Sentencia Penal Nº 272/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1703/2020 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.074.00.1-2019/0009568

Procedimiento sumario ordinario 1703/2020-A

Delitos:Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar, Detención ilegal y Violencia en al ámbito familiar: Amenazas

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 656/2019

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

SENTENCIA Nº 272/2021

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos/as. Sres/as.:

Doña Araceli Perdices López

Don Miguel Fernández de Marco y Morales

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos de sumario ordinario seguidos con el nº 1703/20 de esta Sala, correspondientes al sumario 656/2019 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de DIRECCION000, relativo a presuntos delitos de homicidio intentado, lesiones agravadas, detención ilegal, amenazas y daños, entre las siguientes partes:

- El MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública.

- DOÑA Custodia, representada por el Procurador DON JULIAN CABALLERO AGUADO y defendida por el Letrado DON MÁXIMO PALACIOS ZAPATA, en ejercicio de la acusación particular.

- DON Eusebio, con permiso de residencia nº NUM000, natural del Reino de Marruecos, de nacionalidad marroquí, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM001 de 1.989, hijo de Florentino y de Margarita, sin antecedentes penales, en situación de privación de libertad por esta causa(desde el día 14 de octubre de 2.019, en que fue detenido, siendo elevada dicha detención a prisión provisional por auto del Juzgado Instructor de fecha de 16 de octubre de 2.019), en calidad de ACUSADO, habiendo estado representado por la Procuradora DOÑA ANA MONTERO TRULLEN y defendido por el Letrado DON FRANCISCO AGUILAR GÓNZALEZ.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 16 de octubre de 2.019 se dictó, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000, auto incoando las Diligencias Previas 656/2019 de dicho Juzgado, como consecuencia de atestado instruido por la Policía Nacional por posibles delitos de malos tratos en el ámbito familiar y detención ilegal, diligencias previas que se dirigieron desde ese mismo momento contra el acusado, en calidad de investigado.

Posteriormente, por auto de fecha de 15 de junio de 2.020, el Juzgado Instructor dictó auto de incoación de sumario, acordándose la práctica de diligencias adicionales de investigación.

Una vez practicadas las diligencias que la Ilma. Sra. Instructora consideró pertinentes en orden al esclarecimiento de los hechos, declaró concluso el sumario por auto de fecha de 3 de septiembre de 2.020, constando procesado en el mismo el acusado por auto de fecha de 13 de julio de 2.020, a quien se recibió declaración indagatoria el día 23 de julio de 2.020.

SEGUNDO- Seguido en esta Sección el sumario por sus trámites, se confirmó el auto de conclusión del sumario por auto de esta Sala de fecha de 15 de diciembre de 2.020, resolución en la que se acordaba la apertura de Juicio Oral contra el acusado por el delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, violencia en el ámbito familiar, amenazas y detención ilegal. Comunicada sucesivamente la causa a las partes para calificación, dicho trámite fue evacuado por la mismas con el siguiente resultado:

I- El Ministerio Fiscal, entendió cometidos: 1º.- dos delitos de amenazas graves previstos y penados en el artículo 169.2 del CP; 2º.- un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148.1 y 4 del CP; 3º.- un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163.1 y 165 del CP; y 4º.- un delito leve de daños previsto y penado en el artículo 263 del CP; delitos de los que consideró responsable al acusado, en concepto de autor, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 del Código Penal respecto de los delitos de amenazas y detención ilegal cometidos respecto en la persona de Dña. Custodia, solicitando su condena:

a) Por cada uno de los delitos de amenazas, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, a la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia y de Isidoro, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentren, así como la de comunicarse con ellos a través de cualquier miedo por un plazo de tres años.

b) Por el delito de lesiones, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, a la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, así como la de comunicarse con ella a través de cualquier miedo por un plazo de ocho años.

c) Por cada uno de los delitos de detención ilegal, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, a la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia, Jeronimo y de Raimunda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentren, así como la de comunicarse con ellos a través de cualquier miedo por un plazo de ocho años.

d) Por el delito de daños, a la pena de 2 meses multa a razón de una cuota diaria de 15.-€ y aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

Solicitó también que, atendidas la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, una vez se hayan cumplido las 3/4 partes de la condena o el penado haya accedido al tercer grado penitenciario, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 89.1 y 2 del Código Penal, la pena de prisión que reste por cumplir sea sustituida en la Sentencia por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años, con aplicación de la D. Ad. 17 de la Ley Orgánica 19/2003.

En materia de responsabilidad civil, solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a Dña. Custodia con la cantidad de 9.000,00 € por las lesiones sufridas, 12.768,00 € por las secuelas, y 250,00 € por los daños causados en el teléfono móvil marca Asus, modelo Zenfone Max Pro M2, en virtud de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal, con el interés legal del dinero de conformidad con el artículo 576 de la Ley De Enjuiciamiento Civil.

II- La acusación particular consideró cometidos: 1º.- un delito de tentativa de homicidio, previsto y penado en el artículo 138.1 del CP; 2º.- dos delitos de amenazas graves previstos y penados en el artículo 169.2 del CP; 3º.- un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148.1 y 4 del CP; 4º.- un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163.1 y 165 del CP; 5º.- y un delito leve de daños previsto y penado en el artículo 263 del CP; delitos de los que consideró responsable al acusado, en concepto de autor, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 del Código Penal respecto de los delitos de homicidio intentado y lesiones cometidos respecto a Dña. Custodia y respecto del delito leve de daños, solicitando su condena:

1º.- Por el homicidio intentado a la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia y de sus hijos Jeronimo y Raimunda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentren, así como la de comunicarse con ellos a través de cualquier medio, por un plazo de 10 años.

2º.- Por cada uno de los delitos de amenazas graves la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia y de sus hijos Jeronimo y Raimunda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentren, así como la de comunicarse con ellos a través de cualquier medio, por un plazo de 3 años.

3º.- Por el delito de lesiones la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia y de sus hijos Jeronimo y Raimunda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentren, así como la de comunicarse con ellos a través de cualquier medio, por un plazo de 8 años.

4º.- Por cada uno de los delitos de detención ilegal la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Custodia y de sus hijos Jeronimo y Raimunda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentren, así como la de comunicarse con ellos a través de cualquier medio, por un plazo de 8 años.

5º.- La pena de 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 15€, y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de multa.

Dada la naturaleza y gravedad de los delitos que ha cometido el señor Eusebio, que una vez se hayan cumplido las 3/4 partes de la condena o el penado haya accedido al tercer grado penitenciario, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 89.1 y 2 del Código Penal, la pena de prisión que reste por cumplir sea sustituida en la Sentencia por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años, con aplicación de la D. Ad. 17 de la Ley Orgánica 19/2003.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que Eusebio indemnizara a Dña. Custodia con la cantidad de nueve mil euros (9.000,00 €) por las lesiones sufridas, doce mil setecientos sesenta y ocho euros (12.768,00 €) por las secuelas, y dos cientos cincuenta euros (250,00 €) por los daños causados en el teléfono móvil marca Asus, modelo Zenfone Max Pro M2, en virtud de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal, con el interés legal del dinero de conformidad con el artículo 576 de la Ley De Enjuiciamiento Civil y expresa condena en costas a D. Eusebio.

III- Por la defensa del acusado, se solicitó su libre absolución, señalándose que sin delito no pueden existir circunstancias modificativas de la responsabilidad, haciéndose constar, no obstante, la toxicomanía del acusado en la fecha de los hechos, para que en caso de que se apreciara la comisión de los que se le imputan, poder sostener la concurrencia de la eximente completa del art. 20 2 del CP, por intoxicación plena, lo que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

TERCERO- Previa admisión de los medios de prueba propuestos que se estimaron pertinentes por auto de esta Sala de 3 de marzo de 2.021, se señaló día para la celebración de Juicio Oral, que tuvo lugar en dos sesiones celebradas los días 21 y 28 de abril de 2.021, con el resultado que es constatable en la correspondiente grabaciones audio/visuales de las mismas.

Tras la práctica de la prueba declarada pertinente, las partes fijaron sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

- El Ministerio Fiscal, en cuanto al delito de lesiones del art. 148 1º del CP, eliminó la referencia al nº 4, pasando a considerar aplicable la ya invocada agravante de parentesco del art. 23 del CP también a este delito.

- Ante la necesidad de dar respuesta congruente a las peticiones de las partes y garantizar el ejercicio del derecho de defensa en forma adecuada, dadas las dudas generadas por las conclusiones de la acusación particular, que introducía la calificación por un delito de homicidio del art. 138 1 del CP y, además, también acusaba por un delito de lesiones del art. 148 1 y 4 del CP, se le pidió que concretara qué hechos, de los contenidos en su escrito, motivaban la acusación por cada delito.

Respondió señalando que consideraba que el homicidio intentado se comete cuando el acusado le pone un cuchillo en el cuello a Doña Custodia y le dice que la va a matar, en la parte exterior del domicilio, y que la calificación por lesiones era por las que le había ocasionado en el interior del domicilio. Esta respuesta hacia surgir la pregunta de que a hechos se refería entonces una de las dos acusaciones por delito de amenazas del art. 169 2 del CP, manifestando que, dada la coincidencia, retiraba una de ellas.

- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Informaron después las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose el derecho de última palabra al acusado.

Hechos

I.El acusado, Don Eusebio, ya reseñado, en situación regular en España a fecha de hechos, en marzo de 2.018 alquiló a Doña Custodia una habitación en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001, nº NUM002, portal NUM003, en la localidad de DIRECCION000 (Madrid), vivienda que constituye la residencia habitual de la misma y de sus hijos Raimunda, menor de edad, nacida el NUM004 de 2007, y Jeronimo, menor de edad, nacido el NUM005 de 2004.

Muy poco tiempo después de que el acusado entrara a vivir en ese domicilio se inició una relación sentimental entre el acusado y Doña Custodia que supuso que el mismo pasara a ser considerado un miembro más de la unidad familiar; relación que quedó rota en junio de 2.019, produciéndose en este momento su salida definitiva de dicho domicilio.

II.El 14 de octubre de 2019, a las 07:10 de la mañana, Dña. Custodia se disponía a salir de su vivienda en la DIRECCION001 de DIRECCION000 junto con D. Isidoro, quien había pasado la noche en ese domicilio para evitar tener que conducir tras haber ingerido alcohol, para dirigirse ambos a sus puestos de trabajo, quedando los niños de Custodia dentro del domicilio.

Mientras esperaban al ascensor, el acusado abrió la puerta antiincendios de la planta y se dirigió hacia ellos portando un cuchillo de cocina de 16 centímetros de hoja y una pistola que, una vez intervenida y peritada, resultó ser una pistola de aire comprimido (air-soft), de la marca KWC, modelo M9FS, con el número NUM006, cuyo funcionamiento mecánico en vacío era correcto, pero que, sin embargo, resultaba inoperante para el disparo debido al defecto o fractura de alguna de sus piezas internas.

El acusado bloqueó con las manos la puerta del ascensor y, esgrimiendo el cuchillo y la pistola, les dijo que los iba a matar, cogiendo con fuerza a Doña Custodia por el pelo con la intención de llevarla hacia si. En este momento D. Isidoro intentó evitar la acción del acusado, quien lanzó una cuchillada a D. Isidoro a la altura del estómago para apartarlo que este pudo esquivar; marchándose D. Isidoro a continuación del lugar. Después, el acusado consiguió hacerse con las llaves de la vivienda de Dña. Custodia que estaban junto con la que había utilizado para poder dirigir el ascensor al garaje. Tras un forcejeo entre ambos, en el que llegaron a caer al suelo, manteniendo a Doña Custodia agarrada con fuerza, procedió el mismo a abrir la puerta de la casa de Doña Custodia. Cuando el Señor Eusebio consiguió meter a Doña Custodia en su casa, tirando de ella, cerró la puerta y la bloqueó con un mueble de gran tamaño para impedir tanto la entrada como la salida del domicilio.

Eusebio, era conocedor de que los niños se encontraban dentro de la vivienda ya que sabía de sus horarios por el tiempo que había residido con ellos.

III.Una vez dentro, Eusebio insultaba a Doña Custodia llamándola puta y zorra, y le decía que la iba a matar. Después la tiró al suelo, mientras ella pedía ayuda. Se tiró encima de ella y le asestó una puñalada en el costado que Doña Custodia frenó en parte porque le pudo sujetar la muñeca, aunque no pudo evitar que la hiriera. Después Eusebio se puso de pie y siguió tirándole cuchilladas que ella paraba con los brazos.

Mientras esto sucedía, Jeronimo y Raimunda, que estaban en sus habitaciones, salieron al ruido de los gritos. Pensando el acusado que Jeronimo estaba grabándole con su móvil, marca Asus, modelo Zenfone Max Pro M2 y, con ánimo de impedirlo, haciéndolo inservible, arrojó el teléfono contra la pared, causando daños en el mismo.

Posteriormente, obligando a Jeronimo a usar el móvil de su madre, le dijo que llamara a su tío, Iván, hermano de Doña Custodia, y una vez lo tuvo en línea, le dijo que tenía a su hermana y que la iba a matar, mostrando el estado que ella tenía en ese momento.

Después continuaron por diversas dependencias de la casa los forcejeos entre el acusado y Doña Custodia, a la que aquel agredía con tirones de pelo, patadas y pisotones, tomando el acusado la decisión de llevarla hacia el dormitorio, donde la tiró contra la cama y le lanzó nuevas cuchilladas que no llegaran a alcanzarla. Mientras los menores estaban encerrados en uno de los baños de la casa (el del dormitorio principal), no está claro si por indicación del acusado, de su madre o de ambos.

Desde allí los menores salían de vez en cuando, pidiendo al acusado que no le hiciera daño a su madre, a lo que él les respondía conminándoles a que regresasen al baño, apuntando en alguna de las ocasiones a Jeronimo con la pistola para que le hiciese caso.

Al lugar comenzaron a llegar agentes de la Policía Local y de la Policía Nacional quienes solicitaron del acusado, desde el exterior de la vivienda, la liberación de Doña Custodia y de los menores. El acusado, lejos de hacerles caso, se llevó por la fuerza a la misma a la terraza anexa al dormitorio, donde la conminó a quitarse los pantalones, diciéndole 'si has follado con el otro, también vas a follar conmigo', metiendo la mano de ella por el interior de su bañador con la intención de que le tocara el pene, momento en que Jeronimo volvió a salir del baño y le dijo a su madre que no le dijera al acusado que no a nada.

IV.Una vez que la Policía accedió a la vivienda, para lo que fue preciso el uso de un ariete, y liberaron a los menores, unos veinte minutos después de que se hubiera producido la entrada del acusado en la misma, Eusebio, quien había llegado a subirse al muro de la terraza, tirando del pelo de Doña Custodia para levantarla, se atrincheró detrás del cuerpo de la misma, la cual se encontraba de rodillas delante de él, pero con la espalda vuelta hacia los agentes, colocándole el cuchillo en el cuello y apuntándola con la pistola en la cabeza, con la que en alguna ocasión la golpeó levemente, diciéndole en diversas ocasiones que la iba a matar, que él no tenía ya nada que perder. Esta situación se prolongó hasta las 12:15 horas s de la mañana, momento en que empezó a llover, Doña Custodia se dejó caer al suelo y un miembro de los GEO aprovechó una distracción del acusado para dispararle con una pistola Taser una descarga eléctrica, pudiendo de esta forma inmovilizarle y detenerle.

V.A consecuencia de la continuada agresión del acusado la Señora Custodia sufrió lesiones consistentes en:

- Dolor en la musculatura cervical paravertebral bilateral.

- Una contractura muscular cervical politraumática.

- Tumefacción y dolor en las articulaciones temporomandibulares.

- Hematomas y equimosis en miembros superiores, inferiores, región torácica y abdominal.

- Lesiones superficiales puntiformes en miembro superior derecho (dos) y en región pretibial derecha (una).

- Lesión excoriativa en antebrazo derecho.

- Herida inciso superficial en pulpejo del primer dedo de la mano derecha (1 cm).

- Herida incisa en muñeca izquierda (1 cm).

- Herida en región torácica anterolateral izquierda sin afectación de planos subcutáneos (descrita como inciso y como incisocontusa en los informes médicos asistenciales).

Para su curación, Doña Custodia ha necesitado una exploración física y radiológica, ortesis cervical (collarín), cura local de lesiones cutáneas de miembros superiores e inferiores, puntos de aproximación (steristrips) en herida torácica y de muñeca izquierda, analgésicos, antiinflamatorios y ansiolíticos orales, así como tratamiento psicológico. Tardó 90 días en curar de sus lesiones, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, siendo 1 de ellos de hospitalización. Como secuelas, a Doña Custodia le ha quedado una cicatriz de 1 cm de longitud en región costal izquierda, ligeramente hiperpigmentada, en tercio distal del borde cubital del antebrazo izquierdo y una cicatriz de 0,5 cm de longitud en tercio medio de la cara posterior, hacia el borde cubital, en antebrazo derecho, cicatrices que le ocasionan un perjuicio estético ligero. Además sufre, como consecuencia de lo acaecido, un DIRECCION002 (con fenómenos de evocación, evitación e hiperactivación frecuentes, síntomas recurrentes e invasivos de tipo intrusivo, conducta de evitación, estado de hipervigilancia en relación con los estímulos que recuerdan el trauma, sin datos de trastornos depresivos, disociativos ni ideación autolítica).

Los daños ocasionados por el acusado en el teléfono móvil (marca Asus, modelo Zenfone Max Pro M2) han sido tasados pericialmente en la cantidad 250.-€.

VI.El acusado está situación de privación de libertad por esta causa desde el día 14 de octubre de 2.019, en que fue detenido, siendo elevada dicha detención a prisión provisional por auto del Juzgado Instructor de fecha de 16 de octubre de 2.019. En dicho auto se adoptó además la prohibición de comunicación con Dña. Custodia.

VII.No se ha acreditado que el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol o de drogas de abuso cuando ocurrieron los hechos.

Fundamentos

PRIMERO- Valoración de la actividad probatoria.

Se consignarán en este apartado los medios probatorios en función de los cuales se establecen los hechos declarados probados atendiendo a los que, previa declaración de pertinencia, han sido puestos a disposición del Tribunal y siguiendo para ello la misma estructura secuencial establecida para su narración.

I.En este apartado se establecen en primer lugar los datos de identidad del acusado que están acreditados por la documental pública obrante en el expediente. No son datos discutidos salvo uno: el Ministerio Fiscal considera que la estancia en territorio español del acusado tiene carácter regular, mientras la acusación particular indica que esa estancia tiene carácter irregular. No hubo mención alguna en el acto del Juicio a la razón que tenía dicha parte para sostener tal cosa y la Sala tampoco la encuentra, pues consta al f. 16 consta que los agentes actuantes dan cuenta a la Brigada Local de Extranjería y Fronteras para determinar esa situación, constando al f. 22 certificado sobre la situación administrativa del acusado en España en la que se le da por documentado y se constata que reside legalmente en España, pues si bien goza de un permiso de residencia familiar comunitario caducado, se encuentra dentro de periodo de renovación del mismo.

Respecto del inicio de la relación sentimental, el acusado indicó que empezó una o dos semanas después de entrar en el domicilio y Doña Custodia no fue tan precisa, pero también indicó que tras esa entrada se inició la relación 'antes de un mes'.

Respecto del momento de la ruptura hubo mayores divergencias. Doña Custodia indicó que la relación terminó en junio de 2.019; que le echó del domicilio porque habían tenido discusiones bastante graves, y en la última ya le amenazó con un cuchillo, aunque no lo denunció; que se llevó todo cuando se marchó y que lo poco que dejó se lo llevó en septiembre.

En cambio, el acusado no daba por rota la relación a fecha de los hechos enjuiciados (14 de octubre de 2.019). Manifestó en Juicio que estaba trabajando en DIRECCION003, pero que seguía residiendo en el mismo domicilio; que no era cierto que ya no viviera allí y que ella tuviera otra pareja.

Sin embargo, la propia hermana del acusado, María Antonieta, dijo en Juicio que esa relación había terminado en junio de 2.019 cuando su hermano fue a Málaga a vivir con ella. También los menores Jeronimo y Raimunda confirmaron la existencia de la ruptura, aunque sin ser precisos en cuanto a fechas. Y la propia defensa del acusado aporta padrón del mismo con la finalidad de acreditar ' que el mismo tiene domicilio fijo y conocido en DIRECCION003, Málaga' (f. 106 y 107).

Por ello se considera acreditado que la ruptura como pareja se produjo en junio de 2.019 y, teniendo en cuenta que, fuera un poco antes o un poco después el inicio, estamos ante un relación sentimental con convivencia que se prolongó durante más de 1 año, consideramos que no es necesario establecer muchas mayores precisiones sobre el momento exacto del inicio de la relación.

II.Cuando esta parte de los hechos sucede solo está Doña Custodia y Don Isidoro. Se trata del momento en que produce la aparición del acusado, después de que los primeros hayan salido del domicilio de Doña Custodia y se proponen utilizar el ascensor.

Sobre lo ocurrido en este momento Doña Custodia dijo en Juicio que el día 14 de octubre de 2.019 fueron a casa después de cenar, que estuvo tomando unas cervezas en casa con Isidoro y que él se quedó a dormir para que no condujera bebido. Que por la mañana salieron juntos, cerró la puerta, llamó al ascensor, se metieron y al meter la llave para poder bajar al garaje, el acusado salió de la puerta, se les echó encima, forzó la puerta del ascensor, la abrió, y los amenazó con un cuchillo y una pistola. Que en ese momento Isidoro salió corriendo, momento en que el acusado le tiró el cuchillo por detrás para intentar apuñalarle. Que ella no pudo escapar y le quitó las llaves de la mano. En ese momento empezó una refriega en el rellano de casa. Ella empezó a pedir socorro y ayuda, para evitar que abriera la puerta de la vivienda, lo que no consiguió impedir.

Por su parte Don Isidoro confirmó que durmió en el domicilio de Custodia, que salieron de él entre 07:05 y 07:15 de la mañana. Que entraron el ascensor, que Custodia dio la llave y en ese momento entró el acusado con una pistola y un cuchillo, uno en cada mano. Que se dirigió a ella, la cogió del pelo y la tiró para llevársela con él. Que al testigo le tiró con el cuchillo a la altura de la tripa y pudo evitarlo, Que ella intentaba que Custodia no saliera del ascensor y pudieran bajar, pero no pudo, porque le lanzaba cuchilladas y a ella le tiraba del pelo. Que él se metió para adentro y no pudo hacer nada más. Que además el acusado decía repetidamente que los iba a matar.

Las declaraciones de ambos testigos resultaron totalmente creíbles a los miembros de la Sala, son congruentes entre si en lo esencial, y las partes no invocaron en la forma preceptuada por el art. 714 de la L.E.crim, ninguna contradicción concreta con las declaraciones prestadas en la fase sumarial (la defensa solo preguntó genéricamente a los testigos si las recordaban y se ratificaban en ellas, lo que desde luego no permite proceder en la forma que dicho precepto señala). Por ello se está a lo declarado en el acto del Juicio Oral, eliminando aquellos aspectos de detalle de los escritos de acusación que no hallen soporte en las declaraciones de dicho acto.

Se trata además de declaraciones que no resultan contradichas por el acusado, quien aseguró no recordar nada de lo sucedido este día, sosteniendo que viajó desde DIRECCION003 habiendo consumido ya mucho, atribuyendo su falta de recuerdo a lo que había tomado.

Las características de la pistola resultan acreditadas por el informe pericial obrante a los f. 450 y siguientes de las actuaciones, debidamente ratificado en el acto del Juicio Oral.

III.Es la parte de los hechos que ocurre, antes de que llegue la Policía, cuando el acusado queda encerrado con Doña Custodia y sus hijos en el interior del domicilio de DIRECCION000.

Sobre lo sucedido en este momento testificó Doña Custodia que, ya dentro, el acusado le dijo puta, so puta, voy a matarte, llevando el cuchillo y la pistola. Que siguieron forcejeando. Que la tiró al suelo, mientras ella seguía pidiendo ayuda. Que le decía, he venido y te voy a matar. Que en ese momento se tiró encima de ella y le asestó una puñalada en el tórax. Que pudo frenarla en parte porque le pudo sujetar la muñeca, pero no pudo evitar que se la clavara. Que él se puso de pie y siguió tirándole puñaladas con el cuchillo y amenazándole con la pistola. Que ella paraba las puñaladas con los brazos, razón por la cual presenta lesiones en los mismos. Que parte de estos hechos los presenció su hija. Que en un momento dado él puso un mueble macizo para que no pudieran salir. Que recordaba que Jeronimo puso el móvil en la entrada para que grabara, momento en que el acusado cogió el móvil, lo tiró contra la pared y empujó a Jeronimo. Luego obligó a Jeronimo a realizar una videollamada a su hermano. Que cuando contestó le dijo que sepas que la he cogido, que la tengo y que te la voy a matar. Que en este momento empezó una nueva pelea en la que recibió una patada de él en la cabeza que prácticamente le hizo perder el conocimiento. Que le piso la rodilla que tiene operada, el estómago. Que intentó que sus hijos retrocedieran y se encerraran en alguna habitación o en el baño junto con el perro. Que los niños intentaron apaciguarle, llegando a abrazarle y a decirle que lo querían mucho, sin conseguirlo. Que continuaron los forcejeos entre ella y él, recordando que hubo un momento en que la Policía le pidió que abriera la puerta, a lo que se negó, también a que salieran los menores. Que después llegaron al dormitorio, donde nuevamente intentó apuñalarla, lo que evitaron los menores. Que en este momento le costaba respirar y estaba totalmente ensangrentada. Que fue a clavarle el cuchillo, pero se contuvo delante de la niña. Que su hija le ponía las manos en la cara y le decía que aguantara. Que en ese momento apareció Jeronimo. Que se despidió de sus hijos y les pidió que se escondieran y que en ese momento es cuando se empezaron a escuchar los golpes en la puerta, que querían tirarla abajo, pero no podían. Que él la llevó a la terraza. Que le dijo que si había estado follando con el otro, tenía que follar con él e intentó bajarle los pantalones, desabrocharle el cinturón y le metió su mano debajo del bañador de él para que tocara su pene, a lo que ella se negaba, mientras que su hijo, que lo estaba viendo, le pedía que no le dijera que no a nada. Que mientras seguían los golpes en la puerta hasta que fue consciente de que la habían tirado abajo. Que forcejearon otra vez. Que él se subió al muro de la terraza forzando la valla, que le tiraba del pelo para arriba, teniendo la intención de hacer ceder la valla y de que ambos cayeran a la calle, que no pudo porque entró la Policía y en este momento se tiró al suelo y se parapetó con ella y así la tuvo 3 horas y media delante de la Policía, sujeta, sin soltar la pistola y el cuchillo con los que la golpeaba.

Después, a preguntas aclaratorias, indicó que el mueble lo puso cuando Jeronimo quiso salir, pero sin poder precisar totalmente. En cuanto a la autolesión de la mano por parte del acusado, indicó que fue dentro de la vivienda, justo después de apuñalarla.

Jeronimo dijo que estaba durmiendo y le despertaron los gritos de su madre y luego de su hermana. Que salió y vio que el acusado tenía a su madre en el suelo. Que luego le vio rajarse la mano al acusado. Que fue a coger el móvil y cuando Eusebio le vio que tenía el móvil en la mano, debió pensar que hacía fotos o que estaba grabando y lo estampó contra la pared. Que se fueron a la habitación y a ellos los encerraron en el baño del dormitorio y que él en ocasiones salía a decir que pararan. Que cuando salía, el acusado, le apuntaba con la pistola y le hacía volver al baño. Que una de la veces que salió, Eusebio le dijo que cogiera el móvil y que llamara a su tío y que cuando estuvo en contacto con él, le dijo que iba a matar a su madre, que incluso apuntó con el móvil a su madre para que pudiera ver como la tenía. Que luego entraron los Geos, que entraron todos y pudieron salir él y su hermana y mucho más tarde salió su madre.

A preguntas aclaratorias, dijo no recordar si presenció directamente alguna agresión a su madre. Dijo que fue el acusado quien les obligó a meterse en el baño y que les dijo que no salieran en ninguna circunstancia y que del domicilio no podían salir porque había un mueble y tenían miedo de intentarlo. Que pudo salir cuando le sacó la Policía, no recordando el tiempo que había pasado, pero que más de media hora pudo ser. Dijo ver una de las veces que salió como el acusado le intentaba bajar los pantalones a su madre y que recordaba cómo dijo que iba a matar a su madre cuando estaba hablando con su tío.

Raimunda manifestó que se levantó al escuchar gritos y que vio al acusado con un cuchillo y una pistola y que su madre estaba con él. Que le vio empujar a su madre y apuñalarla con el cuchillo. Que no recordaba que en este momento le dijera nada, pero sí que la insultó y la dijo que la iba a matar. Que luego los llevó hacia el dormitorio de su madre, que a ella la puso en la cama y a ellos les decía que se metieran en el baño. Que intentaron salir y que cuando lo hacía el acusado, le decía que se metiese. Que a quien apuntaba con la pistola era a su hermano, no a ella. Que cuando se llevó a su madre a la terraza ya no se ocupó de ellos, abrió la casa la Policía y pudieron salir. Que el acusado puso un mueble grande en la puerta. Que no sabe el tiempo que tardaron en salir, aunque luego dijo que pudieron ser unas horas.

Estas declaraciones también resultaron totalmente creíbles y fueron congruentes entre sí en lo esencial, si bien es cierto que todos ellos no relataron los mismos detalles ni dieron exactamente el mismo orden temporal a los acontecimientos, algo totalmente explicable por el tiempo transcurrido, la dificultad que comporta recomponer una secuencia de hechos tan larga y la carga emocional de lo ocurrido.

No obstante, hay que tener en cuenta que, de lo sucedido en el interior del domicilio, tenemos corroboraciones objetivas de gran calado:

- El número y entidad de las lesiones padecidas por Doña Custodia (acreditadas en el modo que luego concretaremos), incompatibles con una única acción agresiva y si con varias cuya causación de prolonga en el tiempo.

- El reportaje fotográfico y videográfico que obra en el CD obrante al f. 363 de las actuaciones que, además de permitir ubicar lo ocurrido, al mostrar todas las dependencias de la vivienda, muestra el estado en que se encontraba todo el piso, con manchas de sangre distribuidas por muchas partes del mismo.

- La confirmación por parte de los Agentes de que la puerta estaba bloqueada, hasta el punto de tener que utilizar el ariete para abrirse paso.

- La testifical del hermano de Doña Custodia, Don Iván, quien explicó en Juicio que, estando ya alertado por una llamada de Don Isidoro de lo que ocurría y estando dirigiéndose al lugar en coche con un compañero, recibió la videollamada; que su compañero le sostenía el teléfono y vio al acusado; que el acusado daba a entender que había cogido a su hermana y que la iba a matar; que le veía sangre; que veía algo que estaba debajo de sus piernas y suponía que era su hermana.

Queda así objetivamente acreditado lo más relevante de lo declarado por Doña Custodia y sus hijos: que Doña Custodia fue repetidamente agredida por el acusado en la forma que se ha declarado probada y que todos ellos quedaron a su merced retenidos en el interior de la vivienda de aquella.

Frente a todo ello, de lo sucedido dentro del domicilio, el acusado tampoco dijo tener recuerdo.

IV.Es la parte de los hechos que se desarrolla cuando los agentes ya han conseguido entrar en la vivienda y el acusado se parapeta tras Doña Custodia en la terraza. En este momento ya no contamos solo con la declaración de los directamente implicados (en este momento Doña Custodia y el acusado), sino con la abundante prueba testifical aportada por los Agentes actuantes que, ante la gravedad de los hechos, acudieron en gran número y que no dejan duda alguna sobre lo sucedido. De hecho, las partes, ante la abundancia de testigos, no tuvieron inconveniente en renunciar a algunos de ellos. Entre los que declararon figuran los agentes de la Policía Nacional NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, además de los Policías Locales NUM011 y NUM012, que relataron de forma coincidente como el acusado retenía a Doña Custodia en el modo en que se ha declarado probado.

Y, entre las testificales mencionadas, destaca especialmente la del PN NUM007, que fue el negociador con el acusado. Explicó que llegó a las 09:05 horas. Que estuvo entre tres y cuatro horas, siempre con ellos fuera en la terraza. Que el acusado tenía retenida a Doña Custodia, con el acusado encima, que el mismo la agarraba por el pelo, con el cuchillo y la pistola, la tenía inmovilizada. Y también que le daba golpes con el cuchillo y la pistola. Así hasta que pudo utilizarse la pistola Taser en contra del acusado.

Sobre lo que si ofrecen resultado poco preciso las testificales practicadas es sobre el tiempo que tardaron los Agentes en entrar en el domicilio utilizando el ariete y liberar a los menores, que no a Doña Custodia, quien continuó retenida.

El Policía Local NUM011, de los primeros en llegar y presente hasta que se produjo la apertura de la puerta, señaló que no sabía el tiempo que tardaron en abrir la puerta, pero que no paso mucho. Su compañero el Policía Local NUM013 tampoco supo precisar el tiempo, pero en su caso aventuró unos 15 o 20 minutos. En la apreciación de los 20 minutos coincidió el PN NUM014 que fue quien físicamente utilizó el ariete para entrar. Y el atestado certifica que fueron, 20 minutos, puesto que consta certificado en atestado (f. 7) que la hora de entrada con el ariete son las 07:35 horas.

V.Se refieren aquí, en primer lugar, las lesiones físicas y psíquicas que dejaron en Doña Custodia las sucesivas agresiones del acusado. Tal declaración se basa en los informes forenses obrantes a los f. 72 a 77, 141, 280, 330 y 414 a 415 y en el informe de la psicóloga del Observatorio Regional de Violencia de Género de los f. 406 a 408; informes que, a su vez, se basa en los diversos informes médico/asistenciales de los f. 41 y 42, 142 y 143, 186 a 194, 410 y 411).

Los informes forenses y psicológico fueron debidamente ratificados en el acto del Juicio Oral, destacando las forenses que ninguna de las heridas infringidas por el acusado originó un riesgo vital. Por su parte la psicóloga manifestó que lo sucedido a Doña Custodia le podía afectar a sus relaciones con terceras personas en el futuro, sin establecer una conclusión categórica al respecto.

El informe pericial de daños obra al f. 236 y también fue ratificado.

VI.Se está al contenido de la prueba documental reproducida, en concreto comparecencia de los agentes actuantes con presentación del acusado como detenido (f. 3) y auto de prisión provisional (f. 79 a 83).

SEGUNDO- Calificación jurídico-penal que se atribuye a los hechos declarados probados en esta sentencia.

I.En cuanto a los delitos de amenazas graves, tiene declarado la Jurisprudencia que: ' Como ha señalado una línea jurisprudencial, recogida en la STS num. 832/1998, de 17 de junio , 'el bien jurídico protegido es el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida'. Asimismo, tal como se menciona en dicha sentencia, se trata de un 'delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario'. La conducta típica consiste en la efectiva conminación de un mal que, dadas las circunstancias de todo tipo en que se produce, resulta creíble por su apariencia de seriedad y firmeza, de manera que pueda esperarse una acción de ejecución del mal amenazado. La diferencia entre las amenazas graves y las leves también es básicamente circunstancial, debiendo considerarse leve 'cuando de las circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la misma ' ( STS num. 662/2002, de 18 abril )'.

Avanzando en esta línea Jurisprudencial, y superándola en parte, la sentencia del TS 609/2014, de 23 de septiembre, señala que el delito de amenazas no es de resultado, no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima. Lo que se exige es que la víctima perciba las amenazas como reales, es decir, como manifestación de que el emisor quiere amedrentarle, más allá de que se pueda sentir más o menos atemorizada o incluso nada atemorizada por esas expresiones.

En este caso, aún aislándonos del comportamiento posterior del acusado, que todavía no se había desarrollado, es evidente que la forma y horas en que apareció, la utilización visible de un cuchillo y una pistola que los perjudicados no podían saber que era inservible, las expresas amenazas de muerte, y la cuchillada lanzada a Don Isidoro configuran una gravedad innegable que provocó el gran temor que indicaron las víctimas de las mismas en sus declaraciones testificales.

Se acepta por ello que el acusado cometió dos delitos de amenazas graves del art. 1692 del Código Penal.

II.Por lo que respecta a la cuestión de si, a tenor de los hechos objeto de acusación y que se han declarado probados, se debía entender cometido un delito de lesiones o de homicidio intentado, el Ministerio Fiscal informó en Juicio que se planteó la posible calificación por un delito intentado de homicidio; calificación que finalmente no se estimó procedente por dicho Ministerio por dos razones principales:

- Porque, atendidos los criterios fijados por la Jurisprudencia para discernir cuando estamos en presencia de un 'animus necandi', de la intención de matar, y no de un 'animus laedendi' o intención de lesionar, no todos podían entenderse concurrentes, especialmente, a la vista del resultado lesivo finalmente evidenciado (ninguna de las lesiones causadas originó riesgo vital).

- Porque, aunque esa intención hubiera existido en un momento puntual, el acusado, quien tuvo a su merced a Doña Custodia durante horas, es evidente que desistió de ella, resultando en todo caso de aplicación del art. 162 del Código Penal, que regula el denominado desistimiento voluntario.

Es un criterio razonado. Sin embargo, el hecho de que la acusación particular introdujera la acusación por un delito de tentativa de homicidio del art. 1381 del Código Penal parecía sugerir un contraste de parecer que debería ser dilucidado por esta Sala. No obstante, resultaba que dicha acusación particular también mantenía la acusación por el mismo delito de lesiones que el Ministerio Fiscal. Ello obligó, haciendo uso de las facultades contenidas en el art. 7883 de la Lecrim, a pedir a dicha acusación clarificación sobre qué hechos de los contenidos en su escrito pedía que fueran calificados como delito de lesiones y cuáles como homicidio intentado, siendo la respuesta que la acusación por homicidio intentado se refería al momento en el acusado le pone un cuchillo en el cuello a Doña Custodia y le dice que la va matar y el delito de lesiones iban referido al momento en que las mismas se producen de forma efectiva, ya dentro del domicilio, terminando por ello por retirar una de los dos acusaciones formuladas por delito de amenazas.

No requiere demasiada extensión señalar que poner un cuchillo en el cuello a una persona y decirle que la vas a matar es una amenaza expresa tipificable como delito de amenazas graves por las razones expresadas en el ordinal anterior, pero no puede ser considerada una acción constitutiva de tentativa de homicidio al no producirse con ese tipo de acción acto de acometimiento alguno capaz de poner en peligro la vida.

Y, sin invocación expresa al respecto, no se puede entrar siquiera a considerar si esta tentativa pudo producirse o no en un momento posterior, cuando el acusado hirió con el cuchillo a Doña Custodia o cuando dirigió hacia ella diversas cuchilladas, por impedirlo la que podríamos denominar vertiente jurídica del principio acusatorio.

Así en la STS de fecha 7 de marzo de 2011 puede leerse: ' La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.

III.Respecto de las lesiones tienen inicial encuadre en el art. 147 1º al haber precisado para su curación, además de la inicial asistencia facultativa y el posterior seguimiento facultativo, tratamiento médico.

Se produjo el uso de collarín cervical (que se considera tratamiento médico de carácter curativo, ya que trata de reparar un daño ocasionado por traumatismo cervical, Tribunal Supremo (Penal), S 25-04-2001, nº 346/2001, rec. 561/1999-); el de steri-strips (que también es conceptuado como tal en las STS 1441/1999 y, posteriormente, la STS 1481/2001 de 17 de julio que señalaron que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y es así porque su empleo no fue como simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida); además de existir un prolongado tratamiento psicológico, cuya necesidad resulta más que palmaria en un supuesto como este.

Es indudable para la Sala que el medio empleado (un cuchillo de grandes dimensiones), más el riesgo producido (por su utilización efectiva y la forma ya descrita en que se llevó a cabo, poniendo en peligro la salud física de Doña Custodia), llevan a encuadrarlas en el art. 148 1 del Código Penal.

El problema se plantea con el apartado 4 de este precepto.

Sin este apartado las lesiones del art. 147 1º del CP cometidas en relación con quien fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, aun cuando concurriera la agravante de parentesco del art. 23 del CP, podían ser castigadas con la pena de prisión máxima de 3 años. La introducción de ese apartado 4º en el art. 148 permite elevar ese máximo hasta los 5 años. No obstante, su aplicación no ha sido considerada preceptiva por la mera concurrencia de esa relación. Así el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, sentencia de 12-09-2017, nº 610/2017, rec. 2369/2016, señala:

'En todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal, no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal, por más que la víctima estuviere -como los hechos probados recogen- ligada al autor por una relación de afectividad análoga al matrimonio.

A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal, no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Y si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable ( art. 148.4 CP ), es uno de los supuestos que el legislador contempla como de susceptible agravación, sin duda por el plus de culpabilidad que refleja que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima, el elemento que justifica que la respuesta penal sobrepase el ámbito de punición inherente a la concurrencia de la agravante genérica de parentesco del artículo 23 del Código Penal, radica en el desvalor de la acción o del resultado. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal, exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado). Elementos que no se dan en el caso analizado, pues -más allá de la significación antijurídica de la agresión sexual, que justifica su punición independiente-, el Tribunal refleja que los padecimientos corporales consistieron en una erosión en epitelio del cuello uterino, hematomas en cadera izquierda, zona parpebral izquierda, región nasal interna, herida sangrante en región zigomática derecha, expresando que la curación sobrevino en diez días y precisó un único punto de sutura.

El motivo debe ser estimado, si bien, ajustándose la punición de las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, a la concurrencia -como circunstancia agravante- de la circunstancia mixta de parentesco, recogida en el artículo 23. del Código Penal .'.

El problema que se nos plantea en este caso es diferente. Es el de si, una vez concluida la necesidad de acudir el marco punitivo del art. 148 tanto por el cuchillo utilizado (apartado 1) como por la relación del acusado con Doña Custodia (apartado 4), sobre todo teniendo en cuenta el riesgo causado y el resultado producido, debe utilizarse solo la primera circunstancia para abrir ese marco y, además, aplicar la agravante de parentesco, que es la solución última propuesta por el Ministerio Fiscal.

Se podría argumentar que aplicar el art. 148 1 del CP con la agravante de parentesco supondría admitir que una de las circunstancias posibles para acudir a la aplicación de dicho precepto y, por tanto, integrante del tipo, puede ser desgajada y tenida en cuenta, al tiempo, como agravante con la consiguiente infracción del principio de especialidad que contiene el art. 81 del Código Penal, ante la evidencia de que no se infringiría el principio 'no bis in ídem', pues solo la circunstancia del uso de un medio concretamente peligroso para la vida sería el utilizado para acudir al margen punitivo del art. 148. Esta argumentación debiera llevar a preferir la calificación inicial del Ministerio Fiscal (que es también la finalmente recogida, a título de ejemplo en un supuesto similar, también con uso de cuchillo por la, sec. 27ª de esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 25-11-2010, nº 89/2010, rec. 3/2010).

Sin embargo, también hay que valorar que no siempre que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, existe la agravante de parentesco, pues la misma se configura cuando el agraviado sea o haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad. Se introduce así para la agravante una nota de estabilidad que no exige el art. 148 4º, precepto que además permite que no haya habido convivencia.

Igualmente debe tenerse en cuenta que, de no acudirse a la agravante de parentesco, si la misma concurre, nos encontraríamos con un problema parecido al que quiso solucionar el Legislador con la introducción de este apartado 4º, pues resultaría que tendría la misma horquilla punitiva (2 a 5 años de prisión) causar lesiones de forma concretamente peligrosa con un cuchillo a quien fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia que a quien nunca lo hubiere sido. Y ello no parece muy congruente.

Por ello se acepta la solución de aplicar el art. 1481º del Código Penal y, además, la agravante de parentesco, en caso de que concurra, lo que se determinará en el apartado destinado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aplicables a cada delito.

IV.Se ha declarado probado que hay un periodo de tiempo que en que el acusado obstaculiza la puerta de entrada al domicilio quedando dentro tanto Doña Custodia, que está continuamente sujeta por él, como los hijos menores de esta que, si bien pueden deambular en alguna medida por el interior del mismo, tienen dificultada la salida de él. Y ello hasta que se produce la entrada de la Policía en el modo que ya se ha descrito, momento en que los menores quedan liberados, no así Doña Custodia que continua totalmente inmovilizada por la fuerza e intimidación que continuó ejerciendo directamente sobre ella el acusado.

En esta situación ambas acusaciones consideran cometidos tres delitos de detención ilegal, tipificando de manera distinta el cometido en relación a Doña Custodia al que dan encaje en el art. 1631 del Código Penal, y los cometidos en relación a los menores (uno por cada uno de ellos) que encuadran en los art. 1631 y 165 del Código Penal. Teniendo en cuenta que la aplicación del art. 165 viene determinada 'ope legis' porque Jeronimo y Raimunda eran menores, la cuestión se centra en determinar si concurren o no los requisitos del art. 163 1 del CP habida cuenta de que las circunstancias de las tres detenciones no son exactamente las mismas. También hay que analizar si es aplicable o no algún tipo de concurso, dado que las tres detenciones se producen en unidad de tiempo. Finalmente, en su caso, habría que examinar la cuestión relativa a si resulta de aplicación el nº 2 del art. 163 que fue planteada por la defensa. Pasamos a examinar todas estas cuestiones.

a) Además del necesario dolo, la Jurisprudencia exige dos requisitos para que pueda entenderse cometido un delito de detención ilegal cometido por particular:

- Que se elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o donde desea dirigirse.

- Que tal privación de libertad se haya extendido durante un período de tiempo mínimamente relevante.

Así la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 16-07-2009, nº 841/2009, rec. 10211/2009 indica: ' Hemos dicho que el delito de detención ilegal supone la privación de libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante (cfr. SSTS 79/2009, 10 de febrero y 812/2007, 8 de octubre ). También hemos puntualizado que el hecho de que el delito se consume desde el momento inicial del encierro o detención, no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria ( STS 48/2005, 28 de enero ). Sin olvidar que el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el ánimo del autor orientado a causarla. Por ello -aclara la STS 1758/2003, 23 de diciembre -, por más que la consumación pueda ser instantánea, lo sería únicamente a partir del momento en que hubiera llegado a materializarse el encierro o la detención. Esto es, la colocación de alguien, mediante fuerza o intimidación, en una situación de privación efectiva de la posibilidad de uso de la propia libertad de desplazarse a otro lugar'.

Pues bien, ninguna duda real puede haber de la comisión de este delito en el caso de Doña Custodia. De hecho, la defensa en su informe final centró sus alegaciones únicamente en los menores, haciendo alusión a circunstancias como que fuera la madre quien les dijera que se encerraran en el baño. Se parecía así considerar que el hecho de que los menores tuvieran alguna posibilidad de deambular por el interior del domicilio elimina este delito, cuando todos sabemos bien por las circunstancias actuales que el mero impedimento de salir de un domicilio supone una extraordinaria limitación de la libertad individual, limitación que además en este caso tenía una consecuencia perversa: impedir que los menores pudieran ponerse a salvo y solicitar auxilio para su madre. En este sentido, la STS nº 790/2007, de 8 de octubre, indica que encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto; y un domicilio los tiene.

Tampoco parece considerarse que el sistema de retención de los menores no era solo ese mueble puesto en la puerta, también lo era la intimidación ejercida por él. Aunque el acusado lo pusiera con la finalidad principal de evitar que la Policía entrase, no podía dejar de ser consciente que también dificultaba la salida de los menores, no solo físicamente, también por el miedo que podía generar en ellos su reacción ante el ruido que pudieran hacer al intentar quitar ese mueble. Eso sin olvidar las veces que conminó a Jeronimo a volver al baño.

El delito de detención ilegal admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18 de enero), ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18 de julio) incluido el intimidatorio ( TS. 1536/2004 de 20 de diciembre), incluso los procedimientos engañosos ( STS. 8 de octubre de 1992).

En cuanto al tiempo fue lo suficientemente relevante.

b) La aplicación del nº 2 del art. 163 requiere como primer requisito que el culpable de libertad al encerrado o detenido dentro de un límite temporal concreto (tres días). El Tribunal Supremo ha establecido una interpretación amplia del concepto dar libertad. Así en su sentencia de 14-11-2006, nº 1108/2006, rec. 1204/2006, indica que ' esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención, por ejemplo abriendo la puerta del coche donde se le había encerrado o quitándole las ataduras que le mantenían sujeto en un árbol; sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata, como sucede cuando se encierra en un piso no alto sin especiales obstáculos para abrir alguna ventana, o se deja la puerta abierta, o se avisa a la policía, o si quien está custodiando al encerrado se queda dormido de modo que le es fácil a la víctima poner fin a su detención, que es el caso previsto en nuestra sentencia 628/2004, de 17 de mayo , citada en la sentencia recurrida'.

Sin embargo, en este caso el acusado no hizo absolutamente nada por favorecen la libertad de ninguno de los afectados. Los menores quedaron libres cuando la Policía entró en el domicilio tras hacer uso del ariete y la libertad de Doña Custodia aún tardó horas en producirse. Solo ocurrió cuando se pudo hacer uso de la pistola Taser en contra del acusado, lo que le hizo perder su capacidad física de retención de la misma. En definitiva, el acusado no dio libertad a ninguno de los afectados, todos fueron puestos en libertad por la Policía. No procede por ello la aplicación del nº 2 del art. 163.

c) La libertad deambulatoria es un bien jurídico individual, un derecho humano, un derecho constitucional fundamental y una de las libertades clásicas. Por ello, y en atención al resultado, se cometen tantos delitos de detención ilegal por el autor como personas a las que prive indebidamente de libertad y así ha sido considerado invariablemente por la Jurisprudencia. Por ello, la Sala se muestra conforme con sancionar tres delitos de detención ilegal.

A parte de que la absoluta unidad de acción solo se da en relación a los menores (pues la retención de la madre continuó por otros medios más allá de la de estos), si se considera el 'hecho' del art. 77 1 del CP como acción y resultado, estaríamos ante varios hechos cuando lo que se persigue por el autor de forma intencionada son varios resultados, aunque haya unidad de acción. Y en este caso el acusado perseguía que todos los que estaban en el interior del domicilio permanecieran en él sin salir.

V-En cuanto a los daños en el teléfono móvil, al haberse ocasionado de manera completamente intencionada y ser su importe inferior a los 400.-€, están correctamente tipificados como un delito leve de daños del art. 263 del CP, calificación está que no fue además discutida por ninguna de las partes.

TERCERO- Posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como agravante se ha invocado la de parentesco para algunos de los delitos y como eximente y, en su defecto, eximente incompleta, atenuante cualificada o simple atenuante, la situación de drogadicción del acusado.

I.Entre el acusado y Doña Custodia existió una relación sentimental prolongada durante más de 1 año y con convivencia, sin que a la posible apreciación de la agravante de reincidencia invocada afecte que la relación estuviere cesada a fecha de hechos, pues la misma concurre cuando el agraviado por el delito sea o haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Respecto de la cuestión de cuando concurren o no los requisitos que permiten apreciar la agravante, la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 02-02-2021, nº 81/2021, rec. 3238/2019 indica que: ' En todo caso hay que reiterar que el art. 23 CP exige algo más que los arts. 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el art. 23'.

En este caso existió convivencia, con Doña Custodia y con sus hijos, es decir, el acusado se integró en la unidad familiar, y durante más de un año, encontrándonos en un supuesto equivalente a otros en que dicha circunstancia ha sido apreciada, así, STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja) o STS 792/2011, de 8 de julio, (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses).

Finalmente recordar que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que la jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial ( Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 23-12-2015, nº 835/2015, rec. 729/2015).

En base a lo anterior, y trayendo aquí nuevamente las consideraciones ya realizadas en torno a la tipificación del delito de lesiones, procede su aplicación como agravante respecto de todos los delitos de que fue víctima Doña Custodia.

II-Entrando en el análisis de la situación de drogadicción del acusado y su influencia en los hechos enjuiciados, debemos comenzar por consignar la discrepancia que mostró la defensa en Juicio con los medios probatorios que se han practicado a lo largo de la tramitación del proceso y su queja de vulneración de derechos fundamentales, lo que obliga a relatar lo sucedido en este concreto punto.

- Como consecuencia de la herida que se autoinfringió y del uso de la pistola Taser, el acusado tiene que se ser asistido en el Hospital, donde ingresa a las 15:53 horas del día 14 de octubre de 2.019. Se refleja que se produce una asistencia sin incidencias, sin que en el apartado de exploración se haga constar signo alguno de alteración psíquica o de consumo de drogas.

- El acusado, en su declaración inicial como investigado del día 16 de octubre de 2.019, alega que el día de los hechos había consumido chocolate, cocaína, pastillas y alcohol, que estuvo consumiendo toda la noche, sin que conste que solicite ser reconocido por el Médico Forense.

- Esa solicitud de reconocimiento, con realización de extracción de muestra de cabello para análisis e informe complementario del Sajiad, se produce mediante escrito de la defensa que tiene entrada en el Juzgado Instructor el día 18 de octubre de 2.019, accediéndose a lo solicitado por providencia de fecha de 22 de octubre de 2.019.

- Al f. 199 consta escrito en el que la propia defensa indica que el acusado se había cortado el pelo en el servicio de peluquería del centro de internamiento sin consultar con su defensa, lo que se comunica por si fuera necesario demorar la prueba hasta que el cabello crezca.

- Se practica el informe del Sajiad que obra a los f. 401 y siguientes de las actuaciones, con el resultado de atribuirse al acusado un trastorno por dependencia de cocaína, señalándose que se aporta información sobre un consumo frecuente de otras sustancias (cannabis, éxtasis, tranquilizantes, alcohol y heroína), lo que podría ser compatible con un cuadro diagnóstico de consumo perjudicial; informe que, según señalaron los peritos en el acto del Juicio Oral, se basa fundamentalmente en la información suministrada por el acusado y en la aportación de un documento que acreditaría que inició tratamiento de deshabituación en Marruecos.

- Tiempo más tarde, el 23 de julio de 2.020, la defensa pone en conocimiento del Juzgado Instructor que se reitera la solicitud de examen capilar porque el cabello ya ha crecido y presenta una longitud idónea para el análisis (f. 527). También se solicita certificación sobre el estado psicológico y psiquiátrico del acusado a fecha de su ingreso en prisión y un reconocimiento forense (f. 531).

- Al f. 587 de las actuaciones consta un acta de extracción de muestra de cabello al acusado llevada a cabo el día 6 de agosto de 2.020. El análisis de esta muestra por el Instituto Nacional de Toxicología consta al f. 597, detectándose en la muestra cannabinol y tetrahidrocannabinol (f. 597 y 598), lo que se interpreta como consumo repetido de cannabis en, al menos, los 3 o 4 meses anteriores al corte del mechón enviado. También se certifica una cosa que resulta de enorme importancia, en concreto, 'les informamos que los análisis de drogas en cabello no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia, pues este es un diagnóstico clínico y no analítico'.

- En la fase intermedia, la defensa del acusado pide una analítica de orina y cabello y nuevos informes del centro penitenciario, además de otras diligencias, oponiéndose a que se ratifique la conclusión del sumario sin su práctica.

- En función de las anteriores alegaciones y de la prueba solicitada en el escrito de conclusiones provisionales se admite un nuevo informe forense sobre estado mental e influencias de sustancias en el acusado que obra a los. f. 155 y siguientes del rollo de Sala. En él se concluye que la historia de consumo de sustancias alegada no está documentada, que la sustancia detectada en el análisis de la muestra de cabello no produce alteración de la memoria, ni una abolición de las capacidades intelectivas y volitivas que a fecha de informe estarían totalmente conservadas, ' con absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre'.

- Para el acto del Juicio se admite que declare este Médico Forense y los peritos del Sajiad y se acuerda una continuación de Juicio tras advertirse que los autores de este último informe no estaban citados a la primera sesión.

- Se admite, sin oposición de las partes, la documental que presenta la defensa en el acto de la Vista. Se trata de: (1) Solicitud de ser atendido por el psiquiatra del Centro Penitenciario (f. 262 rollo de Sala). (2) Propuesta del Centro Penitenciario de la inclusión en el protocolo de prevención de suicidios (f. 263). (3) Informe de del médico de Instituciones Penitenciarias en el que se señala que a su ingreso el acusado refirió ser consumidor de cocaína y de cannabis de la que él mismo se percibía con sintomatología de abstinencia, sin que en dicho informe se corrobore eso como cierto ni se establezca relación precisa del tratamiento que está recibiendo con ello (f. 264). (4) Informe de Salud con un contenido prácticamente equivalente al anterior si bien en este caso existe mención al éxtasis (f. 265). (5) Otro informe del médico de Instituciones Penitenciarias en el que si se establece una posible, solo posible, relación de su conducta en prisión con las dependencias alegadas por el mismo al señalarse: '/.../ parece el trastorno por uso de sustancias es un componente reseñable de su problemática, busca la prescripción de psicoactivos adictivos (benzodiacepinas) y reconoce compra...' (f. 268).

Por tanto, no pueden compartirse las quejas de la parte recurrente por no haberse facilitado su actividad probatoria en este punto. No puede compartirse queja alguna por la realización de un análisis inmediato de orina que no se solicita. Por la negación de un análisis de cabello que consta realizado. Por una tardanza en la extracción de la muestra de cabello imputable en todo caso al propio interesado. Por falta de periciales, pues constan dos, la del Sajiad y la de un Forense. Por falta de admisión de prueba documental, pues la misma fue admitida. O por falta de contradicción de las pruebas en el Plenario, pues incluso se acordó una continuación para que la misma pudiera tener lugar.

Explicada ya la cuestión formal y las fuentes de prueba con que se cuenta pasamos a analizar la posible concurrencia de alguna de las circunstancias modificativas invocadas por la alegada drogadicción del acusado.

Argumenta el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero, 2 de junio, 30 de septiembre, 16 de octubre, y 30 de octubre del 2000 y 14 de mayo del 2003, entre otras muchas, que el artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, -cfr. Sentencias de 31 de mayo de 1995, 9 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1998 y 27 de septiembre de 1999 entre otras-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Puede, por último, apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( artículo 21.6ª del Código Penal), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, siempre que se acredite que incide en la motivación de la conducta criminal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 30 de septiembre del 2000).

Por tanto, y recalcando que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación y que es necesario que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, consideramos que no basta, como pareció entender la defensa, con acreditar que el acusado es consumidor de sustancias para lograr algún tipo de atenuación.

Es más que patente que ninguna de las conductas del acusado tiene que ver con la compulsión que puede sentir un consumidor de abuso de conseguir dinero con que sufragar la compra de sustancias y evitar así caer en un síndrome de abstinencia por falta de consumo. Por tanto, de la simple prueba de sus adicciones no puede colegirse sin más una alteración relevante de sus facultades intelectivas y volitivas. Así lo confirmaron los peritos del Sajiad en la segunda sesión de Juicio al señalar que la amnesia temporal invocada por el acusado solo era posible en situaciones de síndromes agudos por intoxicación o abstinencia y que era necesario un examen inmediato y una muestra de orina para poder determinar su existencia.

Y al respecto, no solo hay que tener en cuenta que en este caso no existen ese examen inmediato y ese análisis de orina por las razones expresadas, también que fueron muchas las personas que vieron al acusado, tratando algunas de ellas con él durante largo tiempo. Y de su testifical no resultó la evidencia de una situación de alteración de las facultades intelectivas y volitivas del mismo en el momento de los hechos.

- Doña Custodia negó que viera en el mismo síntoma alguno de consumo de sustancias estupefacientes, asegurando que solo vio en el mismo maldad, destacando la planificación que hubo de llevar a cabo el acusado para cometer los hechos.

- En cuanto a los Agentes actuantes, o bien rechazaron pronunciarse sobre si podía estar bajo el influjo del consumo de sustancias estupefacientes por no tener datos bastantes, o bien, rechazaron abiertamente ver signos de ese consumo (caso del PN NUM008, PN NUM009, PLL NUM011).

En sentido favorable a un posible consumo solo contamos con la testifical de uno de los perjudicados, Isidoro, quien indicó que lo vio muy alterado y que pensaba que algo tenía en el cuerpo.

Finalmente, la hermana del acusado dijo que el mismo era adicto a la droga desde los 14 años. Que en Marruecos estuvo en tratamiento. Que su hermano siempre siguió con las drogas, que se pone, que se quita. Y que Custodia también se lo dijo.

Por tanto, no existen elementos probatorios suficientes para conceder ningún tipo de atenuación al acusado. Absolutamente nadie declaró que el acusado presentaba síntomas de un evidente consumo, ni síntomas externos que lo evidenciarán más allá de una alteración y agresividad que también pudo ser fruto del odio o resentimiento.

CUARTO- Graduación de la pena a imponer.

a) Las horquillas punitivas aplicables para los delitos imputados son las siguientes:

- Delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Isidoro, de 6 meses a 2 años de prisión al no concurrir circunstancias modificativas.

- Delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Doña Custodia, de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años de prisión al concurrir la agravante de parentesco.

- Delito de lesiones de los arts. 147 1º y 148 1º del CP en la persona de Doña Custodia, de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión al concurrir la agravante de parentesco.

- Delito de detención ilegal del art. 163 1 del CP en la persona de Doña Custodia, de 5 años y 1 día a 6 años prisión al concurrir la agravante de parentesco.

- Delitos de detención ilegal del art. 163 1 y 165 del CP en la persona de los menores Jeronimo y Raimunda, de 5 años y 1 día a 6 años prisión al no concurrir circunstancias modificativas, pero ser los perjudicados menores de edad.

- Delito leve de daños del art. 263 1, inciso segundo, multa de uno a tres meses.

b) A la hora de graduar las penas a imponer de manera específica, que se fijan en el sentido en que se concreta en el fallo, no puede dejar de valorarse la enorme gravedad que da a los hechos el clima de terror que creó en el acusado, sobre todo a Doña Custodia (quien llegó a pensar que iba a morir, según declaró en Juicio), pero también a los menores, sin olvidar el gran impacto que esta conducta sin duda tuvo sobre todos ellos. Por ello no se imponen las penas mínimas que resultan de dichas horquillas, aunque tampoco se acude a la mitad superior de las mismas. No obstante, se realiza una excepción: el delito de detención ilegal cometido en la persona de Doña Custodia que tiene una indudable mayor gravedad objetiva, tanto porque el periodo de detención se prolongó en su caso por horas, como por el medio por el que se llevó a cabo, una sujeción física constante unida al uso de un cuchillo y una pistola simulada.

c) En cuanto a las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación, atendidos los criterios ofrecidos por los números 1 y 2 del art. 57 del CP y la gravedad de los hechos enjuiciados se impondrán por una duración superior en 1 año a las penas de prisión respectivamente impuestas, en los casos de los delitos de amenazas, y de 2 años en el caso del resto de los delitos.

d) Debe accederse a la pretensión de ambas acusaciones de que se cumplan 3/4 partes de la condena, y después se proceda a la expulsión del penado de territorio español, con prohibición de regresar a España en un periodo de 10 años. Se tiene en cuenta, por un lado, que la sustitución puede adoptarse respecto de cualquier extranjero, incluso en situación regular. Y, por otro, que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo antes de la reforma del precepto para proceder a la expulsión, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

Los hechos enjuiciados tienen en este caso extraordinaria gravedad y no se oponen además a la expulsión circunstancias excepcionales de arraigo o de otro tipo, no pudiendo considerarse como tal la simple presencia de la hermana del acusado en territorio español o el propio deseo del acusado de permanecer en el mismo. Ante la entidad de los hechos declarados probados, solo circunstancias verdaderamente excepcionales, como la quiebra de la unidad familiar formada por el condenado o el peligro que el mismo pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen podrían oponerse para no llevar a cabo la expulsión. Sin embargo, es evidente que estas razones excepcionales no concurren, pues ni siquiera han sido alegadas como existentes y menos aún acreditadas.

QUINTO-Responsabilidad civil derivada del delito.

Según el art. 116 del Código Penal ' toda persona criminalmente responsable un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios', cosa que se acredita que ocurre en el presente caso.

A la hora de valorar los daños y perjuicios derivados de las lesiones causadas por el acusado se atiende al criterio establecido por esta Audiencia Provincial de Madrid para unificación de doctrina, según el cual: ' Conviene aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos. Y ello porque tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje por mayor daño moral de la víctima'; porcentaje que en este caso se concreta en un 20% en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Procede la aplicación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que entró en vigor el 1 de enero de 2.016.

Finalmente, hacer las siguientes precisiones:

- Se fija un punto de secuela por cada una de las cicatrices dado su pequeño tamaño, los que suma un total de dos puntos de secuelas por perjuicio estético.

- El DIRECCION002, por lo que se valora en 10 puntos.

- Se atiende a las cuantías indemnizatorias del año en que se produjo la estabilidad lesional, esto es, 2.020.

Aplicando todos estos criterios resultan:

- 4.911'01.-€ por lesiones temporales.

- 11.381'63.-€ por secuelas.

- Un total de 16.292'64.-€ que, incrementados en un 20%, se elevan a 19.551'17.-€, cantidad que será la que se conceda como indemnización total y que resulta algo inferior a la que solicitan las acusaciones en conjunto sobre todo por el exceso de petición de indemnización en que se ha incurrido por los días de incapacidad temporal en relación a las contempladas por baremo.

En cuanto a los daños materiales en el teléfono se estará al informe de valoración obrante en las actuaciones, debidamente ratificado en el acto del Juicio Oral.

SEXTO-Costas procesales.

Según el art. 123 del Código Penal, ' las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. Procediendo en este caso la condena del acusado, deben entendérsele impuestas, por mandato legal, las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular, al ser la regla general tal imposición y sin que pueda estimarse la excepción a tal regla general de considerar la intervención de ésta notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente por la sentencia, circunstancias que, en modo alguno, y en los términos ya examinados, acaecen en el caso.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

1-ABSOLVER a D. Eusebio del delito de homicidio intentado del art. 1381 del Código Penal del que venía únicamente acusado por la acusación particular.

2-CONDENAR a D. Eusebio como autor penalmente responsable: a) de un delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Don Isidoro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; b) de un delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Doña Custodia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante; c) de un delito de lesiones de los arts. 147 1º y 148 1º del CP en la persona de Doña Custodia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante; d) de un delito de detención ilegal del art. 163 1 del CP en la persona de Doña Custodia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante; e) de dos delitos de detención ilegal del art. 163 1 y 165 del CP en la persona de los menores Jeronimo y Raimunda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y f) de un delito leve de daños del art. 263 1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) Por el delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Isidoro a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de él, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con el mismo a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 2 años.

b) Por el delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Doña Custodia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con la misma a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 3 años.

c) Por el delito de delito de lesiones de los arts. 147 1º y 148 1º del CP en la persona de Doña Custodia a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con la misma a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 6 años y 2 meses.

d) Por el delito de delito de detención ilegal del art. 163 1 del CP en la persona de Doña Custodia a la pena de 5 años y 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con la misma a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 7 años y 8 meses.

e) Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal del art. 163 1 y 165 del CP en la persona de los menores Jeronimo y Raimunda a la pena de 5 años y 2 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ellos, de su domicilio, de su lugar de estudios o trabajo y de cualquier otro que frecuenten, así como a la de comunicarse con los mismos a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 7 años y 2 meses.

f) Por el delito leve de daños, a la pena de 2 meses multa, con una cuota diaria de 6.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del CP.

3-CONDENAR a D. Eusebio a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Doña Custodia por la totalidad de los daños y perjuicios derivados de las lesiones y secuelas que le causó en la cantidad global de 19.551'17.-€, con devengo de los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC.

Así mismo deberá indemnizarle en la cantidad de 250.-€ por los daños causados en el teléfono móvil Asus, modelo Zenfone Max Pro M2, del que era usuario su hijo Jeronimo, menor de edad, igualmente con devengo de los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC.

4-CONDENAR a D. Eusebio al pago de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular.

5-En aplicación de lo dispuesto en el art. 761 del Código Penal se fijan 17 años como tiempo máximo de cumplimiento efectivo de las penas de prisión que han sido impuestas al condenado, declarándose de abono todo el tiempo que el mismo pase en situación de prisión provisional por esta causa.

6-Una vez que el condenado haya cumplido las 3/4 partes de la condena o haya accedido al tercer grado penitenciario, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 89.1 y 2 del Código Penal, la pena de prisión que reste por cumplir será sustituida por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años, con aplicación de la D. Ad. 17 de la Ley Orgánica 19/2003.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de apelaciónen el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación de la sentencia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Procédase a la inmediata remisión de testimonio de la sentencia recaída al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la presente causa y procédase a su inscripción en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica.

En cumplimiento del art. 69 LO 1/04, se acuerda en forma expresa el mantenimiento de las medidas acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución y hasta que recaiga sentencia firme.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del poder Judicial.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma. Certifico.