Sentencia Penal Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 532/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000532/2019
NIG: 3501943220170005283
Resolución:Sentencia 000272/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000267/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Justiniano ; Abogado: Domingo Jose Medina Vega; Procurador: Margarita Martin Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Goizueta Adame
Magistrados:
D. Nicolás Acosta González
Dª Mª Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado nº 267/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº Tres de Las Palmas, por delito
de estafa, contra D. Justiniano , siendo parte el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública, y el acusado
de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita del Rosario Martín Lang-
Lenton y asistido por el Letrado D. Domingo José Medina Vega; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado

con fecha 13 de marzo de 2019, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 13 de marzo de 2019, cuyo relato fáctico es el siguiente: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que don Justiniano , mayor de edad, con DNI n.º NUM000 , con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin intención de cumplir con sus futuras obligaciones contractuales, publicó en la página web, vibbo.es, un anuncio de venta de un teléfono móvil, marca Apple, modelo Iphone 7 y otro teléfono móvil, marca Samsung, modelo Galaxy S7, inicialmente por el importe respectivo de 380 €.

Don Artemio , interesado en la adquisición de uno de tales citados terminales telefónicos, contactó con el encausado a través de la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp. Tras varias conversaciones, acordaron la adquisición de dos teléfonos móviles, marca Apple, modelo Iphone 7 y otro teléfono móvil, marca Samsung, modelo Galaxy S7 por el precio de 775 €. Del mismo modo, el encausado y el denunciante acordaron que el pago del precio se efectuaría a través de la aplicación telemática de pago PaySafeCard, en la cuenta abierta por el encausado en la página web Codere.com, con nombre de usuario ' DIRECCION000 ', correspondiente al mismo. De este modo, el Sr. Artemio abonó por el citado modo el importe de 775 € durante los días 29 y 30 de abril de 2017.

Al no recibir los teléfonos móviles referidos, el Sr. Artemio se puso en contacto en varias ocasiones con el Sr.

Justiniano que le refirió que los productos llegarían, que el envío se habría retrasado en la aduana, sin facilitarle nunca ni el nombre de la empresa de mensajería encargada del envío ni un código de seguimiento del mismo.

Don Justiniano ha sido condenado en varias ocasiones por la comisión de delitos leves de estafa: mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2016, firme en fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Ciudad Real, como autor de un delito leve de estafa a la pena dos meses de multa; mediante sentencia de fecha 2 de octubre de 2016, firme en fecha 28 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Coria del Río, como autor de un delito leve de estafa a la pena treinta días de multa; mediante sentencia de fecha 2 de mayo de 2017, firme en fecha 12 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Bilbao, como autor de un delito leve de estafa a la pena tres meses de multa; mediante sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, firme en fecha 7 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Barakaldo, como autor de un delito leve de estafa a la pena cuarenta días de multa; mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2017, firme en fecha 7 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Bilbao, como autor de un delito leve de estafa a la pena dos meses de multa'.

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a don Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a don Justiniano a abonar a don Artemio el importe de SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (775 €), en concepto de responsabilidad civil por los hechos cometidos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

Que debo condenar y condeno a don Justiniano al abono de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelaciónla defensa,con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, resultando admitidos en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado a las partes personadas.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende el recurrente que se le ha condenado por unos hechos no cometidos, ya que no ha resultado acreditada su intención de estafar ni la de no realizar gestiones para que el denunciante obtuviera su mercancía, tampoco consta el desplazamiento patrimonial a su favor, asumiendo únicamente que ha existido una demora significativa en la entrega de la mercancía, lo que supone una vulneración del artículo 24 de la Constitución, al no darse los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenado, invocando el principio in dubio pro reo para interesar que se dicte una sentencia absolutoria respecto al acusado.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- La presuncion de inocencia invocada por el apelante, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El reconocimiento del derecho constitucional a la presunción de inocencia, es decir, de la existencia de una prueba susceptible de enervar dicha presunción, ha venido a suponer un nuevo modelo de valoración de la prueba en el proceso penal; y así, este principio opera como una verdad interina de inculpabilidad, en palabras de la STC de 24 de octubre de 1991, que viene a desplazar sobre la acusación la exigencia de una actividad de cargo tendente a la presentación ante el Tribunal de pruebas incriminatorias o de cargo. Sólo en la medida que éstas existan podrá el Tribunal entrar en la valoración crítica de las mismas, desde las pruebas de descargo que, en su caso, haya presentado la defensa.

La presunción de inocencia -se lee en la STC de 28 de enero de 2002-, concebida como regla de juicio, entraña, pues, el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como se ha dicho desde la STC 31/1981 y reiterado en otras posteriores) que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; y d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. También se ha declarado constantemente por el Tribunal Constitucional que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SsTC 252/1994, 35/1995 y 68/2001).

Tratándose de una presunción 'iuris tantum', su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual se exigió en un principio (a partir de la fundamental STC 31/1981), que fuera mínima; después, desde la STC 109/1986, que resultase suficiente, y últimamente se ha requerido que el fallo condenatorio se apoye en verdaderos actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 41/1998, 68/1998, 111/1999 y 171/2000). En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio).

Corresponde a la Sala comprobar que el Juzgador a quo ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Dicha presunción de inocencia ha quedado suficientemente desvirtuada con la prueba practicada en el plenario, la declaración del denunciante es coincidente, firme y reúne todos los requisitos que viene estableciendo al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999 , recogiendo la doctrina al respecto señala que como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima como prueba de cargo las siguientes: 'A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espúreo de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B)Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso .

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.' En el presente caso el fallo condenatorio se basa en prueba de carácter documental y personal, otorgando el Juez a quo credibilidad a las manifestaciones del testigo que, además, resulta coherente con la documental obrante en autos, motivando las razones de dicha conclusión con argumentos razonables, que se comparten en esta alzada, sin que fuera posible escuchar la versión de los hechos ofrecida por el acusado al no acudir éste a la celebración del juicio pese a estar citado en legal forma.

Así, declaró en el Plenario D. Artemio , manifestando que contactó con el acusado por whatsapp, para adquirir dos teléfonos móviles, en concreto dos teléfonos Iphone 7, le pedía 350 euros por cada uno de los teléfonos, pero pedía primero 50 euros para el pago de la aduana y la mensajería. Explicó que le envió por whatsapp su DNI y los datos de su cuenta corriente, diciéndole que se hiciera una cuenta llamada Paysafer, y que al darse de alta recibiría un código y que, tras facilitárselo al vendedor, éste iría cobrando. Le facilitó el código antes de recibir los móviles, y le iba dando largas, hasta que tuvo todo el dinero y al decirle que iba a denunciar le dijo que no lo hiciera, que le ingresaría el dinero, refiriendo siempre que estaba retenido en la aduana y que sería cuestión de una semana o dos, hablando en varias ocasiones con el acusado, pero sin que en ningún momento le pusiera como justificación que su dirección fuera desconocida, llegando a ingresar un total de 775 euros. Manifestó que no se ha puesto recientemente en contacto con él y que en todo momento le decía el acusado que no se preocupara, que los móviles le iban a llegar, negándose a darle el número de seguimiento del paquete, diciéndole que era una empresa privada para la que él trabajaba.

De esta forma, se puede concluir, con la Juez a quo, que la declaración de la víctima sí reune los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y anteriormente señalados.

El testimonio del perjudicado ha sido persistente y el mismo resulta corroborado por la prueba documental que refleja los ingresos efectuados por el denunciante a través de la empresa Paysafecard, que evidencian que las cantidades ingresadas por el perjudicado eran utilizadas a modo de depósito en una web de apuestas deportivas, gestionándose el dinero por el acusado, según se detalla en las diligencias de investigación llevadas a cabo por la Brigada de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional. Obra en autos la documental que corrobora dicho particular y, en concreto, al folio 70 de las actuaciones, extracto de la cuenta corriente titularidad del perjudicado, en el que se aprecian las sucesivas transferencias llevadas a cabo, por la suma total de 775 euros. El acusado no compareció al Plenario, pese a estar debidamente citado, manteniendo en el recurso, por un lado, que no consta la recepción del dinero, y, por otro que únicamente ha existido demora en la entrega de la mercancía. Ya se ha puesto de manifiesto, con las pruebas practicadas, que el acusado dispuso del dinero, a través de una web de apuestas deportivas y en ningún caso puede entenderse como una simple demora que, más de dos años después de haber abonado el precio, el acusado no solo no haya entregado los teléfonos adquiridos, sino que ni tan siquiera haya devuelto una parte del dinero recibido o haya tratado de ponerse en contacto con el perjudicado. Dispone el artículo 248 del Código Penal que; 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial propio o ajeno'. Se acredita, en el caso de autos, el engaño que el acusado lleva a cabo en el momento de la venta, en cuanto que nunca tuvo intención de entregar los terminales telefónicos, manteniendo además el engaño al hacer creer al denunciante que se trataba de un problema con la aduana sin llegar a facilitar ni la empresa de transporte ni el número de seguimiento del paquete, lo que supone, como se ha expuesto, la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado.



TERCERO.- Todo ello supone prueba indiciaria analizada suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y constituye, además, prueba de cargo para basar una sentencia condenatoria, sin que la mayor credibilidad que el Juez otorga a la declaración de los testigos frente al acusado constituya quebrantamiento alguno del principio de presunción de inocencia, al que se refiere el recurrente, que únicamente se produciría ante la falta de prueba de cargo suficiente, supuesto que no se da en el presente caso, o del principio in dubio pro reo, que resultaría vulnerado si el Juez determina la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a unas conclusiones, en base a la apreciación en conciencia de la prueba practicada.



CUARTO.- Siendo desestimatorio el recurso procede imponer al acusado las costas causadas en esta alzada, con arreglo a los artículos 239 y siguientes LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano , confirmando íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal con fecha 13 de marzo de 2019, en el Procedimiento Abreviado nº 267/18, resolución que se confirma íntegramente, con imposición al recurrente delas costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 mediante escrito autorizado por firma de abogado y procurador a presentar en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.