Sentencia Penal Nº 272/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1433/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo : AI

37051530

N.I.G.:28.049.00.1-2015/0007250

Procedimiento Abreviado 1433/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Coslada

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1265/2015

SENTENCIA Nº 272/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a veinte de julio de dos mil veinte .

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1433/2019, correspondiente a las Diligencias Previas 1285/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Coslada, por delito de estafa, contra los acusados: Felix, nacido en Madrid el día NUM000 de 1974, hijo de Fulgencio y Soledad, titular del DNI nº NUM001, vecino de San Fernando de Henares, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Sánchez Nieto y defendido por el Letrado D. Gonzalo Rey Simo; Íñigo, nacido en Madrid el día NUM003 de 1960, hijo de Jorge y Ana María, con DNI nº NUM004, vecino de Velilla de San Antonio (Madrid) con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005, NUM006, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Cereceda Fernández - Oruña y defendido por la Letrado Sra. Val Malvar; Norberto, nacido en Madrid el día NUM007 de 1973, hijo de Luis Enrique y Loreto, titular del DNI nº NUM008, vecino de Coslada con domicilio en AVENIDA000 nº NUM009, NUM010, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. García Palomino y defendido por el Letrado Dª. María Elena Badia López y Zulima, nacida en Madrid el Día NUM011 de 1972, hija de Ángel y Petra, titular del DNI nº NUM012, vecina de Loeches (Guadalajara), con domicilio en AVENIDA001 nº NUM013 NUM014, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sr. Jiménez Padrón y defendida por el Letrado D. Ángel Juárez Abejaro; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra. Dª. María Luzón y ejerciendo la acusación particular D. Carmelo y Dª. Valentina, representado por el Procurador Sr. Lozano Moreno y asistido del Letrado Sr. Bueno Fernández y siendo Ponente el Magistrado Dª. María Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en los siguientes términos:

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248.1, 249, 250.1.1° y 5° y 2 del Código Penal, según redacción a fecha de los hechos.

De los hechos que han quedado narrados responden los acusados en concepto de coautores, según el artículo 28 apartado primero del Código Penal.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP respecto de Felix y Íñigo.

Procede imponer a:

Felix, la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial paRa el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 22 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP.

Íñigo, la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 22 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP.

Norberto, la pena de 5 años y 6 meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 15 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP.+

Zulima, la pena de 5 años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 15 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP.

Y costas prorrateadas, conforme al artículo 123 CP.

Responsabilidad civil: Procede, de un lado, declarar la nulidad del contrato de compraventa de 25 de noviembre de 2009 y, de otro, que los acusados de forma solidaria indemnicen a Carmelo y Valentina en la cantidad que se determine conforme resulte de Otrosi I por los perjuicios económicos derivados de pérdida del uso de la vivienda desde el 25 de noviembre de 2009 así como indemnicen solidariamente Felix y Íñigo a los perjudicados en la cantidad de 275 euros correspondiente al dinero cobrado por la gestión de la venta.

SEGUNDO.-La acusación particular modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, añadiendo en la primera de sus conclusiones que los perjudicados en enero de 2019 han sido demandados en Procedimiento Ordinario número 1114/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Guadalajara en reclamación de 320.608,49 euros, intereses y costas e interesando esta cantidad reclamada como la correspondiente en materia de responsabilidad civil.

TERCERO.-Finalmente las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución y subsidiariamente que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

Mediante escritura pública de 2 de agosto de 2007, Carmelo y Valentina adquirieron la propiedad -al cincuenta por ciento cada uno-, de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Guadalajara, con número de finca NUM015, siendo una vivienda unifamiliar adosada sita en la CALLE000 número NUM016 de la localidad de Yebes (Guadalajara).

Dicha vivienda, que pensaban destinar en su día a vivienda familiar, se hallaba gravada con un préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros de Castilla La Mancha que garantizaba un principal de 270.000 euros.

Al finalizar la relación de pareja que mantenían, y ante la imposibilidad de hacer frente al préstamo hipotecario, el Sr. Carmelo y la Sra. Valentina decidieron proceder a la venta de la vivienda, que no habían llegado a habitar de manera estable, contactando por información de una vecina el Sr. Carmelo en el verano del año 2009 con Negocier Bufete, entidad que prestaba sus servicios en la localidad de San Fernando de Henares.

Negocier Bufete era el nombre comercial de Promociones Sanfercos S.L., mercantil dedicada a temas inmobiliarios y de la que eran socios los acusados Felix y Íñigo, ambos mayores de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, y en la que trabajaba de manera estable la también acusada Zulima, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Personados Carmelo y Valentina en las oficinas de Negocier, contactaron con Zulima, a quien le entregaron 90€ para empezar a trabajar y con la que se trasladaron al chalet para que lo conociera y posteriormente con Felix, manifestando los vendedores su interés en vender rápidamente la vivienda por las sumas que adeudaban del préstamo y porque querían liquidar el asunto.

Conscientes de esta situación, Felix y Zulima decidieron buscar a un tercero que se hiciera pasar por comprador y habiendo coincidido casualmente Felix con el también acusado Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía de su infancia y que se hallaba recién separado y en situación de desempleo, le propuso que fingiera su intención de comprar la vivienda, presentándose en tal condición en la notaría correspondiente para la firma de la escritura pública, lo que éste aceptó, aun conociendo que todo ello era una farsa y con el fin de obtener algún beneficio.

Y así, Zulima y Felix comunicaron a los vendedores que habían encontrado un comprador para su vivienda, que tenían que ir al banco a pedir un extracto de lo adeudado, pero que no era necesario que comunicaran a la entidad, ni que iban a venderlo, ni que el comprador iba a subrogarse en la hipoteca y tras realizar las gestiones necesarias, finalmente, el día 25 de noviembre de 2009 y mediante escritura pública, se llevó a cabo la venta de la vivienda a Norberto, haciendo constar en la misma como precio únicamente el correspondiente al importe del principal garantizado e intereses devengados a esa fecha del préstamo hipotecario, esto es, 277.792,55 euros, toda vez que lo único que pretendían los vendedores, dada la situación en la que encontraban, era no tener que hacer frente al préstamo.

En dicha escritura de compraventa, a fin de hacer creer a los perjudicados que se iba a abonar el precio de la venta, se hizo constar, como parte del plan ideado por los acusados, que 'la suma total del precio de la contraventa la retiene en su poder la parte compradora para hacerla efectiva a la entidad Caja Castilla La Mancha por razón del préstamo e intereses adeudados al día de hoy correspondiente a la finca que adquiere en cuya obligación de pago se subroga'. Siendo la finalidad real de los acusados obtener el uso y, en su caso, la propiedad de la vivienda hasta que, como consecuencia del impago del préstamo, Caja de Ahorros de Castilla La Mancha procediera a la ejecución de la hipoteca.

Para asegurarse de que no hubiera problemas, puesto que se había obviado deliberadamente el necesario consentimiento de Caja Castilla-La Mancha y como quiera que el supuesto comprador y los vendedores no habían tenido contacto alguno, la acusada Zulima estuvo presente en la firma de la escritura.

Tras la firma de la compraventa, los acusados antedichos no pagaron los gastos de notaría, no inscribieron la escritura pública en el Registro de la Propiedad, no comunicaron al catastro el cambio de titularidad, ni, obviamente, liquidaron el préstamo hipotecario, pero sí tomaron posesión de la vivienda.

En enero de 2019 se presentó demanda de juicio ordinario contra Carmelo, Valentina, Carmelo y Elisabeth por incumplimiento de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, solicitando la condena al pago de 320.608,49€.

No ha quedado acreditado que el acusado Íñigo, a pesar de ser socio de Negocier Bufete, participara en modo alguno, ni obtuviera beneficio de los hechos narrados.

Los acusados Felix y Íñigo han sido ejecutoriamente condenados por Sentencia de 15 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid por delito de estafa a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, pena que le fue suspendida por tiempo de dos años el día 15 de octubre de 2007.

Carmelo formuló denuncia por estos hechos en julio de 2012 incoándose el 9 de agosto de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, diligencias previas y sin que los imputados prestaran declaración hasta enero de 2015 por causas no imputables a los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.1º del Código Penal, por concurrir cuantos elementos configuren el ilícito enunciado.

Efectivamente según la doctrina pacífica y constante de la Sala 2° Tribunal Supremo son elementos configuradores del delito de estafa los siguientes:

1)Un engaño procedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, concebido con criterio la laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cobonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'

'El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 1649/2001 de 21 septiembre)

El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues 'la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera, el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo ' ( STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro ( STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta ( STS 507/2003, de 9 de abril)

La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que 'el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio'.

Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo, 'una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un 'dolus subsequens', que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia'

El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989, especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo 'subsequens' o 'a posteriori' regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara 'a posteriori', había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta volanta, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimento.

Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982, que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo.

Por parte de las defensas de los acusados se ha cuestionado, tanto que los hechos constituyan un ilícito penal y no de un mero incumplimiento contractual, como que concurran los elementos del engaño bastante y el ánimo de lucro.

Pues bien, en relación a la primera de estas cuestiones basta la lectura del relato fáctico de la presente resolución para constatar que fue todo ello una trampa preparada a conciencia, con el deliberado propósito de no cancelar el préstamo hipotecario, ni subrogarse en el mismo, sino obtener con engaño la disponibilidad de la vivienda.

Por lo que respecto a la suficiencia del engaño, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS 180/18 de 13.4.2018, Pte Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, examina en su Fundamento de Derecho Tercero la cuestión del engaño bastante en los siguientes términos: 'Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda-por todas STS 413/2015 de 30 junio , que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11, 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la 'ilimitada variedad de supuestos que la vida ofrece' ( STS 44/93 DE 25.1, 733/93 DE 2.4), y puede consistir en una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 171.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mísh', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

En el presente caso existió una auténtica puesta en escena que incluyó la venta ante Notario en escritura pública, por lo que las suspicacias que la dinámica de la operación pudieron despertar en los vendedores, no pueden equipararse a la insuficiencia del engaño, máxime cuando los acusados se presentaban como una agencia estable, con oficinas físicas y empleados, gestionando toda la operativa de la venta y aprovechándose de manera deliberada, de la situación acuciante de los vendedores que ni ocupaban, ni iban a habitar la vivienda y sin embargo, debían hacer frente a los pagos del préstamo.

Por último se cuestiona el ánimo de lucro en tanto que no se ha practicado prueba tendente a acreditar cual ha sido la utilidad o el beneficio que los acusados hayan obtenido como consecuencia de esta operación.

Pues bien, al respecto es preciso distinguir tres conceptos: valor de lo defraudado, perjuicio causado y lucro obtenido. El valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición o atribución patrimonial que realiza el engañado. Es la cifra que debe tenerse en consideración para calibrar la cuantía de la estafa a efectos de la diferenciación entre el delito y el -delito leve- o a efectos de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.5º cuando se refiere al .

El perjuicio causado, entendido como la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivado del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor.

El lucro obtenido se corresponde con los incrementos patrimoniales habidos en el patrimonio del sujeto activo a consecuencia de la incorporación del valor de lo defraudado y su transformación ulterior. Corresponde, pues, a la fase de agotamiento del delito y es ajena a la determinación de la gravedad del delito o al alcance de su responsabilidad civil.

En el supuesto de autos el acto de disposición se realizó, el perjuicio económico para los vendedores fue indudable y con ello se consumó el delito, habiendo adquirido los acusados la posesión del inmueble y siendo indiferente el uso que dieron al mismo o los beneficios económicos que llegaron a obtener si es que los hubo.

SEGUNDO.- La convicción de la Sala se asienta en la prueba practicada, tanto la abundante prueba documental, como la testifical de los perjudicados e incluso la declaración de uno de los acusados, Norberto.

En relación a la declaración del coimputado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 515/2019 de fecha 29 de octubre de 2019 se remite a su vez a la sentencia 241/2019 de 9 de mayo de 2019, Rec. 10455/2018 ha señalado que:

'Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 472/2016 de 1 Jun. 2016, Rec. 1245/2015) ha afirmado igualmente de manera reiterada que 'las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre).

Hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015, de 9 de septiembre , en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.

Como recuerda la STS 145/2015, de 8 de mayo, existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencia! de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

1-Que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y

2-Que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Destaca en este punto la doctrina que se considera que existe corroboración objetiva cuando junto a las declaraciones de los coimputados existe un conjunto de hechos o indicios convergentes externos o periféricos de los que el Tribunal sentenciador extrae la conclusión de que tales declaraciones correspondían a la verdad ( Sentencias del TC 68/2001 y 69/2001, ambas de 17 de marzo), es decir, que doten de verosimilitud bastante dicha declaración para hacer razonable su prudencial valoración. Y una vez comprobados estos factores, debe examinarse, desde el punto de vista subjetivo, la ausencia de elementos de incredibilidad en el coimputado declarante.

Tales elementos son los siguientes:

a) La personalidad del delincuente delator, entendiendo la doctrina, que como de lo que se trata es de determinar la credibilidad de una declaración, las características de la personalidad del coimputado, sirven para elaborar una imagen de quien declara: rasgos de su carácter, patologías psíquicas, antecedentes penales, habitualidad delictiva, edad, formación, propensión a la delincuencia, etc.; convirtiéndose en un factor que apoya la credibilidad de las manifestaciones el hecho de que el coimputado haya tenido, hasta el momento de comisión del delito, una buena conducta personal y profesional (ejemplo citado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988).

b) Relaciones que, precedentemente, mantuviese el delator con el coacusado al que incrimina, que pueden ser de carácter contractual, financiero u obligacional, ya que estas relaciones de amistad, enemistad, parentesco, obediencia o relación profesional, como sintetiza Flores Prada, pueden motivar reacciones opuestas como la exculpación o la inculpación, y de ellas pueden deducirse 'datos de interés que arrojen cierta luz sobre la motivación que debe ser apreciable en el sentido de la declaración'.

c) Declaraciones precisas, claras y contundentes, de modo que una descripción minuciosa de los hechos, la coherencia con otros datos que arrojen las actuaciones y el mantenimiento de una misma línea de manifestaciones desde la instrucción hasta el Juicio Oral, son elementos que conducen al Tribunal de instancia a valorar, de un modo positivo, la credibilidad de la declaración incriminatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1986, 14 de mayo de 1993, 24 de septiembre, 19 de octubre y 7 de diciembre de 1996).

d) El examen riguroso de la existencia de móviles turbios o inconfesables, que, impulsando la acusación de un inocente, pudieran tildar el testimonio como de falso o espurio o, al menos, restarle credibilidad, tales como el odio personal, la venganza, obediencia a terceras personas, sobornos, resentimientos, animadversión, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 30 de septiembre de 1993). Se trata, en definitiva, de juicios de intención, que deben ser valorados por el Tribunal sentenciador que tuvo la inmediación de juzgar de forma extremadamente cuidadosa, pudiendo ser inferidos de la conducta del coimputado mediante el contraste de los diferentes datos que obren en la causa. Pero lo decisivo para considerar o no esa credibilidad es que no aparezcan en las actuaciones extremos, datos o circunstancias que lleven a la conclusión de que dichos móviles existen, siendo el encargado de valorarlos el Tribunal Sentenciador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1997).

e) Y el ánimo de buscar la propia exculpación, que no debe conducir a una pérdida de credibilidad por sí de la declaración incriminatoria del coimputado, configurándose éste como un dato más para valorar la credibilidad de ese testimonio. Si bien no existen apenas dudas de la veracidad de las manifestaciones del coimputado cuando él mismo asume su participación en los hechos al mismo tiempo que incrimina a los demás partícipes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 3 de abril de 1995, 24 de septiembre de 1996 y 23 de enero de 2002), éstas sí pueden plantearse cuando inculpa al coacusado mientras el delator se exculpa, debiendo entonces, en este último caso, acudirse a otras pruebas que obren en las actuaciones para confirmar o negar la culpabilidad de los acusados'.

Dentro de este ámbito valorativo destaca, de igual modo, la doctrina que en los delitos con concierto o participación de varias personas resulta fundamental saber si el acusado trata con su declaración de eludir su responsabilidad. Por ello, tras este examen judicial, se otorga un gran valor a la declaración del coacusado que no pretende autoexculparse, sino que reconoce su culpa.'

En el presente caso el acusado Norberto ha mantenido en el acto del juicio exactamente la misma declaración que prestó en fase de instrucción (F. 478), declaración en la que, por otro lado, no niega en ningún momento su participación en los hechos. Pero es que, además, los testimonios de los vendedores y las constantes contradicciones en que ha incurrido el acusado Felix, dotan de credibilidad a aquella en el sentido de acreditar que toda la operación fue ideada por Felix y llevada a la práctica con la ayuda de Zulima y del propio Norberto.

Efectivamente, Norberto declaró que se encontró casualmente con Felix y con Íñigo en un bar cercano a las oficinas de éstos y como quiera que conocía al primero de cuando eran jóvenes, entablaron una conversación contándoles Norberto que se había separado y buscaba empleo. Tras otro encuentro casual en el que Felix le enseñó la oficina, tiempo después Felix le comentó que podía hacerle un favor, poniendo una vivienda a su nombre y cuando Norberto le dijo que no tenía dinero, Felix le tranquilizó diciendo que estaba todo hablado con los compradores y que él solo tenía que ir a la notaría y firmar.

Por tanto, sería Felix quien habría urdido la trama, buscando y encontrando en Norberto el supuesto comprador/inversor del que habló a los vendedores.

Así resulta del testimonio que prestaron éstos, puesto que ambos manifestaron que en determinado momento, Felix y Zulima les dijeron que habían encontrado un comprador 'un multimillonario, inversor' y que no tenían que hablar con el banco con el que suscribieron el crédito hipotecario, porque el comprador decía que 'cuantos más problemas, mejor puede negociar él con el banco'.

Y fue Felix quien le dijo a Carmelo por teléfono lo que tenía que llevar a la notaría. Y fue Zulima quien se personó en ella junto con el comprador al que los vendedores no conocían.

Por tanto es indudable que la maquinación de la operación no fue de Norberto, sino de Felix y Zulima y que con la cooperación de aquel, importante al tratarse de un tercero desconocido de los vendedores, lograron que éstos firmaran la escritura pública obteniendo la disponibilidad del inmueble, mediante la recepción de las llaves del mismo, extremo sobre el que no cabe duda alguna ya que, tras toda esta mecánica y puesta en escena, no iban a permitir que se las quedará Norberto y precisamente para asegurarse de ello se personó Zulima en la notaría, a pesar de que ya no trabajaba en Coslada, sino en Guadalajara.

Por último es preciso destacar las constantes contradicciones en que ha incurrido Felix que, en definitiva, corroboran la convicción alcanzada por las pruebas señaladas, negando en sus declaraciones judiciales (F. 173y 526) que conociera previamente a Norberto, para reconocer posteriormente que le conocía de la infancia, afirmando que propusieron a Norberto como comprador porque estaba en la cartera de clientes, cuando ni tan siquiera constaba que tal cartera existiera y negando, por último, la recepción de los mensajes remitidos por Carmelo tras la venta del inmueble, remitidos precisamente al correo que si admitió era el suyo.

En consecuencia no existe duda alguna sobre la concurrencia de los elementos que configuran el delito de estafa enunciada, con la agravación prevista en el artículo 251.1.5º del Código Penal al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, pero no así, de la primera de dicho precepto, interesada por las acusaciones y referida a que la estafa recaiga sobre vivienda.

Al efecto la STS 764/2013, de 14 de octubre, precisa con claridad que los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1° del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

Doctrina reiterada entre otras en las SSTS 764/2013, de 14 de octubre ó 941/2013, de 10 de diciembre.

Por su parte, la STS 485/2015, de 16 de julio, precisa que evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan,incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva.

De hecho, resulta obvia la aplicación de este precepto también a quien se apoderase, en ese caso mediante engaño previo constitutivo del delito de estafa, del dinero destinado a la adquisición de una vivienda, pues por mucho que el objeto del lucro del autor del delito lo constituyael efectivo que ilícitamente se recibe ello no excluye la posibilidad de la presencia del supuesto agravado.

En el supuesto de autos, ni los vendedores habían llegado a vivir en el inmueble en ningún momento, ni la venta iba destinada a con el dinero obtenido, comprar otra para residir, por lo que no se aprecia que concurra el fundamento de la agravación.

TERCERO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados Felix, Zulima y Norberto por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

Efectivamente, sin querer ser reiterativos hemos de señalar la autoría directa de Felix y Zulima, siendo aquel quien capta a Norberto como cooperador necesario y ésta quien se asegura con su presencia la firma de la escritura del contrato y ambos los que mantienen el contacto continuo con los vendedores, les asesoran sobre lo que deben pedir en el banco, esto es, el extracto de lo adeudado por el crédito y les insisten en que no tienen que advertir sobre la subrogación, porque no es preciso que la entidad bancaria acuda a la notaría ya que sería el comprador quien negociaría con el banco.

Y también es responsable en concepto de autoría por cooperación necesaria, Norberto quien se prestó a desempeñar su papel como comprador aun sabiendo que todo era una farsa, sin que le exima de responsabilidad que, según él, Felix le dijera que todo estaba pactado y los vendedores lo conocían, ya que él se prestó a afirmar algo como verdadero que en ningún momento tenía intención de cumplir, sabiendo que de ello iba a derivar un perjuicio bien a los vendedores o a la entidad bancaria y con el fin de obtener algún beneficio.

Sin embargo la Sala estima que las pruebas practicadas son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado Íñigo, puesto que los perjudicados no tuvieron, según sus testimonios, relación alguna con él, ni tampoco Norberto quien le conoció en los encuentros del bar pero que posteriormente, no habló más con él, ni tuvo indicación o recibió instrucción de ningún tipo.

El hecho de que fuera socio de Felix o que por las dimensiones de la oficina, pudiera escuchar conversaciones, no indican un concierto en llevar a cabo la operación defraudatoria que nos ocupa y la falta de diligencias al respecto, han impedido comprobar si se ha visto beneficiado económicamente, por lo que procede su libre absolución.

CUARTO.-Concurre respecto del acusado Felix la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal dada la condena por delito de estafa reseñada en el relato fáctico, sin que los antecedentes penales derivados de la misma fueran cancelables a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.

Y concurre con relación a todos los acusados la atenuante de dilaciones indebidas.

La Jurisprudencia ya había advertido que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que no se identifica con la duración total del proceso y el incumplimiento de los plazos procesales, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Señalando que, en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La STS 598/2014, de 23 de Julio , analiza las notas que perfilan la atenuante de dilaciones indebidas en el nuevo precepto del n° 6 del art. 21 Cpenal . Así, señala que la extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite. Mientras que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto e ilícito, es decir, no justificable, para cuya valoración deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como, por ejemplo, el que tal dilación resulte desproporcionada para la complejidad de la causa.

Y en relación a la complejidad de la causa, la mentada resolución judicial pone de relieve que puede derivar de variadas circunstancias. Como de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De acuerdo con la redacción de la actual de tal circunstancia de atenuación en el art. 21-6° C. Penal que vino a dar sanción legal a la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente, que estudió esta cuestión en los Plenos no Jurisdiccionales de 2 de Octubre de 1992, 29 de Abril de 1997, y, finalmente, en el de 21 de Mayo de 1999 en el que se fijó la doctrina de la Sala en estos términos:

'Lasolución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas en la de compensarle con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21-6° del Cpenal '.

La nueva atenuante se integra por los siguientes elementos:

a) Que la dilación sea indebida, lo que no puede equipararse sic et simplicitercon el incumplimiento de los plazos señalados en la Ley.

b) que sea extraordinaria, nótese que tal requisito se predica de la atenuante ordinaria, de donde se deriva que para su valoración como muy cualificada deberá existir un plus cuantitativo en tal demora.

c) Que no sea atribuible al propio inculpado que con su conducta puede haber provocado él mismo la demora que luego denuncia, como imputado. Por ello, la STS de 21 de Febrero de 2011 declara que para la apreciación de tal atenuante como muy cualificadadebe acreditarse una demora especialmente extraordinariaporque si para la simple atenuante esta debe ser extraordinaria, para la apreciación como muy cualificada se requerirá un tiempo superior al extraordinario, y en relación a este aspecto, se requiere que por el solicitante se acredite los periodos de inactividad sin actuación procesal relevante, no exigiéndosela previa denuncia de los mismos durante la tramitación de la causa porque sería un contrasentido que se le exigiese al acusado la previa denuncia de una demora en su propio perjuicio, porque en todo caso es el propio sistema procesal quien debe actuar de oficio sin desplazar tal obligación sobre el acusado perosise le exige al denuncia te de tales dilaciones que identifique los periodos de inactividad o paralización de la causa - STS 327/2013-.

Pues bien, partiendo del hecho de que solo la defensa de Norberto esbozó, por vía de informe, los periodos de paralización, lo cierto es que lo trascendente a los efectos de apreciar la circunstancia postulada, son los periodos de paralización imputables al órgano judicial que, en este caso, se circunscribe al tiempo transcurrido desde la denuncia, hasta que se empieza a recibir declaración a los imputados y aún en este tiempo, se resolvieron diversos recursos contra el inicial auto de sobreseimiento libre, seguido todo ello de la inhibición a los juzgados de Coslada, sin que la instrucción, ciertamente premiosa, haya tenido paralizaciones significativas y no siendo imputables a este Tribunal las dos suspensiones del juicio oral previas a la celebración del mismo.

No obstante es indudable que han transcurrido casi once años desde los hechos enjuiciados hasta su enjuiciamiento que deben llevar a la apreciación de la atenuante postulada como simple.

A la hora de individualizar la pena e imponer a los acusados, con la concurrencia de las circunstancias antedichas, deben llevar a determinarla en función de las circunstancias personales de cada uno y su papel en el delito enjuiciado.

Ello nos lleva a imponer a Felix, principal artífice de la trama y en quien concurre, además, la agravante de reincidencia, conforme a la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal, la pena de prisión de dos años y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 6 euros.

Y a los otros dos acusados, carentes de antecedentes penales y cuya participación, aun esencial, puede calificarse como subalterna, la pena de prisión de un años y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros para Zulima y de 3 euros para Norberto al haberse acreditado documentalmente su situación económica y cargas familiares.

QUINTO.-Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a la hora de resarcir los perjuicios causados.

En el presente caso la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, recogidas ambas en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, difieren considerablemente entre sí.

Lo cierto es que el delito de estafa cometido se concretó en un contrato de compraventa de una finca hipotecada, al que le es de aplicación el artículo 1205 del Código Civil y el artículo 118 de la Ley Hipotecaria.

Efectivamente, la adquisición de una finca hipotecada no comporta que el adquirente asuma la deuda garantizada y que el primitivo deudor quede liberado frente al acreedor.

El adquirente tendrá que soportar la afección real, pero el enajenante sigue siendo deudor. Incluso en el caso de que comprador y vendedor pacten que el primero asume la deuda pendiente, tal pacto produce efectos entre ellos, pero el vendedor sigue estando obligado frente al acreedor a no ser que este último consienta su liberación.

Tampoco queda liberado el deudor enajenante sin el consentimiento del acreedor hipotecario cuando la venta de la finca se haga con retención o descuento del importe asegurado por la hipoteca, a pesar de la evidente intención de que sea el comprador quien pague el préstamo hipotecario.

Así resulta con claridad de lo dispuesto en el art. 1205 CC con carácter general y en el art. 118 LH, en particular, para la deuda garantizada con hipoteca:

' Art. 1205 CC: 'La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor'.

' Art. 118 LH: 'En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

'Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado'.

El consentimiento del acreedor es preciso porque se crea un nuevo vínculo en el que el nuevo deudor responderá con todos sus bienes, presentes y futuros. A la idea tradicional de que al acreedor no le resulta indiferente la persona del deudor, ni siquiera cuando existe una hipoteca, debe añadirse ahora, desde una perspectiva más amplia, que las actuales exigencias legales de concesión de crédito de forma responsable imponen a las entidades financieras la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario.

Los perjudicados en esta causa, vendedores del inmueble, obviaron el consentimiento de la entidad acreedora y ello aún cuando, como consta en la escritura -y así aparece subrayado- (F. 16) se les advirtió por el Notario de la necesidad de ello. Incluso si se admitiera que tal omisión tuvo su causa en las afirmaciones mendaces de los acusados, ello no obsta para que deba protegerse a la entidad bancaria, ajena a esta operativa, protección que debe llevarse a cabo declarando la nulidad del contrato de la compraventa y restableciendo a acreedor y deudores, en la posición inicial, lo que permitirá a las partes negociar como estimen conveniente.

A esta misma situación se podría haber llegado mucho antes si se hubiera instando en la vía civil la nulidad que ahora se declara cuando, pocos meses después, los vendedores tuvieron constancia cierta de que el supuesto comprador ni había pagado el crédito, ni se había subrogado en él, ni había inscrito su titularidad en el registro, ni cambiado la correspondiente a los distintos suministros.

Sin embargo ni el Sr. Carmelo, ni la Sra. Valentina adoptaron esta decisión, ni ninguna otra, hasta que en julio de 2012, tres años después de la firma de la escritura, cuando ya habían sido demandados por el impago del préstamo personal -que no se incluía en la escritura de compraventa- y le había sido reclamado extrajudicialmente el préstamo hipotecario, formularon la denuncia que ha dado lugar a esta causa.

Y no solo eso, sino que no se preocuparon por investigar si su vivienda estaba alquilada, ocupada o vacía.

De hecho solo el testigo Cirilo, traído a la causa a instancia del acusado Norberto, facilitó ciertos datos al respecto, refiriendo que al parecer el inmueble había sido arrendado a través de una inmobiliaria de Guadalajara y que los alquileres los percibían los acusados, añadiendo que el estado del inmueble era lamentable.

Pero lo cierto es que los vendedores se desentendieron por completo del inmueble, limitándose a dejar de pagar cualquier importe derivado del mismo, y que las acusaciones no han propuesto, ni practicado, prueba alguna tendente a acreditar si realmente estuvo alquilada y de ser así, quien percibió la renta, acreditación necesaria para la pretensión del responsable civil y que hubiera sido posible con una mínima diligencia, como la que, al parecer, tuvo el testigo Sr. Cirilo, quien incluso refirió haber visto un contrato de arrendamiento que le fue remitido por vía fax, pero que tampoco obra en la causa.

Pues bien, la responsabilidad civil tiene que responder a perjuicios ciertos y daños objetivos y en el presente caso, no se estima procedente fijar una indemnización por los perjuicios económicos derivados de la pérdida del uso de la vivienda por no contar para ello con bases ciertas, entendiendo que la responsabilidad debe quedar limitada a la declaración de nulidad del contrato de compraventa de 25 de noviembre de 2009, y excluyendo expresamente cualquier indemnización por el préstamo personal suscrito por el Sr. Carmelo en tanto que ninguna referencia al mismo se contiene en la escritura pública que plasma el contrato de compraventa a través del cual se cometió el delito de estafa.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se condena a Felix, Norberto y Zulima, respectivamente, al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular puesto que su actuación no ha resultado inútil, superflua o perturbadora, declarando otra cuarta parte de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-Que debemos condenar y condenamos a Felix, Zulima y Norberto como autores responsables de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia y en todos ellos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años y multa de ocho meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago a Felix y a las penas de prisión de un año y multa de seis meses a Zulima y Norberto, fijando la cuota diaria de la pena de multa en 6 euros para Zulima y 3 euros para Norberto, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y a la pena accesoria para los tres acusados, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, respectivamente.

SEGUNDO.-Que debemos absolver y absolvemos libremente a Íñigo del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

TERCERO.-Se declara la nulidad del contrato de compraventa llevado a cabo en virtud de escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2009 otorgada ante el Notario D. Antonio García Pons y con nº de protocolo mil ciento treinta y uno que recae sobre la finca NUM015.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa y alcense cuantas medidas pendieron sobre el acusado absuelto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.