Sentencia Penal Nº 272/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 788/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

PC 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 788/2021

Procedimiento Abreviado 142/2018

Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

DÑA. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 272/2022

En Madrid, a 18 de mayo de 2022

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000, seguida por un delito de Contra la salud pública, corrupción de menores de dieciséis años y abusos sexuales contra D. Jose Ramón, nacido en Madrid, el día NUM000/1974, hijo de Jose Daniel y de Erica , con domicilio en CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 DIRECCION001 y con D.N.I. nº NUM003, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO y defendido por el Letrado D.. JOSE LUIS CHINARRO HERNANDEZ

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de CORRUPCIÓN DE MENOR DE 16 AÑOS del art. 188.4 INCISO FINAL del Código Penal en concurso real con un delito de ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS previsto y penado en el art 183.1 y 4 d) del código Penal y un delito de FAVORECIMIENTO DE CONSUMO ILEGAL DE DROGAS TOXICAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD A MENORES DE EDAD previsto y penado en los artículos 369.1.4º y 368 del Código Penal, reputando como responsable del mismo al acusado don Jose Ramón ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas:

A) Por el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES,la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y 5 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Isidora. de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier modo o procedimiento por idéntico plazo.

B) Por el delito de ABUSOS SEXUALES,la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y 5 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Isidora. de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier modo o procedimiento por idéntico plazo.

C) Por el delito de FAVORECIMIENTO DE CONSUMO ILEGAL DE DROGAS TÓXICAS,la pena de 7 años de prisión con inhabilitación absoluta y multa de 867,54 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de multa de 7 meses.

-También se impondrán las costas procesales, con arreglo al art. 123 del CP.

-El acusado indemnizará al representante legal de la menor, Isidora., en la cantidad de 6.000 euros en concepto de los daños morales causados, y ello con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la Defensa modificaron sus conclusiones provisionales en los términos que expusieron al inicio del acto del juicio.

Hechos

Probado y así se declara que Jose Ramón, mayor de edad, de nacionalidad española, titular del D.N.I con n° NUM003, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, desde el 8 de octubre de 2017 hasta el 16 de enero de 2018, en el domicilio familiar sito en la CALLE001 n° NUM004, NUM005. de la localidad de DIRECCION002, con ánimo libidinoso, en persona y a través de mensajes en la aplicación WhatsApp, propuso a la menor Isidora., nacida el NUM006/02, hija de su pareja María Inés, con quien convivía, mantener relaciones sexuales con penetración a cambio de dinero.

En concreto, para llevar a cabo su propósito, el acusado realizó los siguientes actos:

En un día indeterminado de octubre de 2017, en dicho domicilio familiar, el acusado le ofreció a la menor Isidora. hacerle un orgasmo con el dedo a cambio de dinero, además de mostrarle un consolador propiedad de su madre.

No ha resultado acreditado que ese mismo día, el acusado trajera de la habitación una caja de relojes conteniendo cocaína y cristal diciéndole: 'pruébalo, mete una uña meñique, que tú la tienes larga, las mujeres lo meten así'.

Tampoco ha resultado probado que el 1 de diciembre de 2017, el acusado, al saber que la menor se iba a pasar el puente a casa de su abuela, le regalara cannabis diciéndole: 'toma este chocolate y si quieres te lo fumas con tus amigos'.

En fecha indeterminada entre octubre y diciembre de 2017, el acusado ofreció a la menor Isidora. dinero si se dejaba tocar y por perder la virginidad a lo que la menor le contestó que no. Pese a tal negativa, y esta vez desde el salón de la casa y a través de mensajes en la aplicación WhatsApp le dijo 'piénsalo nena, se lo darás a un gilipollas, te hará daño y no lo valorará, conmigo aprenderás, ganarás 300 euros que te darán para un montón de meses, aprenderás, lo disfrutarás, te gustará y quedará entre nosotros para siempre, valora los pros y los contras PZ mía'.

El 22 de diciembre de 2017, el acusado mandó por WhatsApp a la menor Isidora., el siguiente mensaje: 'nena a qué hora vas a volver a casa, por si volvías pronto te he dejado 300 euros, ya sabes, es un buen momento ahora.'

Así mismo, en los días previos a la Navidad de 2017 en la habitación de la menor Isidora., el acusado, con ánimo libidinoso, colocándose junto a la menor que se hallaba tumbada viendo el móvil, sin quitarle la ropa ni la manta que llevaba encima, la tocó con la mano en la zona vaginal y colocó su pene encima de la cara de la niña.

El 16 de enero de 2018, aprovechando que la menor Isidora. se iba a quedar en casa, le dejó 300 euros en billetes con olor a perfume de hombre en la barra de desayunos de la cocina para un rato después mandarle un mensaje por WhatsApp donde le decía: 'has visto lo que te he dejado, te apetece echar un polvo'.

María Inés, madre de la menor, presentó denuncia por estos hechos el día 22 de enero de 2018. Tras esta denuncia, ese mismo día, se efectuó un registro en dicho domicilio por agentes del C.N.P., registro efectuado con el consentimiento de María Inés, en el que se encontraron varios envoltorios en una caja de relojes conteniendo diversas sustancias estupefacientes, que fueron analizadas pericialmente y cuyo resultado fue:

0,462 gramos de MDMA con una pureza del 11.4%, 0,272 gramos de cocaína con una pureza del 18,01%, 0,458 gramos de MDMA con una pureza del 75.5%, 0,083 gramos de MDMA, 1,695 gramos de cocaína con una pureza del 27.8%, 1,020 gramos de MDMA con una pureza del 75.8%, 0,348 gramos de cocaína con una pureza del 66.7%, 0,185 gramos de cocaína con una pureza de 22,04%, 3,709 gramos de cannabis con una pureza del 2% y 1,176 gramos de cannabis con una pureza del 13,7%, que alcanzaban en su conjunto un valor de 289,18 euros en el mercado negro.

A consecuencia de estos hechos, la menor Isidora. ha sufrido afectación emocional, cuadro de sintomatología ansiosa de carácter leve y malestar ante estímulos asociados al suceso.

Por Auto de fecha 6 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n° 2 de DIRECCION000, se impuso a Jose Ramón como medida cautelar la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Isidora., así como a su domicilio y lugares de estudio y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio.

Fundamentos

PRIMERO. -Motivación de los hechos probados controvertidos.

1.- Los hechos que hemos declarado probados resultan de la declaración prestada por Isidora en el acto del juicio. Sabido es y a continuación profundizaremos en ello, que la declaración de la víctima, para sustentar válidamente la condena se encuentra sujeta a diversas exigencias o parámetros que el Tribunal Supremo ha ido progresivamente estableciendo y que podríamos sintetizar, a continuación ahondaremos en ellos, en que ha de resultar fiable, coherente externa e internamente, y sustancialmente coincidente en las diversas ocasiones en las que pueda haberse producido.

2.- Dice la STS 909/2016, de 30 de noviembre del año 2016, " En cuanto a la declaración de la víctima esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos . Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen".

2.1.- Comenzando por las características físicas o psicoorgánicas, no advertimos que en Isidora concurra alteración, anomalía, trastorno o enfermedad de clase alguna, que nos haga dudar de la credibilidad de sus manifestaciones.

2.2.- Tampoco móviles espurios que expliquen el motivo de faltar a la verdad.

Ni nosotros los advertimos, ni el acusado dio una respuesta coherente a la pregunta que en tal sentido le fue formulada por el Ministerio Fiscal.

Primero dijo que la denuncia se había formulado por despecho sin precisar, sin embargo, en qué consistiría dicho despecho.

Tampoco podemos concluir que la finalidad de denunciar fuera la salida del denunciado de la vivienda, pues esta se había producido antes incluso de presentarse la denuncia.

Ni, en fin, la mala relación de la madre con sus hijas que el acusado manifiesta en el plenario, pues ni ha resultado probada (antes al contrario, se ha acreditado que María Inés tenia buena relación con sus hijas), ni de haberse constatado, vislumbra la Sala en qué hubiera afectado a la credibilidad del testimonio.

En definitiva, la manifestación de Isidora es fiable.

2.3.- Igualmente aparece dotada de coherencia interna y externa.

(i). - La coherencia interna supone que se trata de un relato lógico. El de Isidora, lo es.

Manifestó en el acto del juicio que él le dijo que con el dedo le hacía un orgasmo y que por eso le daba dinero. Que le daba dinero si se dejaba tocar. Que en algún momento llegó a ofrecerle 300 euros. Que era por perder la virginidad. En relación con el episodio del tocamiento, dijo que su madre estaba en la cocina con la música alta y la declarante estaba en su habitación. Que él fue y ella notó algo en su cara. Vio que era su pene. Que también la tocó en sus partes con su mano. Lo hizo por encima de la ropa. Que ella estaba boca arriba. Que la tocó en la zona vaginal. Que no era accidental porque masajeó la zona. Que en una ocasión le dejó un vibrador debajo de la almohada.

(ii). - Igualmente se trata de un relato externamente coherente por contar con corroboración periférica de carácter objetivo.

Así, cuenta la Sala con la manifestación de Aurora quien dijo en el acto del juicio que era amiga de Isidora desde hacía años. Que supo del problema porque Isidora se lo dijo. Que la situación se fue agravando y llegó un momento en el que el acusado le decía cosas (a Isidora) que no debía. Que le dejaba dinero a cambio de mantener relaciones sexuales con ella. Que Isidora le envió una captura de pantalla del chat con él y también una fotografía de los billetes. Que él le proponía que, a cambio de relaciones sexuales, le daría dinero.

También con la de Caridad (abuela de Isidora), quien relató en el plenario que se lo contó su nieta y la declarante, a su vez, se lo narró a su hija y madre de Isidora ( María Inés).

Igualmente disponemos del informe técnico policial obrante al folio 77 y siguientes de la causa, al que se encuentran incorporadas las capturas de pantalla realizadas por la propia Isidora de dos fragmentos de una conversación mantenida con el acusado, que corroboran la versión de los hechos facilitada por Isidora.

También de una fotografía alojada en el teléfono móvil de Isidora, tomada por ella misma, de un fajo de billetes bajo un mando a distancia, que se corresponderían con el ofrecimiento de dinero que se reflejaba en la conversación mantenida entre Isidora y su amiga Aurora el día 16 de enero del año 2018 (folio 54 y siguientes de la causa), en la que Isidora relataba el hallazgo de los billetes perfumados y el ofrecimiento que le había realizado el acusado (si le apetecía echar un polvo ahora).

No alberga la Sala duda alguna de que el terminal telefónico NUM007 con el que Isidora (a través del suyo- NUM008-) mantuvo las conversaciones más arriba aludidas, aquel terminal, decíamos, era utilizado exclusivamente por el acusado.

Ciertamente este último lo niega en el plenario sosteniendo que se trataría de un terminal " comunitario " empleado también por María Inés y por las niñas.

El descargo carece de base atendible.

En primer lugar, porque no tiene sentido que tanto Isidora como María Inés dispongan de un terminal propio y sin embargo el NUM007 fuera de uso común por todos los integrantes de la unidad familiar.

En segundo lugar, porque el estado de la aplicación WhatsApp vinculado al tantas veces repetido terminal telefónico, está acreditado que corresponde al acusado y es a través de dicha aplicación como se habrían enviado los mensajes a la niña. Decimos que el estado de la aplicación corresponde al acusado sobre la base del informe técnico policial más arriba referenciado. De hecho, Jose Ramón admitió en el plenario que el estado de WhatsApp en el que aparece "planificación, organización, trabajo, compromiso, constancia", puede ser que lo introdujera el declarante. Por otra pare es momento de salir al paso de las dudas que se desprenden de las preguntas formuladas por la Defensa, en relación con la fiabilidad de los informes técnicos-policiales. No se trata tan solo de que no se haya aportado pericia contradictoria que contradiga sus conclusiones. Se trata además de que el Agente del CNP con TIP NUM009, aclaró en el acto del juicio que no vieron indicios de que se hubiera manipulado el móvil, o las capturas, y que los equipos con los que trabajaban detectan la manipulación.

Para concluir, igualmente disponemos del informe de la Psicólogo Forense Dª. Enriqueta quien concluye que la menor ofreció un relato espontáneo, coherente y suficientemente amplio y detallado, aportando información sobre los hechos y sobre las circunstancias en que se producían. Dicho relato cumplía diversos criterios de contenido (CBCA) conforme a lo exigido por la técnica. Con la comprobación de los criterios de validez y de información global obtenidos en la valoración se había completado el análisis, estimándose que los datos apuntaban a la validez de la declaración. Los resultados conllevaban por tanto la consideración del testimonio de la menor, como testimonio creíble.

Finalmente, las manifestaciones prestadas por la víctima en las distintas ocasiones en que han tenido lugar resultan, en lo sustancial, coincidentes.

SEGUNDO. -Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menor de 16 años previsto y penado en el artículo 188.4 inciso final del Código Penal. Dice dicho precepto "El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión".

Apunta la STS 25/2022, de 14 de enero " este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y como explica su Exposición de Motivo tuvo por finalidad llevar 'a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea'.

Pues bien, el nuevo tipo sanciona al 'cliente' que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años. Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución. No se exige que la acción realizada tenga como consecuencia necesaria que el menor se inicie o mantenga en el ejercicio de la prostitución, exigencia que está referida a las conductas tipificadas en los tres párrafos anteriores del mismo precepto".

(i). - En lo que respecta a los elementos del tipo objetivo, el núcleo de la acción delictiva ha de consistir en solicitar, aceptar u obtener a cambio de remuneración o promesa, una relación sexual, y, por lo tanto, para consumar el delito no se exige que haya fructificado la entrega sexual. Se trata de un delito de mera actividad en el que no es preciso ningún resultado.

En el supuesto de hecho sujeto a enjuiciamiento la solicitud de relaciones sexuales realizada por el acusado a la menor a cambio de dinero, integra la conducta típica.

(ii). - En lo que concierne al elemento del tipo penal subjetivo, el acusado conoció y quiso ejecutar la conducta típica. Igualmente era conocedor de la circunstancia de resultar Isidora menor de 16 años, como cabalmente habrá de inferirse de la declaración del acusado en el acto del juicio cuando afirma que Isidora tenía 15 años, y de la circunstancia de ser la hija de su pareja y convivir con ella desde el mes de septiembre del año 2017 hasta el mes de enero del año 2018, período en el que tuvieron lugar los hechos por los que se le acusa.

2.1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1º del CP.

(i). - Comenzando por los elementos del tipo objetivo, los tocamientos que se produjeron en la habitación de Isidora y describimos en el hecho probado, integran la conducta descrita en el meritado precepto.

(ii). - En lo que respecta a los elementos del tipo subjetivo, Jose Ramón conoció y quiso ejecutarlos, y el componente sexual de los mismos resulta no solo del lugar en el que fueron perpetrados por el acusado (zona vaginal de la menor), sino y también de la circunstancia de haber colocado su pene encima de la cara de esta.

2.2.- No consideramos, sin embargo, que resulte concurrente el subtipo agravado del artículo 183.4º letra d del Código Penal. Establecía dicho precepto en su redacción vigente al tiempo de los hechos "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima ".

(i). - Dice, entre otras, la STS 498/2020, de 8 de octubre, " como recuerda la STS 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que '... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima '. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '(...) esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado".

(ii). - En nuestro caso no resulta en el relato de hechos que se imputan al acusado, respecto del episodio que tuvo lugar en los días previos a la Navidad del año 2017 y que se habría desarrollado en la habitación de Isidora, que aquel se aprovechara de una relación de superioridad o parentesco sobre la menor y más concretamente, de las circunstancias que rodeaban a dicha relación de superioridad o parentesco, para ejecutar el delito.

Es más. Si entre tales circunstancias hubiéramos de considerar la intimidad que proporciona la convivencia, en este caso concreto y según relata Isidora en el plenario, su madre María Inés se encontraba en la cocina de la vivienda.

En definitiva, ni se atribuye al acusado aprovechamiento de las circunstancias en las que se perpetró el delito, ni dichas circunstancias, por sí mismas y sin necesidad de mayor concreción, pondrían de manifiesto que el acusado las hubiera utilizado en su favor pues, insistimos, la madre de la menor, María Inés, estaba en la vivienda cuando se cometió el delito.

3.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el artículo 369.1. 4º del Código Penal.

3.1.- Ello es así porque no tenemos constancia de la naturaleza de las sustancias que el acusado habría ofrecido a la menor en el mes de octubre del año 2017, ni de la que le habría entregado el 1º de diciembre, ni, en fin, de que las encontradas en la vivienda con ocasión del registro practicado las poseyera dicho acusado. En consonancia con ello el Ministerio Fiscal alude en su acta acusatoria a lo que Jose Ramón habría dicho a la niña sin aseverar, sin embargo ( la Acusación Pública), que se correspondiera con la realidad, ni tampoco, que la sustancia encontrada en la vivienda perteneciera al referido Jose Ramón.

3.2.- A cuanto hemos razonado no obsta el resultado del registro practicado en la vivienda con fecha 22 de enero del año 2018 y, en concreto, el hallazgo en ella de las sustancias que hemos descrito en los hechos probados de esta resolución y, ello, por las siguientes razones:

(i). - Porque dicho hallazgo no permite concluir, al menos sin género de duda para esta Sala, que meses antes el acusado dispusiera igualmente de sustancia estupefaciente que le habría sido ofrecida a la menor. Esto es, inferir que por el hallazgo en la vivienda (meses después), de la sustancia descrita en el hecho probado, el acusado habría de disponer de la misma cuando supuestamente se la ofreció y entregó a la niña, es una inferencia demasiado abierta y esta Sala no tiene la certeza de que así hubiera ocurrido. Ignoramos qué sustancia le habría sido ofrecida y entregada a Isidora, y no podemos concluir " contra reo " que se trate de la misma que fue localizada en la vivienda meses después y que ignoramos a quién pertenecía.

(ii). - Porque, además, como se ha dicho, tampoco podemos concluir sin duda que la finalmente encontrada con ocasión del registro, la poseyera el acusado, afirmación esta que, de forma enteramente coherente con el resultado de la prueba practicada en el plenario, tampoco se vierte en el escrito de acusación.

(iii). - Finalmente porque también con plena coherencia atendido el concreto ilícito que se atribuye al acusado, los actos de tráfico que se le imputan por el Ministerio Público son los que traerían causa de los ofrecimientos y entrega realizados a la niña, y no aquellos que serían consecuencia de la mera posesión de la sustancia que, insistimos hasta la saciedad, ni se atribuye al acusado, ni se afirma- en consonancia con lo anterior- que fuera poseída con vocación de transmisión a tercero.

TERCERO.- Sobre la autoría, grado de ejecución y concursos.

De los delitos que hemos considerado probados es autor el acusado conforme lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO. -Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Se pretende, en primer lugar, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Habrá lugar a su estimación.

1.1.- Primeramente, consideramos excesivo el tiempo de paralización que media entre la Diligencia de Constancia de fecha 10 de octubre del año 2018 en la que se da cuenta de la recepción de determinado informe pericial, y la elaboración de otros dos nuevos informes fechados el 13 de marzo y el 18 de junio del año 2020.

1.2.- Igualmente el que media entre el 19 de julio del año 2020 (auto que ordena la continuación del trámite por los cauces del Procedimiento Abreviado) y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal con entrada en el Juzgado el 2 de febrero del año 2021.

1.3.- Finalmente el lapso que tuvo lugar entre la recepción de la causa en esta Audiencia Provincial (10 de junio del año 2021) y su efectivo enjuiciamiento el 11 de mayo próximo pasado.

Ciertamente se trata de períodos que responden en unos casos a la elaboración de informes y se explican en otros por la carga de trabajo que pesa sobre esta Jurisdicción. Ahora bien, en la medida que no resultan imputables al acusado, soportan la atenuación que reclama.

2.- En segundo lugar, se solicita también la atenuante de reparación del daño por la consignación realizada con fecha 11 de junio del año 2021, de la cantidad de 8.000 euros.

Ocurre, sin embargo, que dicho importe, como efectivamente sostuvo el Letrado de la Defensa en el trámite de cuestiones previas y ratificó a preguntas de este Ponente, respondería a la fianza de la que fue requerido el acusado por parte de Juzgado de Instrucción. Efectivamente, revisada la pieza de responsabilidad civil comprobamos que ordenado el requerimiento de pago a través del auto de fecha 5 de febrero del año 2021, el ingreso, por transferencia, habría tenido lugar el 5 de marzo del mismo año.

En tales circunstancias, el dicho ingreso realizado no habilita la atenuación que se pretende.

2.1.- Dice la STS 868/2021, de 12 de noviembre " Se impone recordar algo que aparece en muchos precedentes de esta Sala (STS 455/2006, de 6 de abril por todas) y que obliga a discriminar entre lo que es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse de un proceso mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a obligados embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589 LECrim ). Como se hizo aquí en que se fijó una fianza de 8.000 euros, atendiendo más a la petición de la acusación particular que a la más elevada del Fiscal.

Solo habrá posibilidad de atenuante si la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio; no, si es sencillamente la fianza obligada.

Dice a este respecto la STS 187/2020, de 20 de mayo:

'Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le impuso para la reparación de los daños morales.

La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril ; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, '...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'.

2.2.- En nuestro caso, insistimos, la consignación realizada no fue en pago de las responsabilidades civiles, sino para atender el requerimiento de fianza realizado por el Juzgado de Instrucción. En tales circunstancias no es apreciable la atenuación que se pretende.

QUINTO. -Sobre la pena.

1.- Por el delito de corrupción de menor de 16 años previsto y penado en el artículo 188.4 inciso final del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, impondremos la pena de 2 años de prisión (umbral de la legalmente prevista), toda vez que no advertimos mérito para una mayor punición. Igualmente, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Isidora, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier modo o procedimiento, por plazo de 5 años.

2.- Por el delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1º del Código Penal, la pena de 2 años de prisión (umbral de la legalmente prevista), toda vez que tampoco advertimos mérito para una mayor punición. Igualmente, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Isidora, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier modo o procedimiento, por plazo de 5 años.

SEXTO. -Sobre la responsabilidad civil.

El condenado indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados.

Se trata del importe solicitado por el Ministerio Fiscal y, prudencialmente, ante la dificultad que supone la valoración de menoscabos como el que se examina, lo reputamos procedente. Máxime cuando resulta que Isidora sufrió a consecuencia de estos hechos " afectación emocional, cuadro de sintomatología ansiosa de carácter leve y malestar ante estímulos asociados al suceso ".

SEPTIMO. -Sobre las costas.

Impondremos al condenado dos terceras partes de las costas causadas, declarando de oficio las restantes.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

(i).- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Ramón cuyas circunstancias personales más arriba expresamos:

1.- Como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menor de 16 años previsto y penado en el artículo 188.4 inciso final del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Isidora, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por plazo de 5 años.

2.- Como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1º del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Isidora, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por plazo de 5 años.

3.- El condenado indemnizará a Isidora en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC.

4.- Impondremos al condenado dos terceras partes de las costas causadas, declarando de oficio las restantes.

(ii).- Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Ramón, del delito de favorecimiento de consumo ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud a menores de edad.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.