conflictos empleando el uso de la fuerza, por tanto, se intenta erradicar el uso de la misma por parte del ciudadano para hacer valer sus derechos.

Profundizando en el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado como elementos de este delito los siguientes ( STS 1 febrero de 2011): a).- En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, cabe aplicar éste no solo a derechos crediticios u obligacionales, sino que se ha extendido a otros derechos como los reales; b).- En cuanto a la dinámica comisiva se trata de hacer efectivos derechos propios y la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, y deberá emplearse violencia, intimidación o fuerza en las cosas; c).- En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto marcará el delito de robo, mientras que con el delito de realización arbitraria del propio derecho, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Pues bien; aplicado lo anterior al presente supuesto, los argumentos elaborados por la dirección letrada de la parte recurrente dirigidos a negar la existencia de un delito de realización arbitraria del propio derecho para afirmar la de un delito de amenazas condicionales decaen irremediablemente. La configuración jurisprudencial actual de este tipo delictivo dista mucho de la marcada por la jurisprudencia anterior que restringía el ámbito de la relación jurídica al derecho de obligaciones, bastando en la actualidad con que la dinámica comisiva vaya dirigida a hacer efectivos derechos propios. Este es el supuesto que contemplamos, pues el ánimo que movía a uno de los acusados era el de conseguir la satisfacción de un crédito del que se consideraba acreedor, siendo indiferente a tales efectos la composición de la relación jurídica o su exacta determinación siempre y cuando fuera la satisfacción de un derecho del sujeto activo lo que motivó el empleo de violencia, intimidación en la persona de la víctima o de fuerza en las cosas.

Se rechaza el motivo.

DECIMO .- El fracaso del anterior motivo arrastra en su caída al último por el que se denuncia infracción por inaplicación del art. 169-1 C. penal. La conducta narrada en el factum resulta razonablemente subsumible en el tipo de la realización arbitraria del propio derecho por las razones antecedentemente expuestas y que damos por reproducidas.

Por todo ello la sentencia impugnada ha de ser confirmada por sus propios fundamentos.

UNDECIMO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. arts. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMARlos recursos de apelación principal y por adhesión respectivamente dirigidos por la representación de Ezequias y Feliciano de una parte, y de Genaro por otra, frente a la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por el Jugado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en P.A. nº 294-17 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando defintivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.