Sentencia Penal Nº 272/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1088/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0032960

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1088/2019

Procedimiento Abreviado 377/2018

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Don Leandro Martínez Puertas (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 272/2020

En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2020

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 377/18, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, seguido por delito de simulación de delito, estafa y hurto en el que resultaron condenados Doroteo Y Epifanio, ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Doroteo representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández Estrada, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019. Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, con fecha de 9 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' constan en la Sentencia de Instancia y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Doroteo, como autor criminalmente responsable de delito de SIMULACIÓN DE DELITOprecedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de CINCO euros, quedando sujeto en caso de incumplimiento a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Doroteo, como autor criminalmente responsable de delito de ESTAFAprecedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena

Se condena a Doroteoa indemnizar a Mapfre España, SA, a través de su representante legal, en la suma de 839,31 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Epifanio, como autor criminalmente responsable de delito de leve de HURTO precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de OCHO euros, quedando sujeto en caso de incumplimiento a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

Se condena a Epifanioa indemnizar a Doroteo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del teléfono móvil que le fue sustraído, debiendo aportar la correspondiente factura de compra del mismo.

Igualmente, están condenados al pago de las de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, dándose traslado del escrito de personación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 17ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el apelante recurso de apelación fundamentándolo en tres motivos. En primer lugar, alegando vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), por entender concurrente error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo para fundar la condena del acusado, interesando, en consecuencia, el dictado de sentencia absolutoria. En segundo lugar, alude a la indebida aplicación del art. 248, 249 y 457 CP, al no acreditarse los elementos que integran tales ilícitos penales.

SEGUNDO.-Analizando el primer motivo del recurso, se fundamenta el recurso en error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014 , 2812 )y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793)que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

La defensa, en realidad en el recurso se refiere de forma sintética pero reiterada al error en la apreciación de la prueba por las razones que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento.

Concretamente, la defensa considera que no existe prueba suficiente para concluir la condena por el delito de simulación de delito y el delito de estafa, exponiendo que las pruebas examinadas por la Sentencia (declaración del acusado en las distintas fases del procedimiento, testifical del Sr. Gerardo, empleado que se encontraba con el acusado cuando la sustracción de su teléfono por el coacusado tuvo lugar, testifical del agente de policía que instruyó el atestado por los delitos referidos y el visionado de la grabación de las imágenes del establecimiento en el que tuvo lugar el hurto), no enervan el derecho de presunción de inocencia del acusado.

En este sentido, insiste la defensa en que el robo con violencia que en origen denunció el acusado sí existió.

Por el contrario, la Juzgadora de forma detallada y razonada señala las diligencias de prueba que le lleva a apreciar los dos delitos objeto de condena respecto de este acusado. En efecto, en primer lugar se deben tener en cuenta las contradicciones en las que ha incurrido el acusado en cuanto a lo que declaró en fase instructora y en la denuncia inicial, pues si en la denuncia explicó que el coacusado Sr. Epifanio llegó a la tienda, le exhibió un papel haciéndole gestos para que lo mirara y a la vez le mostraba una navaja diciéndole 'dame todo lo que tienes', en la declaración que realizó ante los agentes que fueron al establecimiento el mismo día no manifestó ningún extremo del papel, volviendo a exponer sin embargo este dato del papel en el acto del juicio (minuto 10:17:45 y ss).

En segundo lugar y como esencial prueba de cargo, examina la Juzgadora el visionado en el plenario de la grabación de las imágenes del establecimiento en el que tuvo lugar el hurto, donde ni se observa la supuesta navaja que le exhibió Epifanio al acusado a Doroteo, ni se puede ver gestos o expresiones de nerviosismo alguno en el acusado Doroteo tras marcharse el acusado Epifanio, lógicos si hubiera sido víctima de un robo con una navaja, sino que mantiene una conversación normal con el empleado Lorenzo que estaba limpiando los cristales. Por último, esta impresión que ofrece las imágenes ha sido ratificada por el empleado Lorenzo, cuya declaración en instrucción fue reproducida en los términos del art. 733 Lecrim al encontrarse en ignorado paradero. En efecto, el mismo afirmó que estaba limpiando los cristales, los dos acusados mantuvieron una conversación normal cuando el Sr. Epifanio entró a la tienda, y que después de marcharse estuvo hablando con Doroteo y en momento alguno le manifestó que hubiera sido víctima de un robo con intimidación, sino que únicamente entre risas le dijo 'menuda gente extraña entra en el local'. Todo esto ha sido confirmado por el agente de policía nº NUM000, que se ratificó en el atestado.

Finalmente y respecto del ilícito de la estafa, la autoría del acusado se desprende del hecho de que esta mendaz afirmación de que había sido víctima de un robo con intimidación vino seguida de la tramitación del siniestro con la compañía Mapfre para obtener la indemnización por el robo del teléfono móvil por importe de 839,31 euros, que no habría obtenido si lo que hubiera denunciado hubiera sido un hurto según las condiciones de la póliza (folios 263 y ss de los autos).

Por tanto, La valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, no entendiendo concurrente el motivo alegado de ausencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba, no existe vulneración del artículo 24 de la Constitución y la sentencia ha de ser confirmada.

TERCERO.-Respecto del siguiente motivo, donde se alude a la indebida aplicación del art. 248, 249 y 457 CP, al no acreditarse los elementos que integran tales ilícitos penales, por este motivo merece ser estimado parcialmente el recurso, únicamente en lo que atañe a la simulación de delito prevista en el art. 457 CP.

En efecto, respecto de las alegaciones expuestas en el recurso en este segundo motivo en cuanto a la simulación delictiva, ni se cuestiona el relato fáctico, ni se pretende su complemento a través de los razonamientos que pudieran realizarse en esta alzada. Es un supuesto paradigmático de discrepancia jurídica o error iuris imputado a la Juzgadora.

Examinando los presupuestos de la infracción penal objeto de acusación, la simulación de delitos, tiene una característica especial, y es que provoque actuación procesal, plasmado en la jurisprudencia, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de diciembre de 2004 (JUR 2005/26723 ) y sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona de de 21 de noviembre de 2006 (ARP 2007/252 ), y ni siquiera lo cometería en grado de tentativa cuando confiesa los hechos en sede policial como en este caso, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3966) cuando la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno, la aplicación del párrafo 2º del art. 16 CP, determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado.

En el mismo sentido se manifiesta nuestra Audiencia Provincial, pues si bien la cuestión no es pacífica en todas las secciones, merece destacarse la Sentencia de la Sección 15 AP Madrid núm. 389/2013 de 29 abril . JUR 2013210170, que siguiendo la doctrina citada, señala: ' Analizando los elementos típicos que deben acreditarse para la concurrencia del tipo delictivo de simulación de delito del art. 457 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por el que el acusado venía acusado, se debe compartir la conclusión alcanzada por la Juez de instancia. Aun cuando existen resoluciones de distintas Audiencias que interpretan de forma rigorista este precepto, esta Sala entiende con la juez a quo que no habrá delito si existió infracción criminal, aun cuando la inicialmente denunciada no fuera la realmente acaecida ya que el bien jurídico protegido en este precepto es la Administración de Justicia, y ningún perjuicio material se causa por el hecho de que se inicien actuaciones -en este caso mínimas, como luego se verá- por un ilícito distinto de aquel realmente acontecido, pues éstas deben producirse siempre y en todo caso.

No es cierto tampoco que el delito se haya consumado como argumenta el Ministerio Fiscal porque la denuncia policial dio lugar a la incoación de unas diligencias, pues consistiendo esas actuaciones en la apertura de unas diligencias tan solo un día después de denunciarse los hechos, no es menos cierto que el Juzgado de Instrucción se inhibe por no ser competente. El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima; no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial ( STS 252/08, 22-5 (RJ 2008, 4175) ).

De tal manera que quedan fuera de la consumación actuaciones puramente formales o mecánicas, limitándose a recibir la denuncia y ordenar su archivo por falta de autor conocido, no puede enmarcarse en el concepto de actuación procesal exigido por el tipo ( SSAP Barcelona 3ª 561/07, 18-6 ( JUR 2008, 133625) ; Cádiz 3ª, 24-9-03 , castigando por tentativa), sino que será preciso que vaya encaminada a la averiguación de los hechos simulados.

Y ello nos lleva directamente al argumento sostenido por la defensa, que no obstante no fue esgrimido en el escrito de defensa, y que es la procedencia de la exención de responsabilidad criminal por desistimiento eficaz. Y es que tan solo cinco días después de la denuncia ante la policía, es cuando el acusado confiesa la verdad de lo ocurrido: que en realidad no ha sido objeto del delito de robo con intimidación sino de hurto. El desistimiento voluntario es indudable y la valoración de su eficacia llevaría de igual modo a la exención de responsabilidad del acusado, pues si bien es cierto que se incoan diligencias previas, sin embargo el juzgado se inhibe y es el Juzgado de instrucción al que se había remitido la causa el que dicta Auto de sobreseimiento casi tres meses después, el nueve de marzo de 2010, no pudiendo atribuirse la responsabilidad por esa actuación judicial al acusado quien había desistido eficazmente el 15 de enero de ese mismo año. Solo una interpretación extensiva contra reo podría entender que en este caso se ha producido la consumación del delito no desde que se produce la denuncia sino desde que se realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima como es la recepción de la denuncia y su archivo. Se admite mayoritariamente la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( STS 1221/05,19-10 (RJ 2005, 7132) ; SSAP Madrid 16ª 20/08, 11-1 (JUR 2008, 99966) ; inidónea, SSAP Tenerife 5ª 479/07, 2-11 (ARP 2008 , 92) ; Burgos 1ª 110/06, 8- 9 (ARP 2006, 711) ). Pero, desde luego, especialmente trascendente tiene en este delito el desistimiento -activo- consistente en 'personarse en las dependencias policiales donde había denunciado mendazmente los hechos, para explicar la realidad de lo ocurrido y reconocer la autoría de la supuesta sustracción, lo que determinó el archivo sin más consecuencias que la denuncia formulada ante la policía...' ( SAP Burgos 1ª, 110/06, 8-9 (ARP 2006, 711) ) y en el mismo sentido, SAP Madrid, 15ª.'

También la Sentencia de la AP de Madrid (Sección 3ª) núm. 164/2014 de 23 abril . JUR 2014157443aplica el llamado principio de la insignificancia al señalar: ' En el supuesto analizado se dan dos circunstancias que la Sala considera relevantes y que deben influir en la decisión que procede adoptar:

a) la acusación sólo lo fue por la figura de la simulación delictiva, pero no por la de estafa realizada en perjuicio de la compañía aseguradora que se sustentó en la anterior, lo que sin duda ocurrió debido a la escasa entidad del hecho y a la espontánea explicación de la verdad y la consiguiente restitución de lo indebidamente cobrado. No resulta coherente mantener la gravedad de la figura contra la administración de justicia, y excluir en cambio la finalidad patrimonial perseguida.

b) los hechos realmente acontecidos eran constitutivos de infracción penal, por cuya razón necesariamente debían dar lugar, por si mismos, a la incoación de diligencias previas con el consiguiente acuerdo simultáneo de sobreseimiento provisional por desconocimiento del autor, que es precisamente lo que sucedió. Por tanto, no existió perturbación efectiva de la administración de justicia, ni perjuicio real del bien jurídico defendido en el tipo.

c) cuando la acusada fue llamada a prestar declaración por la Comisaría de Centro reconoció la mendacidad de su denuncia inicial, en conducta notablemente próxima al desistimiento activo admitido en la sentencia de 12 de diciembre de 2002 antes citada, máxime si se considera que la única actuación procesal producida es apropiada a la realidad de los hechos verdaderamente ocurridos, como se expuso,

Se estima así que la conducta comprendida en el apartado de hechos de la sentencia, no alcanza un grado de antijuridicidad material bastante como para dar lugar a una condena en el ámbito penal.

El ámbito objetivo de los tipos no debe ampliarse de forma desmesurada de manera que alcance a cualquier situación hipotéticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurídicos que les sirven de fundamento; en estos supuestos, estaría ausente la necesaria antijuridicidad material.'

Asimismo, la más reciente Sentencia AP Madrid (Sección 6ª) núm. 137/2017 de 2 marzo . JUR 201789489,también argumenta la inexistencia de la infracción penal cuando se denunció una infracción penal existente pero distinta a la que realmente ocurrió: '...hay elementos que no se compaginan con los elementos del delito penado en el art. 457 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Se denunció un delito de robo violento para posteriormente indicar que realmente se trató de un hurto, resultando que los dos delitos lo son contra la propiedad (robo el simulado y hurto el realmente sucedido), siendo idéntico, por otro lado, el contenido de lo sustraído. Y a lo expuesto debe añadirse que no estamos ni ante un supuesto en que la inculpada simulase ser víctima de una infracción penal (pues, en verdad, fue víctima de un delito contra la propiedad) ni ante un supuesto de una infracción 'inexistente', por cuanto no se ha dudado sobre la existencia de un delito (aunque no de robo, sino de hurto), pues la sustracción del bolso existió, pero no fue cometido de la forma relatada inicialmente por la acusada.'

Finalmente, las dos posturas de esta Audiencia Provincial han sido también expuestas por la Sentencia de esta misma Sección 17, Sentencia núm. 549/2016 de 14 noviembre . JUR 2016273845, que razonando también la inexistencia de la infracción penal cuando se denunció una infracción penal existente pero distinta a la que realmente ocurrió, expone:

'... El tema está lejos de ser pacífico en las resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial.

En consonancia con la tesis mantenida por el Ministerio Publico podemos citar la sentencia de la Sección 15 de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de abril del año 2015 (JUR 2015, 136791) cuando dice 'El segundo motivo del recurso que se contrae a la inexistencia de los elementos que integran el tipo; partiendo del presupuesto incontrovertido de que fue víctima de un hurto (si bien denunció un robo con violencia por consejo de terceros), siempre tales hechos hubieran dado lugar a la incoación de las correspondientes actuaciones procesales, con lo que habiendo existido un hecho delictivo no concurren los elementos del tipo del artículo 457 del Código penal . Tales consideraciones no pueden aceptarse, la recurrente cometió el delito de simulación de delito, consistente en denunciar falsamente el robo con intimidación denunciado, como medio para cobrar la indemnización con cargo al seguro de hogar, lo que dio lugar a la incoación de las actuaciones policiales y judiciales posteriores. Como muy bien lo califica el Ministerio Fiscal en su informe, es un argumento falaz, y parte del hecho no declarado como probado de la existencia del pretendido hurto'.

Comparte la tesis mantenida por el Juzgador de Instancia el auto de fecha 6 de octubre del año 2015 dictado por la sección 16 de esta Audiencia al decir 'Las investigaciones realizadas por los agentes de Policía de la Comisaría de Villa de Vallecas aportaron indicios sobre la inexistencia del robo con fuerza denunciado por la apelante, la cual, no obstante, sufrió en la misma fecha la sustracción de su iPhone 5, que había guardado en un bolsillo de su abrigo colgado de un perchero.

Estos hechos no son constitutivos del delito penado en el art. 457 del Código Penal .

La jurisprudencia actual nos enseña que el delito penado en el art. 457 del Código Penal es un delito de resultado, resultado consistente en la provocación de actuaciones procesales; por tanto el delito admite formas imperfectas de ejecución y se puede plantear un desistimiento voluntario en el mismo. Por 'actuación procesal' debe entenderse algún género de actividad procesal por mínima que sea, no entendiéndose como tal el mero hecho de recepcionar la denuncia ( TS 2216/2001, 27 de noviembre ), ni la incoación del atestado policial (TS 382/2002, 6 de marzo ). En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido.

De la mano de esta doctrina se observa que en el caso que nos ocupa hay elementos que no se compaginan con los elementos del delito penado en el art. 457 del Código Penal . No estamos ante un delito simulado inexistente, el delito existió, pero no fue cometido de la forma relatada inicialmente por la apelante; esto es, se cometió una sustracción de un bien mueble valorado en 600 € en la que no intervino fuerza física ni violencia o intimidación en las personas; podría tratarse por tanto de un hurto previsto en el art. 234 del Código Penal y no de un robo con fuerza con alguna de las modalidades típicas previstas en el art. 238 del Código Penal . El delito de hurto que sí fue cometido habría dado lugar de forma legítima a la incoación de un procedimiento penal, el mismo procedimiento penal en el que se habría investigado el delito de robo con fuerza.

Los indicios existentes en la causa indican que la apelante pudo mentir sobre la forma en que se produjo la sustracción de su teléfono móvil, quizás con la finalidad de obtener una indemnización de la compañía aseguradora de su iPhone que no habría tenido lugar en caso de relatar las verdaderas circunstancias de la sustracción. De hecho, la apelante consiguió un nuevo terminal que le proporcionó ACE European Group Ltd, este valorado en 244,88 €.

Estos últimos hechos podrían integrar el tipo penal de la estafa que en este caso, debido a la cuantía del enriquecimiento ilícito obtenido, estaría dentro de los límites de la antigua falta de estafa prevista en el art. 623-4 del Código Penal derogado y de aplicación más favorable para la acusada que el actual art. 249 párrafo 2º del Código Penal , hechos que deberán ser enjuiciados en el correspondiente Juicio de Faltas'.

Nos alineamos con esta segunda corriente.

El artículo 457 del Código Penal señala: 'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 697 ) y 19 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7132) ha venido considerando que los elementos que integran esta figura delictiva son los siguientes:

'a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 (RJ 1994, 99) declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.'

En nuestro caso la acusada no simuló ser víctima de un delito, ni tampoco denunció uno inexistente puesto que tal como resulta de los hechos declarados probados que, como se ha dicho, necesariamente permanecen incólumes en esta alzada, el bolso le fue sustraído a la denunciante después de haberlo dejado olvidado en un banco.

Tampoco en este supuesto se practicaron unas actuaciones procesales distintas de las que se hubieran provocado si la denunciante hubiera manifestado desde un principio haber sido víctima de un hurto. Tanto en un caso como en otro habría dado lugar a la misma actuación procesal, un auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.'

Esta misma corriente jurisprudencial se ha aplicado también en la muy reciente Sentencia de esta Sección 17ª de la AP Madrid de fecha 30 de abril de 2019 (Rollo de Apelación 971/2018 ), al considerar que si se denunció un hecho que realmente existió (sustracción de un teléfono), aunque de forma distinta a la que acaeció (se denuncia un robo con intimidación en lugar de un hurto que es lo que aconteció) con el objetivo de cobrar la indemnización del seguro, será apreciable del delito o delito leve de estafa según la cuantía percibida de la aseguradora, pero no la simulación de delito.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, debiendo por lo expuesto absolverse al recurrente por la simulación de delito objeto de condena.

CUARTO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Doroteo representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández Estrada, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, y debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de absolver libremente a Doroteo del delito de simulación de delito por el que fue condenado, con declaración de las costas de oficio respecto de esta infracción penal, manteniendo el resto de pronunciamientos hechos contenidos en la sentencia mencionada, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578) , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr (LEG 1882, 16).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.