Sentencia Penal Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 624/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31/10/2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 126/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas, por delito de abandono de familia, contra D. Justo , siendo parte el Ministerio Fiscal; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 12/3/2013 , siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Justo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas.

Del mismo modo, debo condenar y condeno a D. Justo a indemnizar a sus hijos menores de edad, a través de su madre Dª. Constanza , en la cantidad de 16.200 euros por las mensualidades de alimentos no satisfechas que se devengaron durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de abril de 2007 y noviembre de 2011, ambos incluidos. Dicha suma se incrementará, en caso de que no se abone voluntariamente, con el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado referido, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que D. Justo , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 9 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Telde , venía obligado por sentencia dictada el día 16 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 6/2007, a abonar a Dª. Constanza la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para contribuir al sustento de los dos hijos menores de edad que ambos tenían en común.

No obstante ser conocedor de esta obligación y teniendo capacidad económica para hacerle frente, el Sr. Justo la incumplió, no habiendo abonado a la madre de los menores cantidad alguna desde la fecha de la sentencia hasta el mes de noviembre de 2011, a excepción de dos pagos de 300 euros cada uno efectuados en el año 2012 .'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Justo contra la sentencia condenatoria se basa, sin decirlo, en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24 de la Constitución Español, alegando, en síntesis, el recurrente, que si dejó de abonar la pensión alimenticia que le correspondía durante el periodo que se le imputa, no fue de manera intencional, sino que fue parcialmente y por la imposibilidad material de hacer frente a la misma, por carecer de capacidad económica para ello, por lo que, a su entender, no concurre el elemento de la voluntariedad en el impago que el tipo penal requiere.

Insiste el apelante en que no es cierto que se haya desentendido completamente de su obligación, como manifestó la denunciante en el plenario, alegando que efectuó varios ingresos en concepto de pensión alimenticia durante los años 2011 y 2012, aportando al efecto en este alzada para acreditarlo los resguardos bancarios donde consta que el acusado hizo ingresos por importe de 300 euros los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2011 y febrero, marzo, mayo, junio, julio y septiembre de 2012.

Por todo ello, el apelante solicita la revocación de la sentencia condenatoria y la absolución del mismo.

SEGUNDO: Por el apelante se propone prueba documental en esta alzada, la cual debe rechazarse de plano atendido que conforme al artículo 791 de la LECR , en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente 'la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.', lo cual no es el caso de autos por cuanto basta decir que la prueba ahora interesada por el recurrente pudo perfectamente proponerse en la instancia por la parte y no lo fue, por lo que no procede su admisión en sede de apelación.

De lo actuado consta que citado en forma el acusado para la celebración del correspondiente juicio oral, este se celebró en su ausencia, sin que el apelante siquiera alegue justa causa para justificar su incomparecencia.

Luego, mal puede el recurrente pretender que se admita en esta alzada la prueba documental aportada junto con el recurso, que si no fue propuesta en el momento procesal oportuno fue solo por causa imputable al mismo, lo que exonera de mayores comentarios sobre su inadmisión.

TERCERO: Y, pasando ya al examen del fondo del recurso hay que tener en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

CUARTO: De otro lado y en relación con el delito imputado del artículo 227-1º del Código Penal , la introducción en el Código Penal, Texto Refundido de 1.973, de un nuevo artículo, el 487 bis, hoy 227 del Código Penal de 1.995, induce a pensar que las razones que guiaron al legislador para tipificar las conductas en él contenidas son los generalizados incumplimientos por parte de los obligados de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de la separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, que han dado lugar, en ocasiones, a situaciones angustiosas por parte de quien tiene que percibirlas, con la esperanza de que la consideración como delictiva de tales conductas provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge.

Una vez más, el legislador ha confiado en el efecto de prevención general de la norma penal, acudiendo al Derecho Punitivo sin profundizar en los mecanismos jurídicos existentes para resolver situaciones de esta índole, provocando con ello la generalizada crítica negativa de la penalización de una conducta que puede ser perseguida por otros cauces, a pesar de que la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal se imponga como una de sus objetivos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

No obstante, la norma existe y ha de ser aplicada; y para ello es preciso, como presupuestos:

1º.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica.

2º.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se señalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

En el presente caso, existe la correspondiente resolución judicial - sentencia de fecha 16/3/2007- que así lo establece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas , en méritos de los autos de divorcio por mutuo acuerdo nº 6/2007, en la que consta de forma explícita la obligación de pago de la pensión de 300 euros mensuales en concepto de alimentos por los dos hijos menores comunes.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, sino que se castiga a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito.

Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y, en especial, a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

QUINTO: Así planteados los términos del debate, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, que es la existencia de una resolución judicial, lo cual no es siquiera objeto de discusión.

Como asimismo también concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, que es el efectivo impago de las prestaciones alimenticias mensuales en los términos que se le imputan, sobre el que no se plantea tampoco mayor discusión, ya que el impago de las mismas, se reconoce expresamente por el propio obligado al pago, salvo las mensualidades que figuran en el escrito de recurso.

Y, finalmente, también concurre el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de las acusaciones, que el obligado al pago puede hacerlo o tiene la posibilidad económica de realizarlo.

Esta Sala asume y hace suyo el impecable argumento de la sentencia apelada para estimar debidamente acreditada, más allá de cualquier género de duda razonable, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo aplicado, atendido la ausencia de cualquier alegato de descargo por parte del mismo que justifique razonablemente la imposibilidad absoluta de medios económicos y la consiguiente involuntariedad del incumplimiento del condenado al pago.

Como con acierto destaca el juzgador 'a quo ', la cuestión fundamental en esta litis estriba en valorar si concurre el elemento intencional por parte del acusado de incumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad y en esa tesitura compartimos plenamente la conclusión de la sentencia recurrida de considerar doloso el incumplimiento por parte del deudor, partiendo de que la documental obrante en autos acredita que el acusado durante el año 2010 percibió la cantidad de 1.688 euros de la entidad Malobe construcciones SA y 4.558 euros del Servicio Público de Empleo, según consta de los datos facilitados por la Agencia Tributaria; y que entre el 22/2 y el 21/8 del año 2011percibió el subsidio de desempleo a razón de 14,20 euros diarios, según los datos facilitados por el Instituto Nacional de Empleo.

Este Tribunal estima totalmente inverosímil que inmediatamente después del establecimiento de la obligación alimenticia por sentencia de fecha 16/3/2007 y durante todo el largo periodo de tiempo en que se sucede el impago denunciado hasta el mes de noviembre de 2011 según la sentencia, o hasta julio de 2011, en el mejor de los casos, el apelante no haya percibido ingresos suficientes que le hayan permitido colaborar al sostenimiento de las cargas familiares que le incumbían.

Y, a tal efecto, también a esta Sala le parece indicativa de la despreocupación del obligado versus su obligación alimenticia para con sus hijos que el impago se sucede en un plazo inmediato a la sentencia judicial que establece aquella luego de examinar el juzgador civil la capacidad económica del reo y sin que se haya alegado ni probado un cambio o modificación en la misma.

Sin que se haya ofrecido una explicación mínimamente satisfactoria de descargo por parte del acusado, que ni siquiera compareció al acto del juicio oral, que justifique razonablemente una incapacidad sobrevenida, ni se haya realizado esfuerzo probatorio alguno para demostrar esa imposibilidad de asumir la prestación.

La recurrente dedica sus mas escuetos y animosos esfuerzos exculpatorios a negar que el acusado tuviera medios económicos suficientes para hacerse cargo de la deuda alimenticia generada en el periodo reclamado, pero lo hace de una manera genérica y artificial, dicho sea ello con pleno respeto al derecho de defensa y en el estricto ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos corresponde, sin tratar siquiera de desvirtuar las evidencias incriminatorias en que base el juez de instancia su convicción, cuando lo cierto es que de la prueba practicada no se evidencia lo manifestado por el mismo ya que no se ha aportado documentación o prueba alguna acreditativa de tales extremos, de suerte que solo obra en autos, y no porque lo haya aportado él, sino porque se efectuó por el Juzgado de Instrucción la correspondiente averiguación patrimonial, fuera de unos recibos aportados en esta alzada y que no han sido admitidos por no haberse propuesto como prueba en la instancia y que, en cualquier caso solo acreditan los ingresos realizados por el mismo a partir de julio de 2011, pero nada justifican respecto del periodo de abril de 2007 a junio de 2011, con lo que de todos modos aunque se hubieran admitido se mantendría la tipificación jurídica de los hechos..

Mal puede escudarse pues el deudor condenado en su alegada incapacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, cuando en los periodos de mejora de dicha solvencia y en que incuestionablemente percibía ingresos tampoco cumple, aunque sea parcialmente, con la obligación debida.

O, dicho de otro modo, ninguna voluntad de cumplimiento cabe inferir del deudor, que durante un periodo considerablemente largo de tiempo (de abril del año 2007 hasta noviembre de 2011, o julio de 2011 en el mejor de los casos) no realiza el menor sacrificio para afrontar el pago de los alimentos a sus dos hijos menores, desentendiéndose por completo del mismo, tanto si trabaja como si no.

En definitiva y concluyendo, es parecer de este Tribunal de Apelación que ninguna voluntad del cumplimiento exigible cabe presumir del deudor, ejecutoriamente condenado por impago de alimentos con anterioridad a los hechos que aquí enjuiciamos, que desde abril de 2007 hasta noviembre de 2011, o julio de 2011 en el mejor de los casos, no realiza el sacrificio exigible para afrontar el cumplimiento completo de tal fundamental obligación, desentendiéndose por completo de la misma y de las consecuencias que ello puede conllevar para los beneficiarios.

Llegados a este punto, la Sala considera que la conclusión probatoria del magistrado de instancia acerca de la voluntariedad del impago de la pensión alimenticia por el obligado no es arbitraria o caprichosa, sino sólida y racional, estimando que la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba queda finalmente desvirtuada por el material probatorio al que se hace referencia en la resolución atacada, incluida la ausencia de una versión exculpatoria de descargo sólida y consistente con lo que, en definitiva, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal para la condena por el delito de abandono de familia que se le imputa.

SEXTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justo contra la sentencia condenatoria de fecha 18/4/2013 , con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justo contra la sentencia de fecha 18/4/2013 , confirmando íntegramente dicha resolución.

Con expresa condena al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.