Sentencia Penal Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 186/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

186-2013

Juicio Oral 224-2011

Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 273/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 28 de mayo de 2013

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Jaime contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, el 18 de enero de 2013 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara lo probado:

El día 27 de octubre de 2006 Jaime , boxeador amateur y mozo de almacén, acudió a las urgencias del hospital Montepríncipe de Boadilla del Monte, poco después de una pelea, quejándose de dolor e inflamación en la mano izquierda, donde fue atendido. El día 7 de noviembre del mismo año Jaime retornó al mismo lugar, con la misma queja, siendo igualmente atendido.

Acabó visitándose, por la misma aflicción, en la consulta del médico traumatólogo Maximo , a la sazón el aquí acusado, quien, después de contar con ecografía y resonancia magnética de la mano izquierda, y después de algunas semanas en las que Jaime tuvo oportunidad de consultar con otros médicos de la misma especialidad, resolvió, hacia febrero de 2007, la intervención quirúrgica de dicha mano, de consuno con el paciente, señalándose ésta para el día 21 de abril de 2007, sábado, a practicar en quirófano del hospital meritado.

El médico acabado de mentar levantó historia clínica relativa a su atención al paciente, y los dos se hallaron en la fecha señalada a los efectos de la operación.

El paciente llegó a primera hora y se entrevistó con el médico, quien le comunicó que tendría que esperar, dado que había previsión de cuatro intervenciones quirúrgicas para esa mañana, y la suya era la última. Fue entonces alojado en una habitación, en la que aguardó a ser llamado acompañado de su padre y de la que entonces era su novia. Sobre las 13 horas el mismo médico le volvió a ver, ya camino del quirófano, y pudo reconocer la mano izquierda del paciente y conversar con él sobre la intervención que se aproximaba. En el umbral del quirófano se separaron, quedando el paciente en manos del médico anestesista, apellidado Rogelio , quien, una vez colocado en la mesa de operaciones, le fijó una vía en el miembro superior izquierdo y le administró una sedación general que le durmió por completo.

El médico acusado penetró en el quirófano cuando el paciente se hallaba así ubicado, menos de media hora después de haberse separado de él. Tenía a su lado a la enfermera instrumentista, con hábito de trabajar con él de años. El acusado entonces, sin consultar el historial clínico, procedió a intervenir quirúrgicamente no la mano izquierda, sino la derecha, lo que le llevó unos 30 minutos. Ahí realizó las operaciones que considero convenientes y la cerró, y actos seguido el paciente fue sacado del quirófano e instalado en la sala de reanimación, contigua al mismo.

En cuestión de minutos, aunque aun aturdido por los efectos del sedante, el paciente Jaime se despertó lo suficiente como para percatarse de que la mano que le habían intervenido era la contraria a la prevista, y lo comunicó a quien hallo, tardando muy poco tiempo el acusado en conocer tal circunstancia.

La reacción del acusado, así comprobó que, en efecto, la mano a operar era la izquierda, y él había operado la derecha, fue hablar con el paciente, aún bajo los efectos de la anestesia, y por lo tanto sin consciencia suficiente, para el autogobierno, para terminar diciéndole que realizaría a continuación la operación prevista, es decir, la de la mano izquierda, previa confirmación, con el médico anestesista, de que, en opinión de este, aguantaría una segunda sedación general. En ningún caso obtuvo, para esa segunda intervención quirúrgica, un consentimiento del paciente mínimamente digno de ser considerado informado.

Jaime fue colocado de nuevo en la misma mesa de operaciones, y el médico acusado, embargado de preocupación desde que supo del error de mano, prosiguió con la intervención de la mano izquierda, que abrió, manipuló y cerró conforme consideró oportuno. De modo paralelo a como habían actuado en la primera intervención actuaron el mismo anestesista y la misma instrumentista.

Media hora después el acusado terminó la intervención. Era pasadas las 16 horas, y el acusado fue trasladado, también tras un periodo de reanimación en la sala ad hoc, a la habitación asignada, donde llegó con las dos manos vendadas, siendo recibido allí por su padre y su novia.

Como consecuencia de la intervención en la mano derecha, el paciente Jaime sufrió lesiones en ésta, de las que curó en sesenta días, todos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas dos cicatrices, una de 3 centímetros en el dorso del tercer dedo, con abultamiento del nudillo, y otra de 2 centímetros en la cara palmar.

De manera similar, como consecuencia de la intervención en la mano izquierda, el paciente Jaime sufrió las misma lesiones y similares cicatrices, con coincidente periodo de curación, igualmente impeditivo para realizar las ocupaciones habituales'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'A) Que debo condenar y condeno al acusado Maximo , con D.N.l. núm. NUM000 , como autor de una falta de imprudencia grave del artículo. 621.1 del Código Penal , arriba definida, a la pena de multa por tiempo de dos meses, con cuota diaria de 30 euros, y al abono de las costas ocasionadas por el presente procedimiento.

Se advierte al acusado de que en caso de no abonar tal multa se le aplicaría el artículo 53.1.1 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas).

B) Que debo condenar y condeno al acusado Maximo , al pago de 11.400 euros, como responsabilidad civil, a Jaime , de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con la declaración de responsabilidad civil directa y solidaria de la aseguradora W.R Berkley España, respecto de dicha indemnización.

C) Que debo absolver y absuelvo a Hospital de Madrid, S.A. (hospital Montepríncipe), llamada a la causa a título de responsable civil subsidiaria, de las pretensiones deducidas en su contra en el acto del juicio'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se condene a Maximo , con DNl número NUM000 , como autor de un delito de lesiones por imprudencia, previsto y penado en el artículo 151. 1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de dos años y seis meses y al pago de las costas procesales.

Así mismo pidió que se condene a Maximo a que indemnice a Jaime en 60.000 € de principal, más los intereses computados en la forma prevista en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que se condene como responsables civiles directos y solidarios a Maximo y W.R. Berkley España, al pago de la mencionada indemnización, con los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y al Hospital de Madrid, S.A como responsable civil subsidiario.

Tercero:El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

Cuarto:Berkley España, Maximo y el Hospital de Madrid, S.A. solicitaron la confirmación de la resolución impugnada

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero:El recurrente entiende incorrecta la calificación jurídica de los hechos probados por inaplicación del artículo 152. 1 y 3 del Código Penal y, en consecuencia también de la pena impuesta.

Pretende la condena de Maximo , no como autor de una falta del artículo 621.1 del Código Penal , por la que viene condenado en la sentencia apelada, sino de un delito de lesiones por imprudencia.

Dicha pretensión supone un obstáculo inicial. Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo'. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002 , 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Más aún tras la STC 120/2009 , que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09 , STC 184/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que se da en el caso que nos ocupa.

Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación)

no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo

no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración

el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Pues bien, esto es lo que ocurre en el caso a examen. Se discute la gravedad de la imprudencia cometida por el acusado y la entidad del resultado producido. Se trata de dos cuestiones netamente jurídicas.

En relación al desvalor de la falta de cuidado la STS de 22-02-2002 , proclamaba que:

el delito y la falta imprudentes aparecen estructuralmente configurados por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que se controle o neutralice la situación de riesgo previamente advertida o advertible. Esta situación de riesgo no permitido puede haber sido creada por el autor o incluso por personas o factores ajenos a él, siempre que en este segundo caso su deber de garante le obligue o neutralizar o controlar el riesgo ilícito que se ha generado.

A estos requisitos ha de sumarse el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Conviene dejar claro que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión con respecto al bien que tutela la norma penal. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

En el supuesto contemplado, no comprobar de forma eficaz si había que operar el miembro derecho o el izquierdo, constituye una imprudencia que solo puede ser calificada como grave. Es una equivocación inexcusable o incuria sobresaliente ( SSTS 7-10- 86 y 4-9-91 ). Así lo sostiene el juzgador de instancia y compartimos el criterio.

No en vano es el criterio asumido por el Tribunal Supremo en asuntos similares. En la STS de 26-2-2001 , con cita de la STS 8- 11-1999, llega a decir que:

no tomar la más mínima precaución respecto a identificar y preparar la rodilla que debía ser operada, para lo que hubiera sido suficiente consultar el historial clínico de la paciente que estaba a su inmediata disposición... se ubica con toda claridad en el ámbito de la temeridad, es decir, en el marco de la imprudencia temeraria profesional, pues, cuando la culpa recae en un profesional que tiene saberes y posibilidades específicas de actuación, las reglas socialmente definidas alcanzan un mayor grado de exigencia, pues no son ya las comunes exigibles a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación técnica avalada por un título facultativo que certifican esos especiales y específicos conocimientos en el campo donde desarrolla su actividad profesional, con lo que la inobservancia de esas reglas que deben presidir su actuación generan un plus de antijuridicidad (véase STS de 25-5-99 ) y, por consiguiente, un mayor reproche penal en relación con los bienes jurídicos afectados por las actuaciones que requieren un especial cuidado en su ejercicio, de suerte que la imprudencia del profesional en el ejercicio de su campo propio se perfila como una mayor gravedad en función del mayor nivel de exigencia a que éstos están obligados precisamente por disponer de una cualificación técnica sobre la actividad que desarrollan...

La sentencia de instancia -igual que ocurre en el caso aquí a examen- no cuestiona la realidad de una conducta temerariamente imprudente, sino que la acepta sin vacilación cuando de manera expresa afirma que en los hechos enjuiciados 'se da un desvalor de la acción, porque tanto el cirujano como el ayudante de quirófano deberían haber comprobado y verificado, ya que ambos tenían medios a su alcance (puesto que el historial médico estaba en la camilla de la paciente) para conocer, comprobar y saber que la rodilla a operar era la rodilla derecha', añadiendo de seguido que'...... los acusados olvidaron las mínimas reglas deontológicas en la ejecución de la actividad médico-quirúrgica.....'.

En cuanto al desvalor del resultado producido, en contra de lo afirmado por el juez a quo, estimamos que los hechos son constitutivos del delito previsto en el artículo 152. 1 . y 3 del Código Penal .

El juez o quo entendió que las lesiones causadas no necesitaron para su curación de un tratamiento médico o quirúrgico, pero olvida que, como ya tuvo ocasión de recordar la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en su auto de 27-4-11, con cita de las SSTS de 16-12-96 y 26-2-2001 , el actual artículo 147 del Código Penal no sólo protege el derecho a la salud física o mental de las personas, sino también, y de manera autónoma, el derecho a la integridad corporal de las mismas, según se constata por la utilización de la conjunción disyuntiva 'o' en la descripción de la figura delictiva. Quiere ello decir que el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la integridad física '...no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervención en el cuerpo que carezca de consentimiento del titular' ( STC de 16-12-96 ), y esta diferenciación tiene también su reflejo en el tipo penal.

La agresión física que soporta el cuerpo de una persona sometida a una intervención quirúrgica supone un objetivo y real quebranto de la integridad corporal. Por ello mismo, la antijuridicidad de tal acción quedará excluida como elemento consustancial de todo hecho delictivo siempre que tal agresión a la incolumidad corporal protegida constitucional y penalmente, haya tenido lugar con observancia de las normas que configuran la 'lex artis' que debe regir la actuación del sujeto activo, de suerte que cuando la intervención traumática y agresiva que sufre el ser humano se produce no sólo de espaldas a la 'lex artis', sino en oposición frontal a la misma, la antijuridicidad de la acción aparece patente y, consecuentemente, el reproche penal si en el hecho concurren los demás requisitos que configuran el tipo.

Y en el caso de autos aparece que la intervención quirúrgica realizada por error a el paciente consistió en apertura y bursectomía en MCF 3er dedo de la mano derecha (según el informe forense del folio 99), por lo que existió lesión a los efectos previstos en el artículo 147 del Código. Y dicha intervención no estaba amparada por el consentimiento otorgado por el paciente.

Es más, según el citado informe forense, tras abrírsele la mano y manipular en el interior, fue necesario cerrar la apertura mediante puntos de sutura, por mucho que lo hiciera el propio acusado y en la misma intervención y le quedan cicatrices de 3 cm en el dorso de la mano derecha y de 2 cm en la cara palmar de dicha mano. Y es que la aplicación de puntos de sutura obliga a entender la existencia de tratamiento quirúrgico, ya que es evidente que, por simple que fuera la intervención, se trató de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos ( SSTS de 29-9-2000 , 22-4-2001 11-5-2001 y 26-9-2001 , entre otras).

Es decir, resulta obvio que la intervención quirúrgica realizada en la mano derecha del apelante debe incardinarse en el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con independencia de si posteriormente y para su curación, necesitó de tratamiento médico o quirúrgico, con lo que la calificación no puede ser la de la falta de lesiones imprudentes, sino la del delito de lesiones ocasionadas por imprudencia profesional, prevista en el artículo 152. 1 y 3 del mismo texto legal .

Además, no cabe encajar esa conducta en el artículo 147.2 lo que veda totalmente la aplicación del 621.1. En efecto, para aplicar el tipo privilegiado del artículo 147 ha de atenderse a la menor gravedad de la lesión producida, para cuya apreciación no puede estarse exclusivamente ni a la naturaleza de la lesión efectivamente causada, ni al mayor o menor tiempo empleado en su curación, sino, tal y como enuncia el precepto, atendiendo al medio empleado o el resultado producido. La STS de 28-6-99 decía que el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, como su propia vida. El texto legal se refiere a la menor gravedad del hecho descrito en el apartado anterior, por lo que es este hecho, circunstanciado y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de menor gravedad.

Descendiendo al caso concreto no podemos considerar que el medio empleado, material quirúrgico en el curso de una intervención médica que debió recaer en otro miembro, pueda ser calificado como medio de escasa gravedad.

Se ha pretendido justificar la conducta del acusado con la afirmación de que, pese al error, la operación estaba indicada. Alegación que no puede prosperar. Nada acredita que el paciente tuviera dolencia alguna en la mano derecha. El que se mencione esta mano en el Informe de Urgencias de 27-10-06 (folios 11 y 63), estimamos que se debe a un mero error, debiendo entender que en realidad la dolencia era de la mano izquierda. Por eso, en el siguiente Informe de Urgencias (folio 64), cuya finalidad era precisamente la revisión del anterior y que tuvo lugar el 7-11-06, ya se dice que la dolencia era en la mano izquierda. A la misma conclusión se llega tras el examen de la autorización de pruebas diagnósticas (folio 73), el resultado de la prueba ecográfica (folio 91), la resonancia magnética (folio 92) y el informe diagnóstico (folio 72), todos ellos referidos a la mano izquierda.

El resultado de las pruebas de anatomía patológica: quiste sinovial, no significa necesariamente que se hubiera desarrollado en la mano inicialmente intervenida.

Por otro lado, Jaime negó en todo momento tener padecimiento alguno en la mano derecha y el acusado reconoció que siempre exploró la mano izquierda del paciente, como hizo quince minutos antes de la intervención quirúrgica.

Finalmente consideramos que nos encontramos ante una imprudencia profesional del artículo 152.3 del Código Penal y no ante una imprudencia del profesional.

La introducción del concepto de culpa o imprudencia profesional, es el producto de un proceso legislativo que arranca de tiempos relativamente recientes, lo que no ha impedido que exista una profusa doctrina jurisprudencial sobre esta materia. Ante la exasperación de la pena que llevaba aparejada la calificación de la imprudencia como profesional, se construyó una sutil y en cierto modo artificial distinción, entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional. Como había puesto de relieve la doctrina, el primer problema que suscita la imprudencia profesional, es el relativo a si el subtipo agravado ha de aplicarse a cualquier persona que realice actos específicos de una determinada profesión o si más bien, es preciso e imprescindible que el sujeto del hecho imprudente sea un profesional de la actividad, que desarrollaba en el momento de incurrir en la infracción punible. STS 547/2002

La STS de 3-10-97 establece que la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación, que vienen marcadas por lo que se conoce, en términos jurídicos, como lex artis, lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparte de estas normas específicas, que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe demandar un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida, en aquellos casos en que, se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que los particulares no tienen ese deber especial, porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el campo de los profesionales.

Los conocimientos científicos más elementales en materia intervenciones quirúrgicas indican que operar el miembro equivocado infringe las normas de la práctica médica exigible y permiten atribuir a la imprudencia la máxima calificación posible con arreglo a los parámetros legales.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en STS 308/2001 en un caso parecido de intervención con error a la hora de identificar la rodilla que se debía operar o la STS 726/1998 recordando esta última, con cita de las SSTS 29-3-88 , 27-5-88 , 5- 7-89, 1-12-89 , 8-6-94 , 8-5-97 y 16-12-97 , que la imprudencia profesional es aquella en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por un dejación inexcusable de los presupuestos de la 'lex artis' de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión. Esta 'imprudencia profesional', caracterizada, pues, por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un 'plus' de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto.

En el supuesto que examinamos es perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial que se deja expresada para apreciar la concurrencia de la imprudencia profesional. El recurrente no sólo ha omitido los deberes más elementales que le eran exigibles para evitar el resultado producido, sino que además entraña una mayor reprochabilidad al actuar con máxima dejación y olvido de los deberes técnicos -lex artis- que como profesional de la medicina le competían.

Segundo:El apelante niega que pueda aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Expone que no fue alegada en el momento procesal oportuno, invocándose solo en el informe final, por lo que no pudo ser sometida a contradicción.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

Como recuerda el propio recurrente, al mencionar la STS 135/2011 , esta circunstancia atenuatoria puede ser aplicada incluso de oficio y en segunda instancia, al tratarse de infracciones de precepto penal sustantivo cuya la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa... Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Por otro lado, no es exigible que el imputado reclame diligencia en la tramitación del proceso. El impulso procesal, que por cierto instó la víctima en escrito de 15-6-11 (folio 315), es deber del órgano judicial y el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. (STS 1497/202).

En el caso a estudio el acusado declaró el 8-6-08 (folios 45 y ss.), se dictó auto de transformación el 25-5-09, de apertura de juicio oral el 18-10-10 y se acordó remitir las actuaciones a reparto entre los Juzgados de lo Penal el 19-4-11, pero fue necesario dar marcha atrás al proceso al no haberse dado ocasión al acusado de presentar escrito de defensa, que se evacuó el 23-11-12, disponiéndose la admisión de pruebas y el señalamiento de juicio ese mismo día.

Teniendo en cuenta la complejidad del asunto, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida, superior a los dos años, es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada. En el mismo sentido se pronunció la STS 18-10-11 .

Tercero:El apelante sostiene que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de las pruebas a la hora de determinar las secuelas padecidas por Jaime y, en consecuencia, al fijar el monto de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, en especial al no tomar en consideración el daño moral.

Estima que el juzgador de instancia otorgó más valor al informe emitido por la médico forense que al emitido por Melchor , sin justificar el porqué.

Pues bien, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Ciertamente los informes forenses no están dotados de garantías de total precisión. Sin embargo justo es reseñar que la STS de 16-4-03 (con cita del criterio adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21-5-99, ratificado en el de 23-2- 2001, recogido en SSTS de 10-6-99 , 5-6-2000 , 23-10-2000 , 16-4-2001 y 26-2-2003 ) recordaba que a este tipo de informes emitidos por de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia, la competencia o imparcialidad profesional de los peritos.

Por otro lado, a nadie se le oculta que los informes emitidos por los peritos de parte, nunca contradicen los intereses de quienes les proponen, lo que permite cuestionar el criterio de este tipo de peritos.

Más aún cuando, como ocurre en el caso a examen, se pretende acreditar que el apelante padece un síndrome residual post- algodistrofia de ambas manos, sobre la base del criterio del Dr. Melchor , quien afirmó ser capaz de objetivar la pérdida de fuerza con el material que utilizó, cosa que parece más que cuestionable, al depender en todo caso de la voluntad del paciente y de su capacidad de simulación, como sugirió el forense.

Finalmente, en cuanto al daño moral, por el que se reclaman 10.000 €, lo cierto es que no basta con su alegación. Corresponde a la víctima su acreditación y no ha demostrado su causación y menos la justificación del importe pedido.

No basta con alegar que era boxeador y no ha podido volver a pelear después de los hechos. Es necesario acreditar el nexo causal entre ambas circunstancias. Y al no ser claro que padezca secuelas, dista de estar claro. Lo cierto es que fue operado de la mano en la que padecía una lesión y no consta que el resultado no fuera el adecuado.

Por otra parte el perjudicado en el juicio llegó a reconocer que en sus declaraciones ante los medios de comunicación adornaba los hechos,

Cuarto:El recurrente asegura que se ha producido una vulneración de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Señala que el juzgador de instancia ha omitido todo pronunciamiento relativo a la imposición de los intereses prevenidos en el citado precepto.

Ciertamente el apelante solicitó que la indemnización ser viera incrementada en el interés moratorio previsto en el citado artículo (folio 258 y juicio) y el juzgador omitió todo pronunciamiento al respecto, incurriendo en incongruencia omisiva, que puede ser reparado en esta instancia, pues no pide otra cosa el recurrente y permite subsanar la deficiencia detectada, evitando así provocarle efectiva indefensión ( artículos 238 y 240 Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha seguido, en las resoluciones que ha dictado para avalar la constitucionalidad del recargo de intereses, el criterio de que éste tiene como función y objetivo el dificultar el retraso en el resarcimiento de las víctimas y también equilibrar el perjuicio que les irroga acudir a la vía jurisdiccional para obtener la indemnización correspondiente ( SSTC 5/1993 , 256/1993 y 261/1993 ).

Por esa razón debemos rechazar radicalmente el alegato de la compañía WR Berkley España. Mantiene que no procedía la aplicación de ese tipo de intereses al no haber sido conocida la cantidad líquida de las responsabilidades civiles hasta el pronunciamiento de la sentencia, momento en el que la deuda se hizo vencible y exigible.

Y es que semejante actitud omisiva, que ocasionó graves injusticias para las víctimas en el pasado debido a la pasividad del legislador, ha sido corregida con el precepto en cuestión. Que sólo puede cumplir adecuadamente su función motivadora de las entidades aseguradoras si, ante una omisión tan burda y grosera en el tiempo que llega a superar los dos años, se impone el recargo del veinte por ciento, como permite la lectura del precepto, De no ser así, las entidades aseguradoras, ante un recargo escasamente persuasivo, no se sentirán lógicamente motivadas a indemnizar con un mínimo de rigor y seriedad hasta que hayan transcurridos los dos años desde la fecha del siniestro. Con lo cual ni se compensa debidamente a la víctima por la demora y los perjuicios que ésta conlleva, ni tampoco se persuade a la entidad aseguradora para que abone con prontitud los futuros siniestros.

Olvida la compañía aseguradora que ha tenido ocasión de indemnizar, de consignar o de realizar una oferta motivada durante largo tiempo, sin que lo hiciera. Optando voluntariamente por esperar al resultado del juicio.

Quinto:El apelante afirma que la sentencia recurrida vulneró el artículo 120.4 del Código Penal al inaplicarlo indebidamente. Sostiene que debe considerarse responsable civil subsidiario al Hospital de Madrid, S.A.

En este punto el motivo de impugnación debe ser acogido. El acusado, como sostiene la sentencia, desempeñaba sus servicios en el hospital mencionado y contaba con el personal de la clínica: enfermeras, celadores..., por ello, se debe aplicar el principio de que quien obtiene beneficios de un servicio que se presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo, recogido, entre otras, en la STS de 27-7-2003 , en la que se refiere que 'basta que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto, la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica, siendo suficiente la meramente funcional y que el delito que genere responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación'.

No en vano, según declaró el acusado, Maximo pertenecía al equipo de traumatólogos del Dr. Jose Francisco , que se identificaba como propio del Hospital de Madrid (Hospital Montepríncipe) y los honorarios se pagaban al Hospital, no al médico.

Sexto:Al concurrir una atenuante muy cualificada y no descubrirse motivos que justifiquen exacerbar las penas, procede imponer al acusado, por mor del artículo 66. 1. 2º las penas de un mes y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de seis meses.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso formulado por Jaime , contra la Sentencia dictada el 18 de enero de 2013, por el Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, en Juicio Oral 224-2011, para así condenar a Maximo , no como autor de una falta de imprudencia, sino de un delito de lesiones por imprudencia profesional, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un mes y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de seis meses y al pago de las costas procesales.

Se condena como responsable civil directo a Maximo y al Hospital de Madrid, S.A como responsable civil subsidiario, a indemnizar a Jaime en 11.400 euros de principal, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a W.R. Berkley España la misma responsabilidad civil directa y solidaria, con los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.